作者 | 樸正煥

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對于固定總價的EPC/工程總承包項目，由于工程發(fā)包時項目往往處于設計階段的初期甚至未開始設計階段，總包單位中標后實際履行合同時處于“邊設計邊施工”的狀態(tài)，這可能導致項目實施過程中因發(fā)承包雙方無法預見的情況或因設計、規(guī)劃問題，總包單位突破原有的工程量清單或相關(guān)約定主張新增工程進而主張額外的價款。而固定總價尤其是固定總價的交鑰匙工程，發(fā)包人約定固定總價的目的是包死價格直接拿到符合其要求的工程，因而對于是否構(gòu)成“新增工程”或是否產(chǎn)生合同外價款發(fā)承包雙方基于各自立場往往會產(chǎn)生爭議，進而產(chǎn)生涉訴風險。

這一期《EPC法律專題》我們結(jié)合相關(guān)案例，試分析“邊設計邊施工”的固定總價EPC項目對于新增工程的認定。

1.案件基礎信息

新煤化工設計院（上海）有限公司與中國鋁業(yè)股份有限公司河南分公司、中國鋁業(yè)股份有限公司建設工程合同糾紛一審

【（2019）豫民初27號】

裁判機構(gòu)：河南省高級人民法院

裁判時間： 2020年10月10日

2.裁判要旨

對于因新增工程請求增加費用，新煤化工（總包單位）沒有提供相應簽證予以確認。《商務合同》也約定在合同有效期內(nèi)，本合同工程承包范圍及內(nèi)容不發(fā)生變化時，合同總價不變。該設備及材料增加后，沒有證據(jù)證明將項目功能明顯超越原合同約定的功能。故新煤化工主張的增加項目屬于合同外工程項目不予支持。

3.案件概覽

（1）2014年12月

新煤化工在中鋁公司河南分公司招標的“中國鋁業(yè)股份有限公司河南分公司氧化鋁節(jié)能減排升級改造項目自備煤氣站工程”（以下簡稱自備煤氣站）項目中中標。《中標通知書》載明的中標金額為34401.73萬元。

（2）2015年3月18日

新煤化工與中鋁公司河南分公司簽訂EPC《商務合同》和《技術(shù)協(xié)議》，雙方對合同價款約定為33500萬元。其中《商務合同》關(guān)于工程承包范圍第2.2.1條約定：該工程為交鑰匙工程，承包人的工程內(nèi)容詳見招標文件技術(shù)部分及簽訂的技術(shù)協(xié)議。2.2.1.2條約定：屬于發(fā)包人要承擔的范圍，承包人必須單獨列出，如未列出，均屬承包人范圍。2.2.1.3約定：如現(xiàn)場發(fā)包人提出變更，或本協(xié)議沒有明確的事項，雙方現(xiàn)場協(xié)商解決，牽涉到商務因素可以簽訂補充協(xié)議。5.4.(2)約定：如發(fā)包人需要對項目范圍進行增減，價格變動執(zhí)行“分項報價表”。如需在本合同工程承包范圍及內(nèi)容之外額外補充的，由雙方協(xié)商確定補充合同價款。

（3）2017年2月~2018年8月

合同簽訂后，新煤化工對涉案工程進行了設計、設備采購、安裝和施工。2017年2月該煤氣站改造工程A、B、C、D爐開始投煤試車使用。2017年4月，中鋁公司河南分公司對該工程C、D爐進行性能檢測并確認性能考核通過；2017年7月，對A、B爐進行性能檢測并確認性能考核通過。2017年9月，簽署《工程移交證書》。2018年8月，原告取得《交（竣）工驗收證書》。現(xiàn)該工程已經(jīng)竣工并交付中鋁公司河南分公司投入生產(chǎn)使用。

（4）2018年4月23日

新煤化工向中鋁公司河南分公司提交《結(jié)算書》，中鋁公司河南分公司未予確認。新煤化工主張自備煤氣站工程施工過程中，增加了相關(guān)工程，中鋁公司河南分公司及中鋁礦業(yè)公司對新煤化工主張的增加工程不予認可，認為涉案工程為交鑰匙工程，不存在增加工程。其后新煤化工向人民法院提起訴訟主張包括新增工程在內(nèi)的未支付工程款及相應利息。

（5）一審審理期間

新煤化工向法院申請對爭議的新增工程進行工程造價鑒定，雙方對于已付工程款金額無爭議。

法院認為

（一）案涉合同性質(zhì)問題

EPC合同是業(yè)主將設計、采購、施工等內(nèi)容通過交鑰匙合同一并交給承包商，并通過招標文件、投標須知以及最后形成的合同文件明確工程范圍、設計標準、價款、工期、質(zhì)量、驗收和安裝調(diào)試、運行等方面協(xié)商一致簽訂的總承包協(xié)議。

