在當(dāng)代刑法的語境下，無論是中國還是世界上其他國家的刑法理論，均沒有爭議地認(rèn)為，刑法的首要基本原則是罪刑法定原則。罪刑法定原則不容置疑、不容破壞，這是刑法的鐵則。

我國《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！睉?yīng)該認(rèn)為，該條后半段具有絕對(duì)性，其嚴(yán)格禁止在沒有法律依據(jù)時(shí)發(fā)動(dòng)國家刑罰權(quán)，體現(xiàn)了罪刑法定原則的“法外入罪禁止機(jī)能”；而該條前半段則具有相對(duì)性，在“法律明文規(guī)定為犯罪”的前提下，允許由于存在實(shí)質(zhì)上的阻卻違法或者阻卻責(zé)任等理由而不構(gòu)成犯罪。

罪刑法定原則的形式內(nèi)容

1.排斥習(xí)慣法

法律主義，是指犯罪與刑罰在形式上必須由法律加以規(guī)定，刑法的法律淵源只能是法律。在理解法律主義時(shí)，習(xí)慣法能否成為刑法的法律淵源問題應(yīng)受到關(guān)注。

習(xí)慣法，是指在特定時(shí)間內(nèi)某一地區(qū)因?yàn)殚L期反復(fù)適用一些規(guī)則而形成的慣例。在民商事法律領(lǐng)域中，習(xí)慣常被視為法律淵源。不過，在刑事法領(lǐng)域，“排斥習(xí)慣法”是罪刑法定主義的一項(xiàng)基本內(nèi)容。其原因在于，習(xí)慣法是不成文法，具有不確定性，習(xí)慣可能因人、因地、因時(shí)而發(fā)生變化，這與刑法所追求的法的安定性這一目標(biāo)相左，因此不利于人們預(yù)測(cè)自己行為的性質(zhì)和后果。

例如，20世紀(jì)三四十年代，在一些邊遠(yuǎn)地區(qū)的社會(huì)價(jià)值觀中，將女性視為男性的附屬物，在妻子與他人通奸的場合，丈夫殺死妻子情人的情形被廣泛接受。但在刑法視角下，丈夫的行為構(gòu)成故意殺人犯罪。再如，父母暴力打罵子女的行為也許被公眾所理解與接受，但若致孩子輕傷，則可能構(gòu)成相應(yīng)犯罪。在這些場合，如果允許單純以存在習(xí)慣法為由作為行為人“出罪”的依據(jù)，明顯會(huì)損害法的安定性。

但對(duì)習(xí)慣法也應(yīng)辯證看待，不應(yīng)一概否定。例如，假設(shè)發(fā)生父母在患病的情況下為不給子女添麻煩而外出乞討的現(xiàn)象，此時(shí)若父母因疾病或凍餓而死亡，子女的行為是否構(gòu)成遺棄罪等犯罪則需要結(jié)合具體情況思考。就此而言，在認(rèn)定行為不構(gòu)成犯罪（“出罪”）時(shí)，習(xí)慣可以作為一個(gè)考量因素引導(dǎo)法官進(jìn)行思考，據(jù)此判斷行為是否應(yīng)該按照犯罪處理。

2.禁止事后法

所有的刑事立法者都是在為未來設(shè)計(jì)規(guī)則，不得用事后的法律處罰該法律生效之前實(shí)施的行為。這意味著，適用于行為的法律規(guī)范必須在行為時(shí)就已經(jīng)生效，這樣才能保障國民的預(yù)測(cè)可能性和行動(dòng)自由。例如，《刑法修正案（九）》所規(guī)定的替考的行為，在刑法修正前不是犯罪行為，就不能因其現(xiàn)在屬于犯罪而將法律修訂之前的行為認(rèn)定為犯罪。

禁止事后法原則的例外是，如果事后法對(duì)行為人有利，則應(yīng)適用事后的法律。例如，某一行為在行為時(shí)被規(guī)定為犯罪，因而行為人被羈押，但在審判時(shí)該行為已經(jīng)不被規(guī)定為犯罪，就應(yīng)該適用現(xiàn)有的刑法不認(rèn)定該行為為犯罪。

