《民法典》時代關于“掛靠”施工若干問題淺議

本文作者：陳加曹

本文來源：建工說法

“掛靠”是典型的行業(yè)術語，屬于實踐中約定俗成的行話，并非嚴謹?shù)姆筛拍?。在建設工程領域，掛靠現(xiàn)象十分普遍，因此在《民法典》編纂的過程中，曾有專家建議《民法典》對此應作出規(guī)定，但令人遺憾的是，《民法典》對此未有涉及。

《民法典》配套的《建設工程司法解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）基本屬于對原有《建設工程司法解釋》（法釋〔2004〕14號）和《建設工程司法解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）的簡單匯篇，更多體現(xiàn)的是對原有司法解釋內容的延續(xù)，而無任何“革命性變化”或“實質性突破”，關于“掛靠”問題更是如此。因此，對于建設工程領域“掛靠”行為的若干法律爭議，在《民法典》時代仍值探析。

對于掛靠人以被掛靠人名義與發(fā)包人訂立的建設工程施工合同的效力問題，理論和實務上歧見紛呈，存有三種不同觀點。

一種觀點認為應當根據(jù)掛靠人的資質確定合同效力，如掛靠人對于施工項目具有相應資質的，合同有效。若無，則無效。理由是“在掛靠人本身具備相應的建筑資質等級，但仍因為其他原因，采取借用資質的方式承攬工程，實際上足以確保工程質量和施工安全，并不損害社會公共利益，不違反建筑企業(yè)資質管理制度的規(guī)范目的，不應否定此類掛靠施工合同的效力?！盵1]

石佳友老師在《民法典》頒布后撰文認為：“值得關注的是，本條[2]既然允許發(fā)包人請求與之沒有合同關系的掛靠人 （資質的借用人） 承擔連帶違約賠償責任，實際上隱含著承認了掛靠形成的建設工程合同有效性的意蘊?！盵3]持有該觀點人士進一步理由為，《建設工程司法解釋》（法釋〔2004〕14號）第1條第2項規(guī)定的是“沒有資質的實際施工人借用有資質的建設施工企業(yè)名義”，并未包括有資質的實際施工人借用施工企業(yè)名義簽訂建設工程合同的情況。

第二種觀點以為，應當以發(fā)包人的主觀心理狀態(tài)作為判別合同效力的準據(jù)。若發(fā)包人對于掛靠行為知情，則無效。若不知情，則有效。其理由為：掛靠行為具有高度隱蔽性，對發(fā)包人的主觀上是否知情的心理狀態(tài)不進行識別，則容易將合同效力的判斷完全交由被掛靠人進行決定。如果想證明施工協(xié)議無效，被掛靠人就拿出掛靠協(xié)議，如果想認定施工協(xié)議有效，就隱匿掛靠協(xié)議?！暗┕ず贤瑹o效，則違約條款也就無從談起，業(yè)主方根本無法追究被掛靠人的違約責任，給業(yè)主方造成巨大法律風險，業(yè)主方始終處于被動狀態(tài)?！盵4]

例如在“大慶建筑安裝集團有限責任公司、大慶油田房地產開發(fā)有限責任公司建設工程施工合同糾紛一案”中，二審法院認為，鑒于建安集團、創(chuàng)業(yè)公司均未舉出油田開發(fā)公司同意或明知創(chuàng)業(yè)公司實際施工的證據(jù)，不應認定創(chuàng)業(yè)公司與建安集團形成掛靠關系，而應認定為轉包，從而不影響油田公司與建安集團的施工合同效力。

第三種觀點認為，對于被掛靠人與發(fā)包人之間的建設工程合同，無論掛靠人是否具備相應施工資質，也無論發(fā)包人對于掛靠是否知情，都屬于無效合同。理由是掛靠行為違反了建筑法等相關法律法規(guī)的強制性規(guī)定，因而建設工程施工合同應當屬于無效。