在EPC合同模式下，承包商的工作范圍包括設計、工程材料和機電設備的采購以及工程施工，直至工程竣工、驗收、交付業(yè)主后能夠立即運行。設計不但包括工程圖紙的設計，還包括工程規(guī)劃和整個設計過程的管理工作。該合同條件通常適用于承包商以交鑰匙方式為業(yè)主承建工廠、發(fā)電廠、石油開發(fā)項目以及大型基礎設施項目或高科技項目等，這類項目業(yè)主的要求一般是價格、工期和合格的工程，承包商需要全面負責工程的設計和實施，從項目開始到結(jié)束，業(yè)主很少參與項目的具體執(zhí)行。故EPC合同要求承包商承擔工程量和報價風險。EPC合同是邊設計、邊施工、邊修改，在施工過程中的不可預見性、隨意性較大，引發(fā)的變更較多，對由于非承包商過錯或疏忽，屬于業(yè)主的責任造成損失的，總包商可以向業(yè)主提出補償。而業(yè)主應承擔的風險為：業(yè)主負責設計或者業(yè)主要求的設計失誤、錯誤、缺陷或遺漏造成的損失。

（二）關(guān)于新增工程價款及其他新增費用問題

總包單位主張的新增工程很多是總包單位設計修改或設計缺陷產(chǎn)生的，且事前未經(jīng)業(yè)主單位確認。EPC項目將設計、采購、施工等內(nèi)容通過交鑰匙合同一并交給承包方。在這種EPC模式中業(yè)主與承包方簽訂工程總承包合同把建設項目的設計、采購、施工等工作全部委托給承包方負責組織實施，業(yè)主只負責整體、原則的目標管理和控制。設計、采購和施工是承包方統(tǒng)一策劃、組織、指揮、協(xié)調(diào)和全過程控制。在此情況下，業(yè)主介入實施的程度較低，總承包商運用其管理經(jīng)驗對項目建設中的相關(guān)零星設備和材料進行適當調(diào)整，也是EPC項目建設過程中邊施工、邊設計、邊改進的常見現(xiàn)象。對于項目實施過程中需要重大調(diào)整和改進的工程項目，承包方按照合同約定可以啟動索賠或者追加項目費用。對于本案請求的這些項目增加費用，新煤化工沒有提供在涉案項目施工過程中雙方經(jīng)常采用的《澄清說明》、《聯(lián)系函》、《備忘錄》、《設計變更單》等書面文件予以確認?！渡虅蘸贤芬布s定在合同有效期內(nèi)，本合同工程承包范圍及內(nèi)容不發(fā)生變化時，合同總價不變。該設備及材料增加后，沒有證據(jù)證明將項目功能明顯超越原合同約定的功能。故新煤化工主張的增加項目屬于合同外工程項目不予支持。

【案例啟示】

雖然總包單位以新增工程超出約定的工程量為由主張額外工程費用，但法院根據(jù)工程總承包合同性質(zhì)認為案涉工程邊設計、邊施工、邊修改的情況下，應當由總包單位承擔工程量和報價風險。且案涉合同的承包范圍包括可行性研究報告和設計方案，在案涉合同履行過程中，發(fā)包人遵循EPC工程模式特點，并未過多介入或干預總包單位項目的執(zhí)行，新增工程也非因發(fā)包人原因而是因總包單位設計問題導致，對于該新增工程總包單位也未通過工程簽證等形式得到發(fā)包人增加工程價款的認可，故人民法院認定總包單位主張的新增工程價款仍在固定總價合同價款內(nèi)。

實踐中一些工程總承包合同雖然約定了固定總價，但業(yè)主單位基于強勢地位將固定總價約定為“任何變更均不調(diào)整價款”。根據(jù)2013版《建設工程工程量清單計價規(guī)范》3.4.1規(guī)定，此種由總包單位承擔無限風險的約定可能因違反強制性規(guī)范導致無效，此外這種約定也可能因違反《民法典》533條、151條規(guī)定的情勢變更制度與顯失公平規(guī)定而被撤銷或無法履行。一旦合同中并未約定合理的調(diào)價機制，發(fā)承包雙方可能因人材機價格上漲或?qū)π略龉こ虩o結(jié)算依據(jù)而產(chǎn)生糾紛。此外，對于一些固定總價的EPC交鑰匙工程，發(fā)包人會過多的介入項目實施，例如對工程擅自整改或變更設計等。一旦發(fā)包人實施類似行為，將導致原本應由總包單位承擔的工程量與報價風險部分轉(zhuǎn)嫁于發(fā)包人。因此對于發(fā)承包雙方來說，除對合同固定總價及調(diào)價機制內(nèi)容進行有效管理與約定外，對于發(fā)包人來說，應遵循EPC模式特點，不應過多介入項目實施；對于承包商來說，一旦出現(xiàn)新增工程或其他主張合同外價款事由時，應按約定啟動變更或索賠程序，以維護自身權(quán)益。

作者介紹

樸正煥 律師

業(yè)務領域：商品房買賣合同糾紛、建設施工合同糾紛