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國浩視點 | 未來的法律:軟法的物化形態(tài)

 lawyer9ac8cs7b 2021-04-21
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內(nèi)容提要:法是人類意志的客觀體現(xiàn),而人工制成物是人類意識的投射,二者具有本質(zhì)上的一致性。我們通常將法的表現(xiàn)形式限定在文字所體現(xiàn)的精神世界即成文法里,然而物化的法同樣可以體現(xiàn)人類意志卻為我們所忽略?,F(xiàn)實生活中存在著物化形態(tài)的法,例如交通限高架、稅控收款機、數(shù)據(jù)化法律等等。囿于傳統(tǒng)法學(xué)理論對其解釋力的不足,應(yīng)該運用軟法理論對其進(jìn)行闡釋,將這些研究對象證成為“物化軟法”。物化軟法符合法的一般特征、具有法的功能和強制力,但是其制定和實施明顯有別于“成文法”,并且對人的行為約束更具體更直接。在未來的“人-機交互”智能世界中,與成文法相比,物化軟法更具有直接的和物理的法律實效。

無論是在法律生活中還是在法學(xué)研究中,我們都習(xí)慣于將法的表現(xiàn)形式限定在文字形態(tài),潛意識地認(rèn)為文字是法的唯一表現(xiàn)形式?;蛘哒f,所謂的法,就是指成文法。那是一些讓人們做什么或者不做什么的、用一定的文字和語言所表達(dá)出來的行為規(guī)范。這種規(guī)范雖然被印刷在法典中,但是其具體要求卻是被立法者隱含在文字背后的,我們往往看不見也摸不著。就像我們雖然知道大氣有壓力,但是無法用感覺器官直接感覺一樣,法律往往被定義為一種主觀意志或者精神,是人們難以在物理層面上以感知器官所“觸摸”或者感覺到的。

一般而言,意識或者意志總是與物質(zhì)截然不同的,然而物質(zhì)尤其是人工制成物同樣可以體現(xiàn)意志卻為我們所忽略。尤其是隨著人類進(jìn)入人工智能(AI)時代,計算機和互聯(lián)網(wǎng)作為人的大腦的延伸,已經(jīng)被人類通過各種軟件賦予更多的“外化意志”以及行為模式,用于約束人類自身的行為。在這個意義上說,計算機芯片及其編程語言,有可能構(gòu)成未來“人-機交互”智能世界中的法律規(guī)范。

問題重構(gòu):限高架是法律嗎?

據(jù)某報報道,2009年8月3日晚,大連市東北路橋下香爐礁家具市場附近出現(xiàn)交通大阻塞?,F(xiàn)場位于正在施工的鐵路橋北側(cè),一輛大客車上部掛在臨時限高橫梁上,因施工造成不暢通的此路段無疑雪上加霜,交通大阻塞。據(jù)了解,事故在當(dāng)晚9時30分就發(fā)生了,司機不知是沒有看到限高梁上3.6米的警示標(biāo)志,還是對自己的車多高“沒有數(shù)”,本來可以繞過橫梁,卻沒繞,結(jié)果車上面的空調(diào)機掛在橫梁上。保險公司人員趕來后,雙方又因賠償問題產(chǎn)生分歧。無獨有偶,據(jù)青海省有關(guān)報道,京藏高速由西向東的民和縣路匝道出口有一座3.2米高度的限高架,該匝道出口通車一年來,限高架被撞毀27次、撞損20多次等,損失53萬元,往往是早上維修好了,晚上又被撞了。公司準(zhǔn)備在匝道口修一個雙層限高架,目前維修方案正在制定中。另據(jù)報道,2018年10月29日下午,江西省新余市公安局發(fā)布通報稱,“13歲男孩頭伸出天窗被限高架撞擊身亡。”[注1]

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法是物質(zhì)還是精神?馬克思主義關(guān)于法的一般理論稱“法是部分統(tǒng)治階級意志上升為國家意志的體現(xiàn)”,既然法被傳統(tǒng)法理學(xué)認(rèn)為是國家意志的體現(xiàn),意志是精神,法亦即精神。由此推論,可否說明“物質(zhì)化軟法”這一概念是不成立的?“白紙黑字的法律條文”通常被認(rèn)為是法的唯一表現(xiàn)形式,然而物質(zhì)同樣可以體現(xiàn)法的精神卻為我們所忽略。出現(xiàn)此種認(rèn)識不無道理:1. 成文法易于審查,易成體系,便于研究;2. 通常在改革某項制度之前都有相應(yīng)“決定”,“實施意見”出臺。

