關(guān)于建設(shè)工程分包相關(guān)問題的辨析

漸華 2021-03-17

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導(dǎo)讀：

所謂分包，是施工單位承包工程后，將單位工程或分項工程分包給其他單位或個人的行為。分包以類型來分，可分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包；分包是否受發(fā)包人指定，可分為指定分包與一般分包。無論是專業(yè)工程分包還是勞務(wù)分包，都應(yīng)符合相應(yīng)的法定條件，否則就可能構(gòu)成違法分包。筆者擬結(jié)合建設(shè)工程司法實踐，對建設(shè)工程中與分包有關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行分析、探討。

一、指定分包

指定分包俗稱“甲定分包”或“甲指分包”，一般出現(xiàn)在大型工程建設(shè)項目中，是業(yè)主將部分專業(yè)工程項目，通過招標(biāo)、議標(biāo)的方式直接選定分包商，并要求總包商與其訂立分包合同的行為。指定分包在大型工程建設(shè)項目及國際工程中常見，根據(jù)《FIDIC施工合同條件》第5條的約定，“業(yè)主或工程師指定的與工程實施、貨物采購有關(guān)的分包”。據(jù)此，指定分包是有國際慣例的，原則上是被允許的。在國內(nèi)建工市場中，大量的工程實踐中也存在相當(dāng)比例的指定分包，由此產(chǎn)生的問題亦是常有發(fā)生。

（一）指定分包合同的效力

關(guān)于指定分包的合同效力，并無相應(yīng)的法律或行政法規(guī)明確規(guī)定指定分包無效，僅有部分部門規(guī)章及地方性法規(guī)對指定分包做了禁止性規(guī)定。

上述規(guī)章及地方性法規(guī)都禁止了指定分包，但這些規(guī)定都非法律、行政法規(guī)，不能據(jù)此來認(rèn)定指定分包情況下簽訂的分包合同無效。另外，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第13條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：……（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程?！币颉督üに痉ń忉專ㄒ唬返?3條僅將指定分包作為發(fā)包人承擔(dān)過錯責(zé)任的情形之一，亦不能據(jù)之認(rèn)定施工合同無效。如江蘇高院在（2015）蘇民終字第00544號案中認(rèn)為，指定分包的分包人具備相應(yīng)的資質(zhì)，故所涉指定分包合同有效。

根據(jù)《建工司法解釋（一）》第1條、第2條規(guī)定，指定分包不屬于導(dǎo)致合同無效的情形。并且，指定分包亦不影響發(fā)包人與總承包人之間施工合同的效力。

（二）指定分包合同中“背靠背”條款的效力

在建筑市場中，發(fā)包人占主導(dǎo)地位，其拖欠承包人工程款的現(xiàn)象常見。為了轉(zhuǎn)移發(fā)包人拖欠工程款的風(fēng)險，承包人一般在工程分包時會在分包合同中約定，以發(fā)包人（業(yè)主、建設(shè)單位）向承包人支付工程款作為其向分包人付款的前提。此類條款在實踐中一般稱為“背靠背條款”。

“背靠背”條款作為承包人控制指定風(fēng)險的一種手段，并不應(yīng)當(dāng)阻卻發(fā)包人向承包人付款前承包人對指定分包人的付款義務(wù)。在司法實踐中，關(guān)于“背靠背”的相關(guān)法律問題，并無統(tǒng)一的法律規(guī)定或裁判規(guī)則。關(guān)于“背靠背”條款的效力問題，一般有三種觀點。

第一種觀點認(rèn)為，“背靠背”條款無效，因為該條款突破了合同的相對性，并且將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給分包人，亦違背了公平原則。第二種觀點認(rèn)為，若分包合同有效，則“背靠背”條款亦有效。第三種觀點認(rèn)為，“背靠背”條款有效，但受諸多條件限制，且承包人應(yīng)承擔(dān)更多的舉證責(zé)任。如，《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條規(guī)定，“分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持?？偘藢τ谄渑c發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負(fù)有舉證責(zé)任?！?/span>

對于合同本身無效的，“背靠背”條款效力如何認(rèn)定。最高院在（2017）最高法民申4349號一案中認(rèn)為，“分包合同無效，'背靠背’條款亦無效”。

（三）指定分包的法律后果

1．指定分包中發(fā)包人的責(zé)任

在指定分包中，在工程出現(xiàn)質(zhì)量問題的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在《建工司法解釋（一）》第13條第1款規(guī)定中，發(fā)包人“直接指定分包人分包專業(yè)工程”的，應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。

