為嚴密刑事法網(wǎng)，打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，《刑法修正案（九）》增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。伴隨網(wǎng)絡(luò)犯罪的高發(fā)態(tài)勢，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪逐漸演變?yōu)檩^為活躍的罪名。

站在辯護的立場，我們討論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，至少可以從三個方面展開。

一是，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，要求行為人“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪。然而，“明知”與否，是當(dāng)下司法認定難題之一，常常會存在認識上的分歧，是控辯雙方的必爭之地。

二是，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，以被幫助者利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪為前提，即本罪的成立須對他人犯罪具有部分依附性。至于依附性的程度，理論上與實務(wù)中都有不同看法。

三是，幫助者與被幫助者的關(guān)系問題，是成立共同犯罪，還是單獨定罪，不同裁判者給出的裁判結(jié)果也多有不同。

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“明知”的認定

何謂“明知”，程度如何，在任一要求主觀明知的犯罪類型當(dāng)中，均有著不小的爭議。鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪的隱蔽性、技術(shù)性、新穎性，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪對“明知”的判斷，更是如此。

“明知”，作為主觀層面的問題，要以表現(xiàn)于外的要素來證實，還要達到事實清楚、證據(jù)充分的標準。否則，就會因為缺乏“明知”或認定“明知”證據(jù)不夠充分，而不能被認定為犯罪。

控方認定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，必須通過證據(jù)證實“明知”，通常有綜合認定和司法推定兩種方式。

第一，運用證據(jù)綜合認定。

一般來講，以被告人供述、同案犯供述、證人證言、電子證據(jù)等證據(jù)材料綜合分析，查驗被告人是否自認，有無他人指證，客觀證據(jù)能否反映行為人的主觀心態(tài)，全案證據(jù)結(jié)合起來是否能夠排除被告人的自我辯解。

具體則是，行為人提供的技術(shù)、服務(wù)，自身行為是否具備合法性，是否接受他人指使、安排、指揮，有無酬勞、好處費，一對一還是一對多，對他人犯罪情況了解程度，根據(jù)常識或行業(yè)規(guī)范能否判斷被幫助者是否從事犯罪行為，上游犯罪是否證成，對平臺上充斥的非法信息、維權(quán)、投訴、舉報如何處理等等。

比如，行為人通過溝通、問詢、接觸能夠認識到被幫助者從事犯罪行為的情形下，依然接受委托，向賭博平臺或詐騙組織，搭建、租售網(wǎng)站、提供結(jié)算、發(fā)布信息等服務(wù)行為。

第二，以推定方法認定。

《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》）規(guī)定了七種推定明知的情形。

以推定方法認定明知的情形，在一對多的場合下較為常見，比如，交易的行為有無異常情況，交易價格有無異常狀況，交易地點、場所，提供服務(wù)的方式是不是隱蔽，有無銷毀數(shù)據(jù)、通過虛假身份接觸，是否逃避監(jiān)管，有無處理舉報等等。行為人沒有相反證據(jù)證實異常情況的，可以認定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪。

需要指出的是，認定“明知”雖然有跡可循，但主觀心態(tài)認定是個經(jīng)驗問題，更是個復(fù)雜問題，不同的案件往往會呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。

這正是辯護人要重點關(guān)注的內(nèi)容。因為，不論是通過證據(jù)認定“明知”還是推定“明知”，都須符合經(jīng)驗法則，符合證據(jù)認定標準。

“明知”證據(jù)不足，無法認定行為人犯罪，檢察院不起訴的案件并不少見。例如，舟山市普陀區(qū)人民檢察院一起不起訴決定，就指出“構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪或詐騙罪均要求行為人在主觀上具有“明知”或可以通過在案證據(jù)推定其“明知”，而本案證據(jù)無法證實被不起訴人高某甲主觀上具有明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施詐騙犯罪而提供幫助，因此無法認定其構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”。（參見舟普檢公訴刑不訴（2018）8號不起訴決定書）

實踐中，行為人通常會將網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是否為犯罪分子所利用解釋為，“在公司，按部就班，拿固定工資，不了解公司犯罪情況”，“公司從事的是日常技術(shù)服務(wù)，不清楚他人是否從事犯罪”或是“公司服務(wù)的客戶是不特定的，怎么能確定哪些客戶是不是從事犯罪”再或“我和他們之間有明確的定價，價格適中，規(guī)范有序，又沒有一起溝通過，怎么能了解他們是在犯罪”。