我們認(rèn)為,語言和文字本質(zhì)上是一種承載精神的交流工具?!巴椒ú蛔阋宰孕小保@些文字自身不會產(chǎn)生法的實效,更不可能具有法的強制性。法律強制力的實效獲得,必然需要物質(zhì)要素的介入,也就是說,除去法的文字形態(tài)之外,尚需物質(zhì)形態(tài)的法予以配合或者支撐,法才是現(xiàn)實的和可靠的。我們進(jìn)一步認(rèn)為,由于文化可以承載在物質(zhì)和文字兩種層面上,法亦可有物質(zhì)形式和文字形式之分。由此出發(fā),“法即法條”的單一性思維勢必會限制法學(xué)研究,甚至是法制建設(shè)。其實在行政法學(xué)領(lǐng)域,有學(xué)者已經(jīng)注意到這一問題,例如有學(xué)者認(rèn)為交通標(biāo)志是一種抽象行政行為,其本身具有法律屬性是抽象行政行為。在此基礎(chǔ)上,我們可以做出如下的假設(shè)(問題重構(gòu)):法的表現(xiàn)形式不僅僅局限于文字,物質(zhì)亦可成為法的表現(xiàn)形式。

初步證成:限高架的法律特征

(一) 限高架的“成文法”

道路限高架究竟應(yīng)該多高,目前并無明確的法律規(guī)定。在具體實踐中,限高限寬的設(shè)計與車輛外形輪廓和道路等級兩個因素有關(guān),常見的限高橫梁高度分別有2.5米、3.6米和4.5米等等。例如,徐州市市內(nèi)道路設(shè)計的可升降式限高架,最低高度為2.5米,提升后高度可以達(dá)到4.5米。我國相關(guān)法規(guī)規(guī)定了車輛裝載的質(zhì)量和長寬高尺寸?!吨腥A人民共和國道路交通法實施條例》第五十四條規(guī)定,機動車載物不得超過機動車行駛證上核定的載質(zhì)量,裝載長度、寬度不得超出車廂,并應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定:(一)重型、中型載貨汽車、半掛車載物,高度從地面起不得超過4米,載運集裝箱的車輛不得超過4.2米;(二)其它載貨的機動車載物,高度從地面起不得超過2.5米;(三)摩托車載物,高度從地面起不得超過1.5米,長度不得超出車身0.2米,兩輪摩托車載物寬度左右各不得超出車把0.15米;三輪摩托車載物寬度不得超過車身。載客汽車除車身外部的行李架和內(nèi)置的行李箱外,不得載貨。載客汽車行李架載貨,從車頂起高度不得超過0.5米,從地面起高度不得超過4米。

在道路等級方面,首先,新建和改擴建的高速公路、一級公路、二級公路的限高低于5米,三級公路、四級公路的限高低于4.50米都是違法的。具體法律依據(jù)是《公路法》第二十六條第一款“公路建設(shè)必須符合公路工程技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。”而《公路工程技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)》(JTGB01)3.6.1條規(guī)定“一條公路應(yīng)采用同一凈高。高速公路、一級公路、二級公路的凈高應(yīng)為5.00m;三級公路、四級公路的凈高應(yīng)為4.50m?!痹谶@個高度內(nèi),不允許有任何障礙物,包括交通標(biāo)志、限高架都不行。如果有,說明這條公路是不合格的。不合格的公路不能交付使用。如果交付使用了,那么就是違法的。如果設(shè)置了限高架造成了車輛和人身損害,那么設(shè)計、建設(shè)、驗收單位是要承擔(dān)責(zé)任的。其次,在用公路的限高標(biāo)準(zhǔn)低于新建公路的限高標(biāo)準(zhǔn)是違法的。具體法律依據(jù)是《公路法》第三十五條“公路管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院交通主管部門規(guī)定的技術(shù)規(guī)范和操作規(guī)程對公路進(jìn)行養(yǎng)護(hù),保證公路經(jīng)常處于良好的技術(shù)狀態(tài)。”《公路養(yǎng)護(hù)技術(shù)規(guī)范》(JTGH10)對此進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。在用公路如果達(dá)不到相應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn),說明養(yǎng)護(hù)單位和管理單位是存在過錯的。在公路上設(shè)置限高架,屬于公路改善工程,依法應(yīng)當(dāng)適用上述《公路工程技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)》(JTGB01)3.6.1條規(guī)定的凈高標(biāo)準(zhǔn)。最后,限高架沒有經(jīng)過合法的技術(shù)性審批就是違法的。