筆者傾向于第三種觀點，理由為：

一是對于有相應資質的掛靠人掛靠其他企業(yè)簽訂建設工程施工合同，在行政法上違反了《建筑法》第26條第2款之明確規(guī)定，對國家建筑業(yè)的資質行政管理秩序造成沖擊；

二是在民法上違背了誠實信用原則，在商事交易中，向交易對手如實披露自身的身份，以便于交易對手作抉擇，這是誠實信用原則的應有之義。而掛靠行為是戴著“面具”，隱藏身份的欺騙行為。無論出于何種目的，與《民法典》第七條確立的誠信原則相違背。確認合同有效，也不利于誠信社會的培養(yǎng)和建立；

三是建設工程屬于承攬合同，承攬合同具體一定的人身信任依附性，承攬人應當以自己技術、設備、勞力等完成工作成果，不得擅自將工作交由第三人完成。而掛靠行為“表里不一”，根本違背了訂立承攬合同的基礎。

綜上，對于第一種觀點，其無法逾越建筑法第26條規(guī)定，不可取。第二種觀點的立論在于認定合同無效使發(fā)包人一方處于巨大風險之中，其理由也不成立。無論將施工合同評價為有效還是無效，對于被掛靠人與發(fā)包人而言，都不是“一邊倒”的利益失衡，而是利弊均沾的“雙刃劍”。

如果施工合同無效，雖然可以按照合同約定的結算條款辦理結算，但合同約定的違約條款對發(fā)包人不具有約束力，且對合同無效的損失，被掛靠人與掛靠人應承擔主要甚至全部責任；如果施工合同有效，則雙方均受合同約束，而合同作為雙方自愿，平等協(xié)商結果，通常是利益均衡、風險并存的。

因此，所謂被掛靠人“沒有任何法律風險”的理由，不能成立。[5]進而言之，對于合同無效的損失，可以根據(jù)過錯責任分配承擔。此種情況下，過錯責任應當絕大部分由掛靠人和承包人承擔，也不致使發(fā)包人處于巨大風險之中。前兩種觀點均存有無法回避的缺陷，筆者以為第三種觀點更為可取。

對于掛靠人是否有權向發(fā)包人主張權利，實務爭議頗為激烈。其緣由在于，鑒于發(fā)包人與掛靠的實際施工人沒有直接的書面協(xié)議，對于其間是否存在事實的合同關系存有爭議。

一種觀點認為兩者之間存在事實的合同關系，有不少的案例[6]持有該觀點。另有觀點認為，在掛靠人以被掛靠人名義與發(fā)包人簽訂施工合同的情況，存在掛靠人與被掛靠人簽訂的掛靠協(xié)議以及被掛靠人與發(fā)包人訂立的施工合同兩個合同關系，應當按照合同的相對性，各自主張。

重慶市高級人民法院民一庭《關于一中法院民四庭<關于掛靠施工的建設工程施工合同糾紛中掛靠人和被掛靠人是否均有權主張權利的咨詢報告>的答復》（[2014]渝高法民一字第7號）認為：“在掛靠施工的建設工程施工合同糾紛案件中，存在兩個不同的合同關系，即發(fā)包人、總承包人、分包人、轉包人與被掛靠人之間的建設工程合同關系，掛靠人與被掛靠人的掛靠合同關系。

兩個合同關系的主體、權利、義務、責任均不相同，不能因為具有掛靠的事實就直接認定發(fā)包人和掛靠人之間的合同關系的當事人是發(fā)包人和掛靠人。各方當事人仍然應當按照各自的合同約定以及法律規(guī)定享有權利與承擔義務?！?/p>

理論上觀點之不同，導致的直接后果是掛靠人是否有權直接向發(fā)包人主張權利。依照前者觀點，合同僅是形式，實質上是掛靠人以自己的人力、物力、財力完成工程施工，而發(fā)包人享有利益，而被掛靠人僅是各種行為的中介，不具有實質意義，應當按照實質重于形式的標準進行判斷，雙方之間構成事實合同關系。

