一、基本案情

杜某某，男，1975年10月15日出生，河南省鹿邑縣人，漢族，初中文化，農(nóng)民。因涉嫌搶劫犯罪，杜某某于1995年5月17日被鹿邑縣人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，1997年1月20日到鹿邑縣公安局投案自首，1997年3月26日被依法逮捕，1997年5月17日因“急性肝炎（乙肝）”被鹿邑縣公安局取保候?qū)彛?997年6月26日被鹿邑縣人民檢察院以涉嫌搶劫罪提起公訴，1997年7月21日被鹿邑縣人民法院以搶劫罪判處有期徒刑五年。一審宣判后，杜某某未上訴，檢察機關(guān)亦未抗訴。判決發(fā)生法律效力后，鹿邑縣人民法院既未依法將杜某某交付執(zhí)行刑罰，也未依法對其作出暫予監(jiān)外執(zhí)行決定。

2012年12月，鹿邑縣人民檢察院發(fā)現(xiàn)杜某某被判刑后一直未被交付執(zhí)行刑罰，在廣東深圳將其抓獲，經(jīng)體檢無乙肝疾病，建議鹿邑縣人民法院將杜某某收監(jiān)執(zhí)行并對玩忽職守的責(zé)任法官予以紀律處分。鹿邑縣人民法院調(diào)查后認為，承辦法官張某某在辦理杜某某案件中，沒有將生效的刑事判決及時辦理交付執(zhí)行或暫予監(jiān)外執(zhí)行手續(xù)，致使罪犯杜某某逃脫法律制裁多年，確實存在玩忽職守行為。2013年1月，鹿邑縣人民法院發(fā)出執(zhí)行通知書，將杜某某交付商丘監(jiān)獄執(zhí)行刑罰（刑期從2012年12月19日起至2017年10月26日止，羈押52日折抵刑期），同時對責(zé)任法官張某某予以行政記大過處分，提請縣人大免去其庭長職務(wù)。

杜某某被收監(jiān)執(zhí)行后，2014年6月，其妻武某某向檢察機關(guān)提出申訴，認為：杜某某因患乙肝疾病被取保候?qū)?，在被判刑后仍因患乙肝疾病被保外就醫(yī)監(jiān)外執(zhí)行，曾先后于1997年5月在鹿邑縣人民醫(yī)院、1999年5月在商丘市人民醫(yī)院作病情檢查，在監(jiān)外五年期間沒有違法犯罪和違反規(guī)定的行為，也沒有任何單位作出收監(jiān)決定或者提出過異議，應(yīng)視為五年有期徒刑已經(jīng)執(zhí)行完畢；因為辦案機關(guān)的責(zé)任，沒有辦理暫予監(jiān)外執(zhí)行手續(xù)，杜某某不存在責(zé)任和過錯，現(xiàn)在將其收監(jiān)執(zhí)行屬于重復(fù)執(zhí)行刑罰；請求依法糾正鹿邑縣人民檢察院、鹿邑縣人民法院違法將杜某某重復(fù)執(zhí)行刑罰的錯誤，盡快將杜某某釋放。

二、分歧意見

在對該案的研究討論中，主要存在以下兩種意見：

第一種意見認為，罪犯杜某某被生效判決判處有期徒刑五年后，人民法院既未依法將其交付執(zhí)行，也未依法對其作出暫予監(jiān)外執(zhí)行決定，應(yīng)視為原判刑罰未執(zhí)行。刑期折抵必須具備法定事由，杜某某雖曾被取保候?qū)彛c暫予監(jiān)外執(zhí)行存在本質(zhì)區(qū)別，其在監(jiān)外漏于法律制裁的期間不能折抵刑期，不能視為刑罰已經(jīng)執(zhí)行。根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，有期徒刑的刑期從判決執(zhí)行之日起計算，而不是從判決生效之日起計算，將杜某某收監(jiān)執(zhí)行不屬于重復(fù)執(zhí)行刑罰。司法人員有過錯的，應(yīng)當(dāng)依法追究司法人員的責(zé)任，對罪犯杜某某應(yīng)當(dāng)收監(jiān)執(zhí)行未執(zhí)行的刑罰。