我國規(guī)定超限運輸?shù)膯栴}由交通部門負(fù)責(zé)監(jiān)督管理。因此,制定并設(shè)計限高架的“立法權(quán)”屬于政府相關(guān)部門,其他社會組織和個人設(shè)置限高架屬于違法行為,不在本文探討之列。《遼寧省貨物運輸車輛超限超載治理條例》(遼寧省第十二屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議于2016年11月11日審議通過,自2017年2月1日起施行)第二十四條規(guī)定,縣交通行政管理部門可以在農(nóng)村公路設(shè)置明顯的限載、限高、限寬、限長的警示標(biāo)志,在鄉(xiāng)道、村道的出入口設(shè)置限高、限寬設(shè)施,但是不得影響消防和衛(wèi)生急救等應(yīng)急通行需要。任何單位和個人不得向通行車輛收費。我們調(diào)研了大連市內(nèi)道路限高架的設(shè)置問題,該項職權(quán)屬于城市建設(shè)管理局,具體由城市建設(shè)管理局下設(shè)的橋梁承重研究所負(fù)責(zé)設(shè)計,交由市政工程公司負(fù)責(zé)施工。

(二) 制度法論:限高架是物化形態(tài)的法律

英國法學(xué)家麥考密克認(rèn)為,法律制度并不是單純的條文,而正是一種規(guī)范限定的事實,這一理論對我們理解和分析物化形態(tài)的法律具有重要的指導(dǎo)意義。就限高架而言,它本身是完全具有實證法學(xué)意義上的法律特征的:它是被國家制定或認(rèn)可的;它是那么地“穩(wěn)定”;它是那么地具有“普遍的約束力”;它是那么地嚴(yán)密嚴(yán)謹(jǐn)、具有“鋼鐵”般的強制力,那么嚴(yán)明肅然,不會因為任何司機的求情告饒或者行賄、威脅而“高抬貴手”。任何敢于和這樣的“法律”挑戰(zhàn)的司機都會在它的“權(quán)威”下碰得頭破血流,這些一般文字意義上的法律所擁有的特質(zhì),在限高架上都具備。正是在這個意義上,我們有理由認(rèn)為,限高架是一種法律,它與成文法結(jié)合在一起,真正構(gòu)成了一種制度事實,或者說,一種完全的和天然的具有規(guī)則運行實效的法律規(guī)范。總之,這架鋼梁具有“法律”所具有的基本特點,它也確實可以被稱之為一種“軟法”。關(guān)于這一特質(zhì),我們可以從以下方面加以證成:

1. 由國家制定或認(rèn)可

除新增設(shè)的城市道路外,在原有道路上增設(shè)交通信號燈、限高架等,一般由城市建設(shè)管理局或者公安局交通警察支隊負(fù)責(zé),并交由城市交通設(shè)計研究院按照國家標(biāo)準(zhǔn)組織設(shè)計,設(shè)計完成后以招標(biāo)的方式交由有資質(zhì)的建設(shè)工程公司施工完成,城建局和交警部門都是國家機關(guān),所以交通信號燈,交通標(biāo)線是由國家制定的;其實除限高架之外,稅控收款機(下文論及)亦并非普通商品,用戶購買后不可直接使用,必須先到稅務(wù)機關(guān)(國家機關(guān))進(jìn)行注冊登記,并在稅務(wù)機關(guān)的嚴(yán)格監(jiān)控下進(jìn)行初始化設(shè)置,輸入有關(guān)信息方可使用,這實為一種國家認(rèn)可。