鑒于建設(shè)工程過程復(fù)雜，工程出現(xiàn)問題的，發(fā)包人、總承包人和分包人之間往往存在混合過錯，因此在確定發(fā)包人過錯責(zé)任時，也應(yīng)當(dāng)考慮其他兩方的過錯，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在其過錯范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

2．指定分包中總承包人的責(zé)任

指定分包人雖是由發(fā)包人指定的，但與分包人簽訂合同的是總承包人，指定分包人受總承包人管理。如果總承包人對指定分包人收取了一定的管理費或服務(wù)費，總承包人應(yīng)當(dāng)履行合同約定的義務(wù)。總承包人應(yīng)對分包人的施工質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督，當(dāng)發(fā)現(xiàn)分包人的施工方案、工程質(zhì)量存在問題時，有義務(wù)要求分包人進(jìn)行整改。分包人拒不接受監(jiān)督、拒不整改的，總承包人應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位報告相關(guān)情況。總承包人若未履行對分包人的管理義務(wù)，亦應(yīng)對分包人工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

《建筑法》第29條第2款規(guī)定，“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！币虼耍诮ㄔO(shè)工程施工中，如果總承包人因管理出現(xiàn)問題，致使工程質(zhì)量出現(xiàn)問題的，總承包人與專業(yè)分包人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。同樣，《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第29條規(guī)定，“承包人對發(fā)包人提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備等沒有進(jìn)行必要的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的……因工程質(zhì)量存在缺陷造成第三人損失的，由發(fā)包人與承包人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/span>

在司法實踐中，對于分包人要求承包人付款的訴請，根據(jù)合同相對性原則，法院一般支持指定分包人要求承包人承擔(dān)付款義務(wù)的訴求，承包人承擔(dān)責(zé)任后再根據(jù)總包合同向發(fā)包人主張款項。尤其是在“暗指”的情況下，承包人無法證明案涉工程系經(jīng)建設(shè)單位指定分包的，承包人承擔(dān)著較重的舉證責(zé)任。最高人民法院在（2018）最高法民申618號一案中認(rèn)為，“懷遠(yuǎn)縣人民醫(yī)院雖然是病房大樓全部工程的發(fā)包人，但在嘉業(yè)公司與安徽省裝飾公司簽訂的《裝飾工程施工合同》中并非合同當(dāng)事人。施工過程中，進(jìn)度款由嘉業(yè)公司接受，再支付給安徽省裝飾公司，符合合同中關(guān)于工程款支付的約定，且本案中認(rèn)定的工程款已經(jīng)按照合同約定扣除13%管理費。此外，侯建偉出具的《關(guān)于懷遠(yuǎn)縣人民醫(yī)院病房大樓裝飾工程承包、施工說明》既未加蓋公章，也無法確認(rèn)簽名真實性，且無其他證據(jù)印證，原審未予采信并無不當(dāng)”。在該案中，承包人嘉業(yè)公司履行了支付工程款的義務(wù)、并在工程款中扣除了合同約定的管理費，且并無證據(jù)證明案涉工程系建設(shè)單位懷遠(yuǎn)縣人民醫(yī)院指定分包或另行發(fā)包，因此承擔(dān)付款責(zé)任。

二、專業(yè)分包

專業(yè)分包又稱專業(yè)工程分包，是指施工總承包人將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)（即專業(yè)分包工程承包人）完成的活動。根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第5條規(guī)定，施工分包分為專業(yè)分包和勞務(wù)分包兩種。由于建設(shè)工程分項工程步驟繁多、專業(yè)性強、技術(shù)難度高，將專業(yè)工程分包給具有資質(zhì)的施工單位，才有助于發(fā)揮各自優(yōu)勢、降低建設(shè)成本、提高工程質(zhì)量。

對于專業(yè)工程，法律上并未有明確界定。依照住建部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》（建市〔2014〕159號）規(guī)定，“專業(yè)承包序列”有地基基礎(chǔ)工程、起重設(shè)備安裝工程、預(yù)拌混凝土、電子與智能化工程、防水防腐保溫工程、鋼結(jié)構(gòu)工程、建筑幕墻工程、機場場道工程、核工業(yè)專業(yè)工程等36種類別，“勞務(wù)作業(yè)”不分類別和等級。