第二種意見認為，罪犯杜某某曾患有急性肝炎（乙肝），如果人民法院作出判決后及時組織進行疾病診斷，杜某某可能符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件，進而被決定暫予監(jiān)外執(zhí)行，而暫予監(jiān)外執(zhí)行期間可以計入刑期。由于司法人員的玩忽職守行為造成判決未依法執(zhí)行，應(yīng)視為刑期已執(zhí)行完畢，不應(yīng)再執(zhí)行原判刑罰。杜某某沒有故意逃避刑罰執(zhí)行，沒有過錯和責(zé)任，不能將司法人員的過錯轉(zhuǎn)嫁給罪犯。刑法對于行刑時效制度沒有明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照有利于罪犯的解釋進行理解。參照司法部監(jiān)獄管理局1995年答復(fù)意見的精神，從現(xiàn)實出發(fā)，充分考慮社會效果，應(yīng)當(dāng)糾正鹿邑縣人民檢察院、鹿邑縣人民法院將杜某某收監(jiān)執(zhí)行的做法，盡快將杜某某釋放。

三、評析意見

筆者同意第一種意見，主要理由如下：

第一，杜某某被判處有期徒刑五年后既未被交付執(zhí)行，也未被依法決定暫予監(jiān)外執(zhí)行，應(yīng)視為原判刑罰未執(zhí)行。1997年，鹿邑縣人民法院以搶劫罪判處杜某某有期徒刑五年判決生效后，并未依法將其交付看守所或者監(jiān)獄執(zhí)行刑罰。雖然杜某某曾被鹿邑縣公安局取保候?qū)?，其家屬也向鹿邑縣人民法院出具了保證書，但不能將取保候?qū)徟c暫予監(jiān)外執(zhí)行混為一談。取保候?qū)徥且环N強制措施，依法不能折抵刑期，暫予監(jiān)外執(zhí)行是一種刑罰執(zhí)行方式，依法可以折抵刑期。罪犯暫予監(jiān)外執(zhí)行必須符合法定條件，經(jīng)省級人民政府指定的醫(yī)院開具證明文件，司法機關(guān)依照法定程序辦理，在監(jiān)外期間有一定的監(jiān)督管理措施予以保障。本案中，杜某某1997年5月患乙肝疾病的診斷證明是縣級人民法院出具，不屬于省級人民政府指定的醫(yī)院，1999年5月體檢化驗單無法證明其當(dāng)時病情具有傳染性及肝功能損害情況，2012年12月在醫(yī)院體檢時指標(biāo)正常無乙肝疾病。根據(jù)1990年《罪犯保外就醫(yī)執(zhí)行辦法》，乙肝疾病不屬于罪犯保外就醫(yī)疾病傷殘范圍的明確情形，患有乙肝疾病不是適用暫予監(jiān)外執(zhí)行的充分條件。特別是，鹿邑縣人民法院并未委托省級人民政府指定的醫(yī)院對杜某某進行疾病診斷，也未依法對其作出暫予監(jiān)外執(zhí)行決定，更未將其交付公安機關(guān)進行暫予監(jiān)外執(zhí)行的監(jiān)督管理，其人身自由沒有被任何機關(guān)限制或剝奪，與刑罰執(zhí)行存在本質(zhì)區(qū)別。因此，杜某某既未被交付執(zhí)行刑罰，也未被依法決定暫予監(jiān)外執(zhí)行，其被人民法院判處有期徒刑五年的刑罰后，一直處于刑罰未執(zhí)行、漏于法律制裁的狀態(tài)，應(yīng)視為原判刑罰未執(zhí)行。

第二，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，有期徒刑的刑期從判決執(zhí)行之日起計算，而不是從判決生效之日起計算。我國刑法未規(guī)定行刑時效制度，只要刑罰未執(zhí)行，在任何時候，均應(yīng)當(dāng)依法予以執(zhí)行。1979年刑法草案第22次稿中曾有過關(guān)于行刑時效制度的規(guī)定，但考慮到害多利少，后來出臺的刑法刪除了這一條。近年來，雖有學(xué)者呼吁我國建立行刑時效制度，但1997年修訂刑法及歷次刑法修正案，均秉承了1979年刑法立法思想，只規(guī)定了追訴時效制度，未規(guī)定行刑時效制度。例如，刑法第五十三條規(guī)定：“罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時追繳。”刑法第四十七條規(guī)定：有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日”。根據(jù)刑法規(guī)定，有期徒刑的刑期從“判決執(zhí)行之日”起計算，而不是從“判決生效之日”起計算。只要刑罰未執(zhí)行，不管是主刑還是附加刑，在任何時候，均應(yīng)當(dāng)依法予以執(zhí)行。