2. 普遍約束力

限高架限制經(jīng)過車輛的高度,準(zhǔn)確阻止車輛超高行為,約束司機“超高不易被發(fā)覺”的僥幸心理;而稅控收款機集收款功能與稅控功能于一體,其使用者在收款時已將各類收款信息存入到稅控裝置用戶卡中,有效約束納稅人偷稅、漏稅現(xiàn)象;其他交通標(biāo)志以其直觀的顏色、圖形、數(shù)字等約束道路使用者,維持交通秩序,維護(hù)交通安全。

3. 具有強制力

若司機駕駛的車輛超過限高架允許通行的高度,根本無法通行,其強制力體現(xiàn)在“違反前”環(huán)節(jié),可以對違法行為進(jìn)行預(yù)先防范,明顯有別于成文法所規(guī)定的“事后懲罰”機制;稅控收款機內(nèi)部裝有自動記錄但不能更改和抹掉的計稅存儲器,記錄著每日的營業(yè)數(shù)額和應(yīng)納稅額,納稅人鑒于此只能如實繳稅;交通標(biāo)志以其自身反映出的直觀信息,指引道路使用者有序使用道路,并配以監(jiān)控、拍照等設(shè)備保證其強制力。這些研究對象由前到后呈現(xiàn)強制力遞減的態(tài)勢。

4. 確定性與公開性

限高架、交通標(biāo)志和稅控收款機無疑具有確定性與公開性,正因其具有確定性和公開性,為其發(fā)揮實效確定了先決條件。

5. 不溯及既往性

限高架、交通標(biāo)志和稅控收款機被制定出來并投入使用之后才開始約束使用者的行為,因此不能溯及既往。

6. 穩(wěn)定性

限高架、交通標(biāo)志和稅控收款機一旦開始運轉(zhuǎn),即具有一定的穩(wěn)定性,不會朝令夕改。

7. 能指引人的行為

限高架、交通標(biāo)志和稅控收款機都具有指引人行為的實際效力,這種效力與成文法的抽象效力有顯著區(qū)別。

8. 能設(shè)定權(quán)利、義務(wù)關(guān)系

交通標(biāo)志以及限高架能通過給使用者設(shè)定“速度、方向、高度”的義務(wù),保證其他使用者公平使用道路的權(quán)利;稅控收款程序通過給使用者設(shè)定如實繳稅的義務(wù),亦是保障其他如實的納稅人的權(quán)利。

龐德指出法律一詞有不同的含義?!皻v史上,法律一詞在法學(xué)著作中最古老也是最常沿用的含義是指特定政治組織社會中律令的整體或者法律的總和。從更廣泛的意義上講,法律立基于一個存在律令、技術(shù)和普遍接受的理想的社會中并為這一社會所承認(rèn),它是司法以及行政行為的權(quán)威性依據(jù)和指導(dǎo),同時使人們得以對上述行為建立預(yù)期?!?[注2]交通標(biāo)志是公民違反交通規(guī)則時行政機關(guān)做出行政處罰的權(quán)威性依據(jù),稅控收款程序是稅務(wù)機關(guān)征稅行為的權(quán)威性依據(jù),限高架是行政機關(guān)懲罰超高行為的權(quán)威性依據(jù),同時交通標(biāo)志、稅控收款程序以及限高架的存在使公民得以對上述行政行為建立預(yù)期。并且,上述研究對象直接暴露在公眾視野中,直接引導(dǎo)公民的日常行為,無需查找即可感知,相較于“文字化法”更能使公民對行政行為建立預(yù)期,更具權(quán)威性。龐德稱,“在法律職業(yè)者們的眼中,法律是一種高度專門化的社會控制手段,它依靠一套專門的權(quán)威性資料來實行?!?sup>[注3]因此,我們認(rèn)為交通標(biāo)志、稅控收款程序與限高架實為一種高度專門化的社會控制手段,控制著社會中的公民以維持國家的稅收穩(wěn)定、交通秩序以及交通安全,可以被認(rèn)為是“物質(zhì)化法”,它所依靠的權(quán)威性資料是“文字化法”。

基本假設(shè):軟法的物化表現(xiàn)形態(tài)