事實上，主觀上沒有“明知”的辯解理由，基本可以概括為四種類型：

一是，提供技術(shù)、服務(wù)的中立幫助行為，從自身經(jīng)歷或行業(yè)規(guī)范來看，對什么人會將技術(shù)或服務(wù)用來犯罪不知情；

二是，面向客戶的不特定性，沒有同客戶有更多的交流，只是搭建技術(shù)或平臺，以一般人的視角難以判斷出客戶從事的行為具有非法性；

三是，提供的服務(wù)行為有明確的交易對價，費用正常，交易行為符合市場要求，沒有其他獲利渠道；

四是，公司職員內(nèi)部正常履職，沒有額外報酬，缺乏犯罪認識，欠缺認識犯罪所需的必要知識，沒有認識到自身業(yè)務(wù)的非法性。

因此，面對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，辯護人要緊的是充分把握“明知”認定規(guī)則，分析證據(jù)材料能否證實行為人的“明知”，審核被告人“辯解”是否難以反駁，將辯護做到有的放矢。

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被幫助者的“犯罪”

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，要求行為人為被幫助者實施犯罪提供技術(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為。可見，本罪的實質(zhì)是以被幫助者實施犯罪為前提，具備幫助犯的屬性，本罪的成立對上游犯罪的認定有一定依附性。

第一，被幫助者犯罪與否證據(jù)不足的情形

本罪與被幫助者犯罪的依附性有多大，是在犯罪層面還是在違法性層面具備共同性，是否以被幫助者的實行行為完全充足犯罪構(gòu)成為前提，理論上存在不同理解。

但可以明確的是，被幫助者實施的行為是否構(gòu)成犯罪，事實不清、證據(jù)不足的情況下，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪當(dāng)然不能成立。因為，被幫助者是否犯罪查證不清的，幫助者是否幫助他人犯罪同樣處于尚未查證屬實的境況。

安康市漢濱區(qū)人民檢察院作出的一起不起訴決定就是如此，“本院認為被不起訴人袁某某向“臺灣老大”、“廣西KS”寄出銀行卡、電話卡的張數(shù)、卡號尚未查明，被幫助的上游犯罪團伙如何利用這些銀行卡、電話卡，造成何等嚴重后果尚未完全查明，故本案事實不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件”。（參見安市漢檢刑一刑不訴（2020）52號不起訴決定書）

或許行為人明知他人利用自身提供的技術(shù)、服務(wù)從事犯罪行為。但是，要注意，若被幫助對象是否利用幫助者提供的技術(shù)、服務(wù)從事犯罪本就未查證的，幫助與被幫助的關(guān)聯(lián)性存在證據(jù)問題，或是被幫助對象是否犯罪尚未查明的，為他們提供幫助行為的幫助者是否犯罪，同樣事實不清、證據(jù)不足。

第二，被幫助者未達到犯罪程度的情形

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪針對的被幫助對象往往具有多樣性，即是一對多的情況。如果，眾多被幫助對象的實行行為尚未都能達到犯罪程度，個體行為的危害性不符合標準的，比如未能達到犯罪數(shù)額或情節(jié)要求，那么幫助者能否構(gòu)成犯罪。

《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第十二條第二款給出確定結(jié)論，即被幫助對象沒有達到犯罪程度的，幫助者可以構(gòu)成犯罪，同時給予了一定限制。該款規(guī)定，“確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達到前款第二項至第四項規(guī)定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任”。

很顯然，關(guān)于幫助者與關(guān)聯(lián)犯罪的依附性問題，《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》采取的是折中論，即以被幫助者的行為達到犯罪程度為一般原則，以被幫助者尚未符合犯罪為例外。并且，這種例外情形有著明確限制，即確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度。

對于這種客觀條件限制，我們應(yīng)當(dāng)采取限縮理解，畢竟幫助者能構(gòu)成犯罪源于被幫助者的行為具備社會危害性。

首先，被幫助者的行為不是非法行為，而是可以構(gòu)成犯罪的行為，只是因為證據(jù)上的認定，無法查證屬實被幫助者的犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)是否符合標準。