第三，刑期折抵必須具備法定事由，司法人員的過錯不能成為對罪犯免予執(zhí)行刑罰的理由。1995年，司法部監(jiān)獄管理局《關(guān)于保外就醫(yī)罪犯繼續(xù)保外就醫(yī)有關(guān)問題的答復(fù)意見》規(guī)定：“保外就醫(yī)罪犯采取非法手段騙取保外就醫(yī)或者未經(jīng)公安機關(guān)批準(zhǔn)擅自外出的期間不計入執(zhí)行刑期。確因監(jiān)獄與公安機關(guān)工作銜接不到位或者監(jiān)獄人民警察工作失職等原因造成保外就醫(yī)罪犯超過批準(zhǔn)期限的，超期期間應(yīng)計入執(zhí)行刑期?！痹摯饛?fù)意見適用的對象是保外就醫(yī)罪犯，前提條件是罪犯已經(jīng)被依法決定或者批準(zhǔn)暫予監(jiān)外執(zhí)行。杜某某并未被人民法院依法決定暫予監(jiān)外執(zhí)行，當(dāng)然不適用司法部監(jiān)獄管理局1995年答復(fù)意見。以此提出比照適用，認為“由于司法人員的玩忽職守行為造成判決未依法執(zhí)行的，應(yīng)視為刑期已執(zhí)行完畢，不應(yīng)再執(zhí)行原判刑罰”的觀點，缺乏法律依據(jù)，不應(yīng)予以支持。刑期折抵必須具備法定事由，如審前羈押的時間可以折抵刑期，減刑、假釋可以導(dǎo)致刑罰執(zhí)行變更，被依法決定、批準(zhǔn)暫予監(jiān)外執(zhí)行且期間未出現(xiàn)違反監(jiān)督管理規(guī)定情形者可視為已執(zhí)行刑期，其他事由均不能視為刑期已執(zhí)行。刑罰執(zhí)行的國家強制性及法定性，決定了行刑權(quán)不因司法人員的過錯而消滅，司法人員的過錯不能成為對罪犯免予執(zhí)行刑罰的理由。對司法人員的過錯，應(yīng)當(dāng)依法追究其紀律責(zé)任甚至刑事責(zé)任，對被判刑的罪犯，應(yīng)當(dāng)依法執(zhí)行其未執(zhí)行的刑罰。

第四，最高人民檢察院監(jiān)所檢察廳1992年通知明確規(guī)定，對未交付執(zhí)行的罪犯應(yīng)當(dāng)收監(jiān)執(zhí)行，且罪犯逍遙法外的期間不得計入執(zhí)行期。1992年8月，最高人民檢察院監(jiān)所檢察廳《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)河南省人民檢察院<關(guān)于監(jiān)督有關(guān)部門將逍遙法外的罪犯迅速交付執(zhí)行的通知>的通知》（〔1992〕高檢監(jiān)發(fā)第29號）：“據(jù)河南、山西等省檢察院監(jiān)所檢察部門反映，近年來，一些未經(jīng)逮捕而被判處有期徒刑的罪犯未被收監(jiān)執(zhí)行，也無暫予監(jiān)外執(zhí)行決定的手續(xù)，至今仍逍遙法外，有的在社會上繼續(xù)犯罪，影響很壞。各級監(jiān)所檢察部門應(yīng)認真履行法律監(jiān)督職責(zé)，監(jiān)督有關(guān)部門將已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事案件的判決、裁定交付執(zhí)行”。該通知轉(zhuǎn)發(fā)的河南省人民檢察院《關(guān)于監(jiān)督有關(guān)部門將逍遙法外的罪犯迅速交付執(zhí)行的通知》（豫檢監(jiān)處發(fā)〔1992〕第22號）第三項規(guī)定：“罪犯逍遙法外的期間，應(yīng)參照有關(guān)規(guī)定不得計入執(zhí)行期”。