該觀點也有理論依據(jù)：依據(jù)“社會典型行為理論”“對基于社會接觸而發(fā)生的事實上的契約關系，事實上之提供給及事實上之利用行為，取代了意思表示，依其社會典型意義，產生了與法律行為相同之法律效果?！盵7]按照后者觀點，掛靠人無權越過被掛靠人向發(fā)包人主張權利，因為掛靠施工存在兩重法律關系。

筆者傾向第一個觀點，除了同意持有該觀點的前述理由外，筆者進一步認為：

一是掛靠行為與轉包行為從理論上可以“兵棋推演”，但事實上無法區(qū)分“楚河漢界”，甚至可以說無本質區(qū)別。有不少案件在一審被認定為轉包，而二審轉而認為是掛靠。本身難以區(qū)別的同類事務，賦予迥異的法律效果，法律實效很差。

二是轉包和掛靠的本質并無區(qū)別，均是實際施工人以自身投入完成工程的建設，背后涉及廣大農民工的利益。與轉包行為有同樣需要保護的法益，卻區(qū)別對待，理由不足。

掛靠的實際施工人是否享有工程款優(yōu)先受償權，在司法實踐中素有爭議。考慮到建設工程合同無效在實踐中頗為常見，以及創(chuàng)設“實際施工人”制度的初衷，司法實務界不乏持有肯定性的意見。然而，由于明確的法律依據(jù)付之闕如，掛靠的實際施工人主張工程價款優(yōu)先受償權的合法性頗受質疑，甚至有擾亂市場秩序，引發(fā)道德風險之嫌。

兩種意見爭持之下，更多的目光聚焦于醞釀多年的新司法解釋，希冀其能給這一爭論作出明確的定論及指引。矚目之下，《建設工程司法解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第17條規(guī)定：“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?！痹摋l規(guī)定將工程價款的權利人限定于“承包人”，只字未提“實際施工人”。

由此可知，最高院更加傾向于認為，與發(fā)包人不存在合同關系的實際施工人不應當享有工程價款優(yōu)先受償權。似乎前述爭議的標準答案已然明晰。然而，建設工程活動紛繁復雜，個案的事實情況不盡相同，即便是實際施工人的工程價款優(yōu)先受償權被原則性地排除的背景下，最高人民法院卻在一案中例外地認定實際施工人享有優(yōu)先受償權。

早在法釋〔2018〕20號司法解釋發(fā)布之前，掛靠的實際施工人不享有工程價款優(yōu)先受償權，素來系多數(shù)法院持有的裁判觀點。比如“田某成與廣東振興實業(yè)開發(fā)集團有限公司等建設工程施工合同糾紛上訴案”中，廣東高院認：“由于施工人對所施工的建筑物享有建筑工程款優(yōu)先受償權的依據(jù)是施工合同，而本案的施工合同既已認定為無效，因此，田某成主張工程欠款優(yōu)先受償權失去合法依據(jù)?！?/p>

而在法釋〔2018〕20號司法解釋頒布之后，基于第十七條之規(guī)定，掛靠的實際施工人不享受工程價款優(yōu)先受償權的觀點已逐步成為統(tǒng)一的類案裁判規(guī)則。例如陳金國、興業(yè)銀行股份有限公司三明列東支行建設工程施工合同糾紛再審案”中，最高院認為：“優(yōu)先受償權作為一種物權性權利，根據(jù)《物權法》第五條規(guī)定之物權法定原則，享有建設工程價款優(yōu)先受償權的主體必須由法律明確規(guī)定。

而《合同法》第二百八十六條、《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第一條均明確限定建設工程價款優(yōu)先受償權的主體是建設工程的承包人，而非實際施工人。這也與法釋〔2018〕20號司法解釋第十七條明確規(guī)定建設工程價款優(yōu)先受償權的主體為“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人”這一最新立法精神相契合。陳金國作為實際施工人，并非法定的建設工程價款優(yōu)先受償權主體，不享有建設工程價款優(yōu)先受償權?！?/p>