其實,在日常生活中,經(jīng)常出現(xiàn)一些我們可以看得見、摸得著的“法律”——盡管這只是一個假設(shè)——它們往往是被工廠制造出來的某種有形設(shè)施或者機器。例如,現(xiàn)在我國各地旅館里普遍設(shè)置的身份證電子識別設(shè)備、商場里的稅控收銀機等等,它們往往直接產(chǎn)生法律約束力。前些年,據(jù)說還有某大學(xué)研制出“計算機定罪量刑系統(tǒng)”,在國外科幻電影中也看到過“法律芯片”之類的新型人工制成物。這種“法律”因為不具備白紙黑字的法律條文特點,因為無法用傳統(tǒng)的法律理論進(jìn)行解釋,我們暫且將它們歸入“軟法”現(xiàn)象一類。

(一) 由“物質(zhì)化法”到“物化軟法”

隨著傳統(tǒng)法學(xué)理論與實踐之間張力的增大,傳統(tǒng)法學(xué)理論得到進(jìn)化,法的定義從“法是由國家制定或認(rèn)可并依靠國家強制力保證實施的,反映由特定社會物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志,以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容,以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系?!?sup>[注4]轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺ㄊ求w現(xiàn)公共意志的、由國家制定或認(rèn)可、依靠公共強制或自律機制保證實施的規(guī)范體系。”[注5]

羅豪才教授認(rèn)為,如果一種法律制度得不到司法認(rèn)可,不能成為法院判案依據(jù),那就不屬于硬法。軟法效力的實現(xiàn)方式與硬法迥然不同,盡管軟法并不否認(rèn)司法適用的意義,并不絕對排斥司法適用,有時也會以一種證據(jù)的身份進(jìn)入司法程序;與結(jié)果導(dǎo)向的硬法主要依靠事后的強制實現(xiàn)明顯不同的是,軟法更重過程導(dǎo)向,其效力實現(xiàn)的重點被置于“實施”而非“適用”環(huán)節(jié)。上述“文字化法”完全符合“非司法中心主義”的觀點,不能作為裁決法律糾紛的依據(jù),且其實現(xiàn)效力的重點在于“實施”。

宋功德教授將專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)歸為公域軟法規(guī)范的重要淵源之一,理由是:專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)具有公共性,體現(xiàn)了公共意志;專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)具有法律的規(guī)范、約束、引導(dǎo)、評價功能,其技術(shù)性外觀可以理解為一種最低限度的要求;專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)并非是自我強制實施的,而是依據(jù)賦予其執(zhí)行力的硬法規(guī)范而實施。作為限高架設(shè)計與制造依據(jù)的國家主管部門頒布的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與設(shè)計規(guī)范就是一種專業(yè)標(biāo)準(zhǔn),其具有公共性,能夠體現(xiàn)公共意志,具有規(guī)范、引導(dǎo)、約束、評價功能,且依據(jù)《道路交通安全法》等對應(yīng)的硬法規(guī)范而實施,硬法規(guī)范賦予其執(zhí)行力,其應(yīng)屬于軟法規(guī)范。

軟法規(guī)范的位階不甚明晰。法學(xué)理論通常將公共機構(gòu)的行為假定為代表國家意志,由于不同的公共機構(gòu)被授權(quán)代表高低不同、寬窄不一、強制不等的國家意志,因此不同的公共機構(gòu)所制定的硬法就會呈現(xiàn)出不同的法律位階,諸如法律、法規(guī)、規(guī)章等。與硬法反映的國家意志主要是一種上下的縱向關(guān)系不同的是,軟法所側(cè)重反映的不同的共同體意志之間的一種橫向的平行關(guān)系,彼此之間多半是平等的,難分上下,不同軟法規(guī)范之間的法律位階因此時隱時現(xiàn),比較模糊。如果說硬法體系內(nèi)部法律規(guī)范的排列方式是以縱向為主、橫向為輔,那么軟法體系的排列方式以橫向為主,縱向為輔。包括限高架在內(nèi)的物化軟法均為不同國家機關(guān)與其他社會組織合作形成的外部規(guī)范,雖然往往不能比較出位階高低,但不能不將其假定為代表不同等級國家機關(guān)的、被國家認(rèn)可的法律意志的投射。