3.禁止類推

類推不等于擴(kuò)大解釋。擴(kuò)大解釋是擴(kuò)張地界定處罰的行為對(duì)象、行為方式等概念，將相應(yīng)事例納入該概念中，從而將其行為包含于處罰范圍之中。這種擴(kuò)張要限定在條文用語可能含義的框架之內(nèi)，因此存在著語言上的限制。而類推是比照相類似的法律條文所進(jìn)行的法律適用活動(dòng)，并非一種嚴(yán)格意義上的“解釋”。

在指向“入罪”的場合，類推是指盡管不能通過罰則把成為問題的行為包含進(jìn)處罰的對(duì)象中，但以該問題行為與成為處罰對(duì)象的行為在惡害性、當(dāng)罰性方面是相當(dāng)?shù)臑槔碛?，將該行為也作為處罰的對(duì)象。罪刑法定原則否定不利于被告人的類推，因?yàn)檫@種類推適用欠缺明確的法律依據(jù)，侵害了國民的預(yù)測(cè)可能性。

比如，《刑法》規(guī)定，對(duì)于搶劫行為負(fù)刑事責(zé)任的年齡為已滿14周歲，如果行為人智力超常，具有成年人的智商，實(shí)施了搶劫行為且其年齡距離14周歲僅差1天甚至幾個(gè)小時(shí)，此時(shí)仍不得對(duì)行為人定罪處刑，否則即屬于類推適用。

與之相對(duì)，《刑法》第116條破壞交通工具罪規(guī)定，破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。如果行為人破壞的是載有多人的大型四輪拖拉機(jī)，能否認(rèn)定為破壞交通工具？單純從罪名上看，拖拉機(jī)肯定屬于交通工具，但不能就此直接認(rèn)定，還必須具體到條文中，看拖拉機(jī)能否解釋為火車、汽車、電車、船只、航空器中的任何一種。拖拉機(jī)屬于四輪、由機(jī)械發(fā)動(dòng)的并具有一定速度的在道路上行駛的車輛，因而可能認(rèn)為“汽車”是拖拉機(jī)的上位概念，拖拉機(jī)屬于“汽車”的一種，二者不是并列關(guān)系，而是包含與被包含關(guān)系，所以前述的行為可以認(rèn)定為破壞交通工具罪，這屬于對(duì)“汽車”一詞的擴(kuò)大解釋而非類推。

關(guān)于擴(kuò)大解釋和類推之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，理論上存在著不同理解，如犯罪定型說、可能含義說、預(yù)測(cè)可能性說、存疑即類推說等。在筆者看來，擴(kuò)大解釋與類推之間并不存在明確界限，某個(gè)解釋結(jié)論究竟屬于擴(kuò)大解釋還是類推，最終取決于適用者的法律感覺和價(jià)值判斷：如認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)更加謙抑，則會(huì)在入罪場合對(duì)法條用語的可能含義采取限縮的態(tài)度；如認(rèn)為在現(xiàn)代社會(huì)，刑法應(yīng)當(dāng)更加積極地介入社會(huì)，就可能對(duì)兩者的區(qū)分采取相對(duì)積極的立場。筆者傾向于后者的立場而主張積極主義刑法觀，進(jìn)而主張明顯突兀感說，即如果解釋結(jié)論使一般人感到明顯突兀的，就屬于類推；雖然具有一定的突兀感，但可以通過合理解釋加以說明的，則屬于擴(kuò)大解釋。

需強(qiáng)調(diào)的是，禁止類推是為了保障國民的預(yù)測(cè)可能性從而保障其行動(dòng)自由，因此，罪刑法定原則不排斥有利于被告人的類推。不過，即便是有利于被告人的類推也需要滿足法的安定性要求，必須能從規(guī)范的立法保護(hù)目的和旨趣中獲得合理說明。

4.禁止絕對(duì)不確定刑

罪刑法定主義包括罪之法定和刑之法定兩個(gè)層面：第一層面是刑法要對(duì)構(gòu)成犯罪的行為加以明確規(guī)定，無明文規(guī)定的就不構(gòu)成犯罪；第二層面是刑法要明確規(guī)定對(duì)犯罪行為所判處的刑罰（包括刑種與刑度），無明文規(guī)定的就不能判處刑罰。第二層面要求禁止絕對(duì)不確定刑。只有一個(gè)明確的刑罰才能引導(dǎo)公民按照法律的指引選擇合法行為，同時(shí)才能對(duì)違反法律規(guī)定者依法進(jìn)行處罰。