第五，從司法實踐來看，人民法院判決后未及時將罪犯交付執(zhí)行的，司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)后均依法予以執(zhí)行。例如，2014年，福建省發(fā)現(xiàn)審前未羈押判實刑后未交付執(zhí)行罪犯407人，福建省高級人民法院和省檢察院聯(lián)合開展專項清理工作，要求“對屬于應(yīng)當(dāng)交付執(zhí)行而未交付執(zhí)行的，應(yīng)立即交付執(zhí)行；屬于符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的，應(yīng)依法作出暫予監(jiān)外執(zhí)行決定”。僅福建省惠安縣就發(fā)現(xiàn)未交付執(zhí)行罪犯39人，經(jīng)清理，35人被收監(jiān)執(zhí)行，4人被決定暫予監(jiān)外執(zhí)行。再如，最高人民檢察院《檢察院情況反映》1998年第52期刊載的一件案例“海南省檢察機關(guān)依法糾正一起罪犯被判刑八年而未交付執(zhí)行的違法事件”。海南省蔡儒武因犯搶劫罪，于1989年12月被海南省瓊北中級人民法院判處有期徒刑8年，刑期到1997年8月24日止。1990年1月，海南省瓊北中級人民法院出具寫有“因患病毒性肝炎，需住院治療”的便函，決定對其取保候?qū)?，直至刑期已滿，也未辦任何手續(xù)，使蔡儒武逍遙法外8年之久。1997年10月，海南省屯昌縣檢察院發(fā)現(xiàn)此案后向上級匯報，海南省檢察院會同海南檢察分院和海南中級人民法院，赴屯昌縣召開公檢法三機關(guān)聯(lián)席會議研究此案。1998年3月6日，海南省中級人民法院決定撤銷取保候?qū)?，將罪犯蔡儒武收監(jiān)執(zhí)行刑罰。類似未交付執(zhí)行罪犯被收監(jiān)執(zhí)行的案例還有很多，據(jù)新聞媒體報道，安徽省阜陽市林月喜1989年被判刑3年，11年后被收監(jiān)執(zhí)行；安徽省靈璧縣李建民1992年被判刑6年，7年后被收監(jiān)執(zhí)行；江蘇省灌南縣劉希梅1996年被判刑3年，4年后被收監(jiān)執(zhí)行；福建省仙游縣嚴小明1999年被判刑8年，7年后被收監(jiān)執(zhí)行。對同一類型的案件，應(yīng)當(dāng)適用相同的司法標(biāo)準(zhǔn)，除非出現(xiàn)新的法律規(guī)定。如果對有的未交付執(zhí)行罪犯收監(jiān)執(zhí)行，而對有的未交付執(zhí)行罪犯免予執(zhí)行刑罰，豈非顯然有失公平，法治尊嚴和刑罰嚴肅性又如何體現(xiàn)。

綜上所述，對審前未羈押判實刑的罪犯，人民法院既未及時將其交付執(zhí)行，也未依法對其作出暫予監(jiān)外執(zhí)行決定的，應(yīng)視為原判刑罰未執(zhí)行。人民檢察院發(fā)現(xiàn)后，應(yīng)當(dāng)依法監(jiān)督將罪犯收監(jiān)執(zhí)行未執(zhí)行的刑罰。司法工作人員有過錯的，應(yīng)當(dāng)依法追究司法工作人員的責(zé)任，但不能因此而折抵罪犯的刑期。有期徒刑的刑期從判決執(zhí)行之日起計算，而不是從判決生效之日起計算，將審前未羈押判實刑后未交付執(zhí)行的罪犯收監(jiān)執(zhí)行，不存在重復(fù)執(zhí)行刑罰問題。在將罪犯收監(jiān)執(zhí)行后的刑罰執(zhí)行工作中，有關(guān)機關(guān)可以酌情考慮個案情況，對符合法定條件的罪犯，依法辦理減刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行。