較多學(xué)者依據(jù)有無強制力將法分為硬法與軟法,認(rèn)為軟法不具有強制力。隨著對軟法研究的加深,已有學(xué)者提出軟法具有“硬”的一面,軟法一經(jīng)實行就必須得到共同體成員的遵守,如果違反軟法將會受到紀(jì)律的制裁,輿論的譴責(zé),甚至不得不離開共同體。因此,軟法同樣具有強制力,學(xué)者忽略軟法“硬”的一面亦是忽略了軟法物質(zhì)化形態(tài)的緣故。

(二) 由“成文法”到“物化軟法”

首先“成文法”的表現(xiàn)形式為文字,是純精神的體現(xiàn),其制定是否符合客觀世界的發(fā)展規(guī)律取決于立法者的智慧;而“物化軟法”的表現(xiàn)形式為物質(zhì),是物質(zhì)和精神的雙重體現(xiàn),其制定是否符合客觀世界的發(fā)展規(guī)律不僅取決于立法者的智慧,也取決于物質(zhì)本身的屬性和施工單位的技術(shù),因此,我們可以認(rèn)為,物化軟法是出于實施成效的考慮對成文法的物質(zhì)強化,并直接為成文法附加直接的物理強制力。

其次,“成文法”的效力實現(xiàn)需要人的主觀認(rèn)知和認(rèn)同,或者人的主觀精神的介入;而“物化軟法”的效力實現(xiàn)不需要人的主觀認(rèn)知和認(rèn)同,其往往通過物理強制方式迫使行為人不得不遵守相應(yīng)的“物化軟法”,大大提高了執(zhí)法質(zhì)量與效率,充分保障了“成文法”的實效。

第三,“成文法”的法律懲罰以法律責(zé)任的確定(司法裁判)為依據(jù),成文法的懲罰屬于事后懲罰,而“物化軟法”的懲罰屬于事先懲罰,不以法律責(zé)任的確定(司法裁判)為依據(jù)。

最后,“成文法”的懲罰和強制是分離的,在強制之前需要經(jīng)過一定的法律程序,例如,行政機關(guān)在申請人民法院強制執(zhí)行某一項行政處罰決定之前需要經(jīng)過調(diào)查取證、提供當(dāng)事人違反的法律條文、作出處罰決定、催告當(dāng)事人、向強制執(zhí)行的法院提供相關(guān)材料等;而“物化軟法”的懲罰與強制合二為一,且對當(dāng)事人的懲罰往往體現(xiàn)在對當(dāng)事人的強制過程中。

(三) 物化軟法的類型分析

從科學(xué)研究的角度,對研究現(xiàn)象進(jìn)行分類是任何科學(xué)活動的必然途徑,其目的是避免觀察的片面性,同時揭示各類型事物之間的本質(zhì)、共性和聯(lián)系?!币罁?jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn),可以對研究對象進(jìn)行多種分類,本文采取兩種分類標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)“物化軟法”的形態(tài)維度,將其分成“一維物化軟法”,“二維物化軟法”和“三維物化軟法”;依據(jù)“物化軟法”是否占據(jù)一定的實體空間,將其分成“實物化軟法”與“數(shù)據(jù)化軟法”。這兩種分類具有一定的重疊性,下文將一并論述。

1. 三維物化軟法

三維物化軟法又稱實物化軟發(fā),即以實物形態(tài)存在的物化軟法。這類法占據(jù)一定的實體空間,且無法在一個平面上呈現(xiàn)出來。其實際效力的產(chǎn)生與該類軟法的物理屬性直接相關(guān)。例如限高架、公路護(hù)欄、違法監(jiān)控儀等等,例如圖1所示。

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限高架的強制力

2. 二維物化軟法

一般是以指平面形態(tài)存在的物化軟法。這類法并不占據(jù)著一定的實體空間,或者雖然占據(jù)一定的實體空間,但其實效的產(chǎn)生并不依賴其物理屬性,而是有賴于行為者的主觀認(rèn)識和自我控制。例如交通指示燈、指示牌、平面交通標(biāo)線等各類交通標(biāo)志,例如圖2-平面交通標(biāo)線和圖3交通指示燈和指示牌。