其次，只有被幫助者眾多，而個體行為危害性不足以成立犯罪的，才可以超越共同犯罪的依附性。也即幫助者若是為單一被幫助者服務(wù)的情形，不應(yīng)適用該款規(guī)定。

再次，被幫助者是否構(gòu)成犯罪，必須是客觀原因無法查證，而非查證后被幫助者的行為確實未達到犯罪程度。比如，現(xiàn)有證據(jù)能證實陳某發(fā)布的廣告導(dǎo)致一名被害人被騙2500元，尚未達到詐騙罪追訴標準，不足以證實陳某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動情節(jié)嚴重，不符合起訴條件（參見中檢刑刑不訴（2019）1號不起訴決定書）。

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此罪與彼罪

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，在三年以下量刑。相較于被幫助者實施的犯罪，比如詐騙罪、非法經(jīng)營罪、開設(shè)賭場罪、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪、集資詐騙罪等，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的量刑都較為輕緩。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與其他犯罪的關(guān)系，是此罪還是彼罪的共同犯罪，往往成為辯護的有力方面。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的定位，理論上有“幫助犯量刑規(guī)則”與“共犯正犯化”之爭。根據(jù)本罪之罪狀描述，不論是采取哪種理論，幫助者成立犯罪，不能完全獨立存在，都要依附于被幫助者實施犯罪，要明知被幫助者犯罪。

由此，就會存在這樣的問題，即都是幫助行為，為何有的案件可以成立被幫助者實施犯罪的共同犯罪，有的案件則被認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

司法實踐中，有案件以公司內(nèi)外部人員之間參與工作和認識程度不同，區(qū)分共同犯罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。例如，“章某甲作為公司員工，參與公司平臺開發(fā)與維護，還提供客戶信息和資源給公司使用，并在被捕之前指示高某乙刪除數(shù)據(jù)，其行為是本案得以展開的基礎(chǔ)行為，構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪。高某乙作為外聘人員，在本案中開展的是技術(shù)開發(fā)服務(wù)，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”。（參見（2020）粵20刑終467號刑事裁定書）

也有案件認為，作為公司內(nèi)部員工，沒有與其他人員合謀詐騙，可以認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。例如，“被告人胡某被湯某招募，提供技術(shù)維護，制作網(wǎng)站，不明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施詐騙罪，沒有與湯某合謀詐騙，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”。（參見（2018）鄂11刑終21號刑事裁定書）

紹興市中級人民法院的一起詐騙案件，則又有所不同，以“明知可能”認定共同犯罪。幫助者雖未與被幫助者共謀，但明知其可能實施詐騙犯罪，被認定為詐騙罪共同犯罪?！岸显V人雖未與網(wǎng)站購買、使用者共謀實施詐騙犯罪，但明知對方可能實施詐騙犯罪。二上訴人的行為構(gòu)成詐騙共同犯罪。故二上訴人及其辯護人提出的應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰的上訴理由及辯護意見不成立”。（參見（2019）浙06刑終643號刑事判決書）

由此可見，如何界分此罪與彼罪，司法現(xiàn)狀較為混亂，沒有章法可循。甚至有的裁判結(jié)論未必完全遵循《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》規(guī)定，幫助者與被幫助者沒有共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)，但明知被幫助者可能實施犯罪的，有的被認定為共同犯罪；幫助者與被幫助者有犯罪意思聯(lián)絡(luò)，或是合謀，未被認定為共同犯罪，而是被判定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

總體而言，裁判者認定網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，多是以幫助者認知程度的或然性、片面性、可能性，犯罪內(nèi)容的概括性、具體性，幫助者自身位置的獨立性、耦合性，幫助者與被幫助者有無具體犯罪合謀、意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)容等方面進行綜合分析或是推斷。

因此，作為辯護人，幫助者一旦被指控為與被幫助者共同犯罪的，我們應(yīng)當(dāng)以案卷證據(jù)為根本，就幫助者對被幫助者實行具體犯罪參與程度、認知程度、意思聯(lián)絡(luò)、作案計劃、分工情況、利潤分配等進行細致的、全面的論證，避免網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助者陷入重罪困境。