在“寧夏鈺隆工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審案”中，最高人民法院認為：“在發(fā)包人同意或認可掛靠存在的情況下，掛靠人是實際承包人，被掛靠人是名義承包人，兩者與發(fā)包人屬于同一建設工程施工合同的雙方當事人。因此掛靠人不會被法釋〔2018〕20號司法解釋第十七條排除，其享有法定優(yōu)先受償權?！弊罡咴阂灿衅渌咐钟蓄愃朴^點。

該案中，最高人民法院傳遞的裁判觀念有三：

其一，不能單純因法釋〔2018〕20號司法解釋第十七條規(guī)定承包人享有優(yōu)先受償權，就認為實際施工人主張優(yōu)先受償權即缺乏法律依據(jù)，掛靠關系中的實際施工人仍有可能享有優(yōu)先受償權。

其二，建設工程合同雖無效，但承包人組織員工施工建設工程項目，同樣需要向員工支付勞動報酬，與合同有效時相同。因此，在合同無效的情況下，承包人的工程價款請求權同樣需要優(yōu)先于一般債權得以實現(xiàn)，故應當認定承包人享有優(yōu)先受償權。

其三，在掛靠的情況下，是掛靠人實際組織員工進行了建設活動，完成了合同中約定的承包人義務。相比最終只獲得管理費的被掛靠人，掛靠人因為實際施工行為更應當從發(fā)包人處得到工程款。掛靠人既是實際施工人，也是實際承包人，而被掛靠人只是名義承包人，認定掛靠人享有主張工程價款請求權和優(yōu)先受償權，更符合法律保護工程價款請求權和設立優(yōu)先受償權的目的。

1.鑒于目前司法裁判導向，對于實際施工人而言，應當盡量避免采用借用資質的形式承攬工程。相較于轉包、違法分包的情形而言，掛靠情形下的實際施工人的權益救濟途徑相對匱乏，礙于合同相對性原則以及司法解釋的相關規(guī)定，掛靠人難以通過直接訴訟、代位求償權訴訟向發(fā)包人主張權利。

尤其是在被掛靠人怠于維權的場合下，掛靠人的處境相對被動，不僅經濟權益無法得到充分保障，而且面臨嚴峻的行政處罰風險。當然，對于既定的掛靠人或擬借用資質的實際施工人來說，可通過簽署書面文件的形式使得發(fā)包人認可該事實上的掛靠法律關系，也可留存發(fā)包人明知掛靠關系存在的相應證據(jù)，以備后患。

2.內部承包與掛靠存在諸多共同的外部形式特征，但在政策法規(guī)層面上，兩者的法律后果殊異。從某種角度上說，內部承包制是掛靠施工模式的合法替代方案，擬掛靠的實際施工人可考慮與施工企業(yè)建立此合種作模式。但是需要注意的是，合法合規(guī)的內部承包模式，需要滿足如下條件：

（1）主體方面，承包人須為本單位人員，即為與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的人員；

（2）經營投入方面，承包人以使用單位的財產為主，自己投入的財產僅占次要的地位；

（3）企業(yè)管理方面，內部承包雖然是自主經營，但企業(yè)對其管理相對緊密。換言之，實際施工人須與企業(yè)建立合法的勞動關系，接受企業(yè)的統(tǒng)一財務管理、工程施工管理。

3.對于施工企業(yè)而言，被借用資質而與發(fā)包人簽訂施工合同，面臨著行政處罰和工程質量連帶責任的雙重風險，應當盡量避免掛靠經營模式。相應的掛靠模式可由內部承包模式取而代之。當然，內部承包制度的建立，要注意以下兩點：

第一，切實規(guī)范勞動關系，與實際施工人建立真實的勞動關系，避免簽訂有名無實的勞動合同；

其二，切實履行財務管理、工程管理、人事管理等義務，避免“只收費不管事”的情況。