2021年是我參加法院工作的第二十八個(gè)年頭，這二十八年里有二十五年從事刑事審判工作。在工作中，我深感詐騙案件中的疑難案件多，辦理難度大。和很多人一樣，面對(duì)辦案中的疑難問題，我也曾試圖尋求理論的指引。然而，當(dāng)我打開刑法學(xué)教材的時(shí)候，卻發(fā)現(xiàn)，一些刑法學(xué)教材大量引進(jìn)德日的詐騙罪理論觀點(diǎn)，討論德日的詐騙罪判例。這些理論觀點(diǎn)如同隔靴搔癢，與我國的立法和司法實(shí)踐相脫節(jié)，無法用來分析解決我們現(xiàn)實(shí)中遇到的詐騙案例。

根據(jù)我非常有限的了解，德日刑法中的詐騙罪與我國刑法中的詐騙罪有幾方面不同：一、德日刑法中詐騙罪以非法獲利目的為主觀構(gòu)成要件，詐騙罪的犯罪對(duì)象包括財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益；我國刑法中的詐騙罪以非法占有目的為主觀構(gòu)成要件，詐騙罪的犯罪對(duì)象僅限于財(cái)物，不包括其他非法利益。二、德日刑法對(duì)詐騙罪與民事欺詐不作嚴(yán)格區(qū)分，學(xué)者們普遍認(rèn)為有些欺詐行為可以構(gòu)成詐騙罪；我國傳統(tǒng)的刑法理論和司法實(shí)踐強(qiáng)調(diào)民事欺詐和詐騙罪的區(qū)別，認(rèn)為民事欺詐應(yīng)受民法調(diào)整，不構(gòu)成詐騙罪。三、德日刑法認(rèn)為詐騙罪是對(duì)整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，因此，認(rèn)定詐騙罪意義上的財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)該根據(jù)客觀化的判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)比被害人財(cái)產(chǎn)在處分行為前后的整體價(jià)值，確定其整體財(cái)產(chǎn)是否有所減損。我國對(duì)詐騙罪財(cái)產(chǎn)損失的認(rèn)定沒有那么復(fù)雜，詐騙罪的財(cái)產(chǎn)損失就是非法占有的財(cái)物數(shù)額。四、德日刑法對(duì)構(gòu)成詐騙罪沒有數(shù)額要求；我國刑法規(guī)定詐騙公私財(cái)物數(shù)額較大才構(gòu)成詐騙罪。五、德日刑法中的詐騙罪法定刑明顯輕于我國刑法中的詐騙罪。德日刑法規(guī)定的詐騙罪法定最高刑均為十年有期徒刑，而我國詐騙罪法定最高刑為無期徒刑。因此，將一些危害不甚嚴(yán)重的欺詐行為認(rèn)定為詐騙罪，在德日等國不會(huì)導(dǎo)致明顯的不公正，在我國則會(huì)造成輕罪重判。從總體上看，德日刑法中的詐騙罪比我國刑法中的詐騙罪范圍更廣，許多在我國不構(gòu)成詐騙罪的行為按德日刑法則構(gòu)成詐騙罪。

由于存在以上區(qū)別，在我國照搬照抄德日刑法的詐騙罪理論，難免出現(xiàn)“水土不服”的現(xiàn)象。我國的刑法理論研究應(yīng)當(dāng)立足于我國的法律、司法解釋、司法案例，解決我國司法實(shí)踐中的突出問題?；谶@樣的考慮，我就詐騙罪的認(rèn)定寫了幾篇文章，試圖探索一種有別于德日刑法理論的詐騙罪認(rèn)定方法。

在《如何認(rèn)定詐騙罪的非法占有目的》一文中，我通過對(duì)相關(guān)司法解釋和規(guī)范性文件的梳理，總結(jié)得出我國的司法機(jī)關(guān)是以行為人是否逃避返還騙取的財(cái)物作為詐騙罪非法占有目的的判斷標(biāo)準(zhǔn)，提出了“行為人非法占有并逃避返還騙取的財(cái)物是認(rèn)定詐騙罪非法占有目的的總標(biāo)準(zhǔn)”這一觀點(diǎn)。行為人逃避返還騙取的財(cái)物必然導(dǎo)致被害人的經(jīng)濟(jì)損失無法通過民事途徑獲得救濟(jì)，因此，我又提出：“構(gòu)成詐騙罪的行為，應(yīng)當(dāng)是不能通過民事途徑進(jìn)行救濟(jì)的行為。欺騙行為尚不嚴(yán)重，不影響被害人通過民事途徑進(jìn)行救濟(jì)的，一般不宜認(rèn)定為詐騙犯罪?！?/p>

這篇文章在實(shí)務(wù)界引起了一些共鳴。最高人民法院的同仁在《說刑品案》微信公眾號(hào)轉(zhuǎn)載了這篇文章，后又刊登在《刑事審判參考》第114集。此后，我看到有數(shù)十家網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載了這篇文章。