在絕對(duì)罪刑法定主義的時(shí)代，罪與刑是一一對(duì)應(yīng)的，法官?zèng)]有自由裁量的余地，只能消極適用法律。但是，完全不考慮犯罪人個(gè)體的差異而等量適用刑罰，不符合刑罰的矯正目的。于是，對(duì)罪刑法定主義的理解從絕對(duì)罪刑法定進(jìn)化到相對(duì)罪刑法定，立法者賦予法官一定的自由裁量空間。

在我國刑法中，多數(shù)條文規(guī)定的是具有一定幅度的相對(duì)確定的法定刑，但在一些條文中也規(guī)定了絕對(duì)確定的法定刑，如在危害國家安全罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身權(quán)利罪、妨害社會(huì)管理秩序罪等場合，《刑法》還有絕對(duì)確定的“處死刑”規(guī)定。

罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)容

以上內(nèi)容是罪刑法定原則從形式側(cè)面提出的要求，構(gòu)成對(duì)司法權(quán)行使的限制。為了保障公民應(yīng)有的權(quán)利，需要對(duì)立法權(quán)本身有所限制，從而實(shí)現(xiàn)“良法善治”。這也正是罪刑法定原則實(shí)質(zhì)側(cè)面的要求。

1.明確性原則

刑法法規(guī)的明確性原則是指，立法者必須具體而明確地規(guī)定犯罪與刑罰的內(nèi)容，不允許存在模棱兩可或含義模糊的刑法法規(guī)，以便國民能夠確切了解其中的內(nèi)容，并對(duì)罪與非罪的界限有所認(rèn)識(shí)。刑法條文的明確主要包括構(gòu)成要件的明確和法律后果的明確。構(gòu)成要件的明確性要求，對(duì)構(gòu)成要件的描述應(yīng)盡量避免使用彈性太大或模糊不清的用語。而法律后果的明確性要求，在規(guī)定犯罪行為的法律后果時(shí)，必須確定應(yīng)當(dāng)科處的刑罰或者采取強(qiáng)制措施的種類，且上限與下限之間的差距不能過大，不得作出絕對(duì)不定期刑的規(guī)定。

怎樣判斷刑罰法規(guī)是否符合明確性的要求？對(duì)此必須明確這樣一點(diǎn)：當(dāng)罰則不當(dāng)?shù)叵拗屏艘话闳说念A(yù)測(cè)可能性，使得社會(huì)一般人無法根據(jù)相應(yīng)的罰則辨識(shí)自己的行為性質(zhì)，以致國民的行動(dòng)自由受到了壓制和萎縮時(shí)，就可以認(rèn)為該罰則是不明確的。

不過，不能將明確性原則適用于正當(dāng)化事由。正當(dāng)化事由是對(duì)國民自由的保障，刑法不可能窮盡規(guī)定，只要符合正當(dāng)化根據(jù)的要求，則自然應(yīng)得到法秩序的認(rèn)可，如果將明確性原則適用之，則會(huì)不當(dāng)縮小了國民行動(dòng)自由的空間。

2.適正原則

刑法不僅要在形式上規(guī)定犯罪與刑罰，而且其規(guī)定的內(nèi)容也應(yīng)適當(dāng)。這就是刑罰法規(guī)的適正原則，其目的同樣是對(duì)立法權(quán)的限制。為使刑罰法規(guī)能夠?yàn)槿藗兯刨嚺c遵守，刑法規(guī)范至少應(yīng)符合以下幾個(gè)原則：

（1）不得把行使權(quán)利的行為規(guī)定為犯罪。假如刑法規(guī)定，“不得在同一時(shí)間與兩人以上保持戀愛關(guān)系”，就不正當(dāng)?shù)叵拗屏斯竦臋?quán)利和自由，進(jìn)而在實(shí)質(zhì)上違反了罪刑法定原則。

（2）不得用刑罰處罰不值得其處罰的行為。如對(duì)課堂上接吻的行為就不值得用刑罰加以處罰；但如果是在公共場合進(jìn)行的性交行為，就可能被視為一種公然猥褻行為，在刑法將公然猥褻行為規(guī)定為犯罪的國家，就可能構(gòu)成犯罪。

（3）不得用不適當(dāng)?shù)男塘P處罰犯罪。假如對(duì)逃稅罪設(shè)置死刑，則刑法剝奪的法益和行為侵害的法益之間就存在明顯的不對(duì)等，進(jìn)而在實(shí)質(zhì)上違反罪刑法定原則。