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平面交通標(biāo)線

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交通指示燈、指示牌

廣義的交通標(biāo)志應(yīng)指一切以文字、符號、信號之傳遞來引導(dǎo)、限制、警告或指示信息的設(shè)施,包括交通信號燈、交通標(biāo)志牌、交通標(biāo)線及交通警察的指揮。由于交警指揮不在討論范圍之內(nèi)及交通信號燈被歸類在“三維物質(zhì)化法”中,因此本文只研究交通標(biāo)志牌及交通標(biāo)線的性質(zhì)。

我國學(xué)者普遍將交通標(biāo)志牌及交通標(biāo)線劃分為指示型標(biāo)志、警告型標(biāo)志和禁止型標(biāo)志,認(rèn)為指示性標(biāo)志和警告型標(biāo)志屬于行政事實行為,禁止型標(biāo)志屬于具體行政行為;另有學(xué)者將其分為指導(dǎo)建議型標(biāo)志、警告提醒型標(biāo)志、要求作為型標(biāo)志以及禁止作為型標(biāo)志,認(rèn)為指導(dǎo)建議型標(biāo)志和警告提醒型標(biāo)志屬于行政事實行為,要求作為型標(biāo)志和禁止作為型標(biāo)志屬于內(nèi)涵擴充后的具體行政行為。前者否定了設(shè)置交通標(biāo)志乃抽象行政行為之性質(zhì),稱若以此認(rèn)定對立法機關(guān)或主管機關(guān)發(fā)布命令有重復(fù)規(guī)定之嫌,這實乃摒棄事物之本質(zhì)之舉,也恰恰說明交通標(biāo)志與立法機關(guān)及主管機關(guān)發(fā)布命令在本質(zhì)是相同的;后者否定交通標(biāo)志的法規(guī)命令性質(zhì),稱交通標(biāo)志不具有行政處分的公定力,一旦違反即無效,此乃混淆了“法”與“法的實施”兩個不同的概念,抹殺了具體行政行為和抽象行政行為之間的界限,將具有立法性質(zhì)的抽象行政行為混同為具體行政行為,其觀點顯然是不成立的。

3. 一維物化軟法

所謂一維物化軟法,即以電磁數(shù)據(jù)方式存在的軟法,一般是“非實物的物化軟法”。這類法不占據(jù)實體空間,往往是一系列的計算機編程語言或者數(shù)據(jù)。其實際效力的實現(xiàn)不但不依賴行為人的主觀認(rèn)知或認(rèn)同,反倒是人的主觀意識及外化行為受到這種軟法的直接控制與指引,其強制力不是物理性的,而是虛擬化和信息化的。例如,圖4所示的稅控收款機等各類稅控裝置的運行程序。

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稅控收款機

“稅控收款機,是指具有稅控功能,能夠保證經(jīng)營數(shù)據(jù)的正確生成、可靠存儲和安全傳遞,實現(xiàn)稅務(wù)機關(guān)的管理和數(shù)據(jù)核查等要求的電子收款及發(fā)票開具裝置。稅控收款機是稅控裝置的一種,類似的稅控裝置在我國還有增值稅防偽稅控系統(tǒng)、出租車稅控計價器和稅控加油機等。”[注6]

迄今為止筆者仍未發(fā)現(xiàn)有學(xué)者就稅控收款機運行程序的性質(zhì)進(jìn)行論述。

注釋及參考文獻(xiàn):

[1] http://wemedia.ifeng.com/84603450/wemedia.shtml,訪問日期.2018年11月17日.

[2] [美]龐德:《法理學(xué)(第一卷)》(第1版),余履雪譯,法律出版社2007年版,第8頁。

[3] [美]龐德:《法理學(xué)(第一卷)》(第1版),余履雪譯,法律出版社2007年版,第20頁。

[4] 張文顯主編:《法理學(xué)》(第四版),北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版,第47頁。

[5] 羅豪才,宋功德:《軟法亦法:公共治理呼喚軟法之治》(第1版),法律出版社2009年版,第8頁。

[6] 趙暉:《我國稅控收款機推廣應(yīng)用工作研究—以湖南為例》,中南大學(xué)碩士學(xué)位論文,2009年。

作者簡介

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梁劍兵

國浩大連辦公室兼職律師

梁劍兵律師為遼寧師范大學(xué)法學(xué)院教授,主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域包括企業(yè)法律顧問、行政訴訟、知識產(chǎn)權(quán)訴訟、海事海商訴訟。

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