該文的主要觀點(diǎn)也被實(shí)務(wù)部門編發(fā)的案例采用。例如，最高人民法院編寫的《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第1342號(hào)《黃鈺詐騙案——如何區(qū)分詐騙罪與民事欺詐》指出：“如何判斷行為人是否具有非法占有的目的?最典型的詐騙案件是針陌生人的詐騙。在這類案件中，被害人不知道犯罪分子的姓名、住址，犯罪分子一旦騙得被害人財(cái)物就逃之天天，切斷與被害人的聯(lián)系，非法占有目的非常明顯。對(duì)這類案件的非法占有目的判斷，在實(shí)踐中不會(huì)產(chǎn)生爭議。但是，在熟人之間，判斷行為人騙取財(cái)物是否屬于詐騙，就要正確判定行為人是否具有非法占有的目的。我們認(rèn)為，主要可以從兩個(gè)方面進(jìn)行判斷：一是看行為人是否有逃避償還款物的行為。行為人取得財(cái)物后即攜款(物)逃匿，躲避被害人催債;或者將財(cái)物轉(zhuǎn)移、隱匿，拒不返還；或者將財(cái)物用于賭博、揮霍等，致使無法返還的，都屬于逃避償還的行為。二是看被騙人能否能夠通過民事途徑進(jìn)行救濟(jì)。一般來說，構(gòu)成詐騙罪的行為，應(yīng)當(dāng)是不能通過民事途徑進(jìn)行救濟(jì)的行為。欺騙行為尚不嚴(yán)重，不影響被騙人通過民事途徑進(jìn)行救濟(jì)的，不宜輕易認(rèn)定為詐騙犯罪。將能夠通過民事途徑救濟(jì)的騙取財(cái)物行為排除在詐騙犯罪之外，也符合刑法的謙抑性原則?！焙颖笔「呒?jí)人民法院發(fā)布的河北法院參閱案例第2號(hào)《肖軍詐騙再審改判無罪案》指出：“犯罪行為不僅應(yīng)具有刑事違法性，還應(yīng)具有社會(huì)危害性。在刑法上將某種行為認(rèn)定為違法，必須具備一定嚴(yán)重程度值得處罰的違法性。刑法之所以把詐騙行為規(guī)定為犯罪，是因?yàn)檫@種行為嚴(yán)重侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益，犯罪分子騙取他人財(cái)產(chǎn)或者隱匿了身份、住址，或者沒有留下被害人主張權(quán)利的證據(jù)，或者將騙取的財(cái)產(chǎn)揮霍、藏匿等，被害人無法通過正常的民事救濟(jì)途徑維護(hù)其權(quán)益，不采用刑事手段制裁不足以維護(hù)正常的社會(huì)秩序。根據(jù)刑法謙抑性原則，欺騙行為造成的損失能夠通過民事途徑進(jìn)行救濟(jì)的，一般不宜認(rèn)定為詐騙罪?！?/p>

在《論詐騙罪中的欺騙行為》一文中，我提出：“詐騙罪中的欺騙行為可分為核心欺騙行為和輔助欺騙行為。核心欺騙行為是實(shí)現(xiàn)詐騙目的的必要手段，沒有核心欺騙行為則不能成立詐騙；輔助欺騙行為是輔助非法占有目的實(shí)現(xiàn)的欺騙行為，沒有輔助欺騙行為不影響詐騙的成立。有核心欺騙行為，并具有非法占有目的，才成立詐騙?！蔽艺J(rèn)為，區(qū)分核心欺騙行為和輔助欺騙行為對(duì)正確認(rèn)定詐騙罪具有重要意義。核心欺騙行為這一概念有助于更準(zhǔn)確地揭示詐騙行為的本質(zhì)，避免只要有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相就一律認(rèn)定為詐騙的錯(cuò)誤做法。

在《論詐騙罪中的非法占有目的》一文中，我對(duì)非法占有目的的含義作了較為全面的解析，提出：非法占有是沒有法律關(guān)系基礎(chǔ)、違背權(quán)利人真實(shí)意思的惡意占有，還應(yīng)當(dāng)是逃避法律規(guī)制的占有；非法占有目的須具有排除意思，但不需要具有利用意思；詐騙罪的非法占有目的須產(chǎn)生于行為人取得財(cái)物之前。我提出這些觀點(diǎn)的目的，是希望司法人員能夠完整準(zhǔn)確地把握非法占有目的的含義，避免只要取得財(cái)物不想還就認(rèn)定為具有非法占有目的的錯(cuò)誤傾向。

在《如何區(qū)分民事欺詐與詐騙》一文中，我提出，民事欺詐和詐騙最根本的區(qū)別在于這兩種行為的性質(zhì)完全不同，民事欺詐是民事法律行為，而詐騙在民法上屬于侵權(quán)行為；民事欺詐和詐騙的行為性質(zhì)不同，決定了兩者在目的、手段、行為過程、法律關(guān)系、民事救濟(jì)的可能性、占有的效力，法律后果方面存在區(qū)別。我希望通過這篇文章較徹底地解決民事欺詐與詐騙罪的區(qū)分問題，避免混淆民事欺詐與詐騙。

《認(rèn)定詐騙罪的四條規(guī)則》一文是對(duì)上述觀點(diǎn)的小結(jié)，同時(shí)也是在探索詐騙犯罪的認(rèn)定思路與方法，即：審查行為人是否以虛假的意思表示使他人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付財(cái)物，是否沒有法律關(guān)系基礎(chǔ)、違背權(quán)利人真實(shí)意思而惡意占有他人財(cái)物，是否逃避返還騙取的財(cái)物，行為人的非法占有故意是否產(chǎn)生于取得財(cái)物之前。我希望這樣一種“公式化”的思維方法有助于準(zhǔn)確認(rèn)定詐騙犯罪。

這幾篇文章沒有什么高深的理論，只是一名有些好為人師的老刑事法官的經(jīng)驗(yàn)之談。在這里，我不揣淺陋、無懼某些高學(xué)歷有識(shí)之士的嘲笑，以一種王婆賣瓜的勇氣推銷自己的觀點(diǎn)，只是希望通過交流、討論接近真理，減少幾個(gè)錯(cuò)案。陳興良教授說得好：“司法的最高境界是無冤?！弊非蟆疤煜聼o冤”，是每一位法律工作者的職責(zé)和使命。