（一）專業(yè)分包的條件

對于專業(yè)分包，在法律上是允許的。但是，在專業(yè)分包時，應(yīng)符合法律法規(guī)的規(guī)定，否則有可能構(gòu)成違法分包。

《建筑法》第29條第1款規(guī)定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?！?第3款規(guī)定，“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！薄墩袠?biāo)投標(biāo)法》第49條第2款規(guī)定，“中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包?！睋?jù)此，總承包人將專業(yè)工程分包時應(yīng)當(dāng)滿足：（1）被分包的單位具備相應(yīng)的資質(zhì)，不應(yīng)為個人；（2）總包合同應(yīng)對“分包”有約定或經(jīng)發(fā)包人同意；（3）建筑工程主體結(jié)構(gòu)不能進(jìn)行分包，須由總承包人完成；（4）分包人不得再次進(jìn)行分包（專業(yè)分包的承包人將承包的專業(yè)工程中的勞務(wù)作業(yè)分包的除外）。

如果不滿足上述條件的，有可能構(gòu)成違法分包?！督ㄖこ淌┕ぐl(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第12條規(guī)定，“存在下列情形之一的，屬于違法分包：（一）承包單位將其承包的工程分包給個人的；（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；（四）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；（五）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；（六）專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費用的。”

如專業(yè)分包屬于違法分包，則會導(dǎo)致分包合同因違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。

（二）專業(yè)分包人的責(zé)任

專業(yè)分包人與總承包人對分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，法律已有規(guī)定。

《建筑法》第29條第2款規(guī)定，“總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！薄墩袠?biāo)投標(biāo)法》第48條第3款規(guī)定，“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)就分包項目向招標(biāo)人負(fù)責(zé)，接受分包的人就分包項目承擔(dān)連帶責(zé)任?！薄斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第16條同樣規(guī)定了“專業(yè)工程的分包人與總承包人共同向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任”。

（三）總承包合同無效，對專業(yè)分包合同效力的影響

對于總承包合同無效的，是否影響專業(yè)分包合同的效力，法律并無規(guī)定，在司法實踐存在一定爭議。

第一種觀點認(rèn)為，總承包合同無效，分包合同自然無效。主要理由是，專業(yè)分包合同雖獨立于總承包合同，但分包合同的簽訂是以總承包合同簽訂為前提和基礎(chǔ)的。因此，總承包合同可看作主合同，分包合同為從合同，主合同無效，從合同自然無效。云南省高級人民法院（2010）云高民一終字第139號認(rèn)為，“百煉公司（總承包人）與東升礦業(yè)公司（發(fā)包人）簽訂的總承包合同是無效的，總承包合同無效，故百煉公司與中十冶重慶分公司（分包人）簽訂的分包合同也應(yīng)無效?！?四川省高級人民法院（2013）川民終字第596號亦認(rèn)為，“因沈礦分公司沒有相應(yīng)的土建施工資質(zhì)導(dǎo)致本案工程總承包合同無效，因此沈礦分公司與化建公司的分包合同無效。”

另一種觀點認(rèn)為，總承包合同與分包合同相互獨立，總承包合同效力不影響分包合同效力。主要理由為，兩個合同分屬于不同的合同主體，是兩個獨立成立的合同。最高人民法院在（2016）最高法民再53號案中認(rèn)為，“總包合同與分包合同盡管在合同內(nèi)容上有一定的關(guān)聯(lián)性，但從法律上是兩個獨立的合同，不具有主從關(guān)系”。

筆者認(rèn)為，總承包合同與分包合同在法律性質(zhì)上是相互獨立的，但從工程管理角度及建設(shè)工程的履行來看，分包合同的履行不能完全獨立。如上所述，分包實質(zhì)上是總承包合同中剝離出來的專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)，而專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)并非簡單地獨立實施，而是與總包合同的履行緊密同步進(jìn)行的?？偝邪贤瑹o效不再履行的，再繼續(xù)履行分包合同并不能完成整個工程項目的建設(shè)，發(fā)包人基于總承包合同的合同目的也無法實現(xiàn)。因此，分包合同作為建設(shè)工程施工合同，其履行特點決定了對分包合同效力的審查，不能脫離總承包合同的效力，而僅就分包合同獨立進(jìn)行簡單判斷。從實際履行來說，總承包合同無效的，分包合同在事實上也已經(jīng)陷入了履行不能的情況，因此在總承包合同無效的情況下，認(rèn)定分包合同無效不會造成不良的社會后果。

三、勞務(wù)分包

勞務(wù)分包又稱勞務(wù)作業(yè)分包，是總承包人或?qū)I(yè)承包人將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。

與專業(yè)分包一樣，法律并不禁止勞務(wù)分包。不同的是，勞務(wù)分包不需要經(jīng)過發(fā)包人或總承包人或?qū)I(yè)承包人的認(rèn)可?！督üに痉ń忉專ㄒ唬返?條規(guī)定，“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)無效的，人民法院依法不予支持”，即賦予了總承包人、專業(yè)承包人等自由選定勞務(wù)分包企業(yè)的權(quán)利。

（一）勞務(wù)分包企業(yè)的資質(zhì)問題

原建設(shè)部印發(fā)的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》（建建[2001]82號）（該標(biāo)準(zhǔn)已廢止）對勞務(wù)分包資質(zhì)劃分了13個類別，分別為“木工作業(yè)、砌筑作業(yè)、抹灰作業(yè)、石制作、油漆作業(yè)、鋼筋作業(yè)、混凝土作業(yè)、腳手架作業(yè)、模板作業(yè)、焊接作業(yè)、水暖電安裝作業(yè)、鈑金作業(yè)、架線作業(yè)”。2015年1月1日起施行的住建部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》（建市[2014]159號）（下稱“新標(biāo)準(zhǔn)”）規(guī)定，“施工勞務(wù)不再區(qū)分類別和等級，只要具備建筑勞務(wù)資質(zhì)，就可以承擔(dān)各類施工勞務(wù)作業(yè)”。

關(guān)于勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)的新標(biāo)準(zhǔn)取消了類別和等級劃分，但也提高了市場轉(zhuǎn)入門檻。在新標(biāo)準(zhǔn)第49條進(jìn)行了明確規(guī)定：

（1）勞務(wù)企業(yè)凈資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)200萬元以上。（舊標(biāo)準(zhǔn)為注冊資本10萬元到50萬元不等）

（2）應(yīng)具備固定的營業(yè)場所。這是為了避免空殼勞務(wù)公司，擾亂市場。

（3）關(guān)于勞務(wù)企業(yè)人員，“技術(shù)負(fù)責(zé)人具有工程序列中級以上職稱或高級工以上資格；持有崗位證書的施工現(xiàn)場管理人員不少于5人，且施工員、質(zhì)量員、安全員、勞務(wù)員等人員齊全；經(jīng)考核或培訓(xùn)合格的技術(shù)工人不少于50人?！碧岣吡藢Τ肿C上崗人員和考核或培訓(xùn)合格人員的要求。

新標(biāo)準(zhǔn)在提高了上述要求外，取消了對“工程業(yè)績”“近3年最高年度完成勞務(wù)分包合同額”和“與作業(yè)分包范圍相適應(yīng)的機具”這三項指標(biāo)的具體要求。

（二）總承包企業(yè)可以自行承擔(dān)工程勞務(wù)工作

2015年1月22日住建部發(fā)布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第22號）第7條規(guī)定，“國家鼓勵取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)擁有獨資或者控股的勞務(wù)企業(yè)”。2015年1月31日住建部印發(fā)的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定和資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)實施意見》（建市〔2015〕20號）第一條“資質(zhì)申請和許可程序”中規(guī)定，“企業(yè)可以申請施工總承包、專業(yè)承包、施工勞務(wù)資質(zhì)三個序列的各類別資質(zhì)，申請資質(zhì)數(shù)量不受限制”。

據(jù)此，按照住建部現(xiàn)行規(guī)定，具有施工總承包人資質(zhì)的企業(yè)可以再申請勞務(wù)資質(zhì)，自行承擔(dān)工程中的勞務(wù)工作。

（三）關(guān)于勞務(wù)資質(zhì)的取消問題

2016年4月11日，住建部發(fā)布《關(guān)于批準(zhǔn)浙江、安徽、陜西3省開展建筑勞務(wù)用工制度改革試點工作的函》（建市函(2016)75號），批準(zhǔn)浙江、安徽、陜西3省開展建筑勞務(wù)用工制度試點工作方案，隨后安徽省、浙江省、陜西省陸續(xù)發(fā)布“建筑勞務(wù)用工制度改革試點方案”。其中，安徽省直接提出了“自試點工作開始之日起（即2016年6月1日），取消建筑勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)和安全生產(chǎn)行政許可管理”；浙江省試點范圍選擇了杭州市、嘉興市，提出了逐步取消建筑勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)，積極發(fā)展建筑業(yè)專業(yè)作業(yè)企業(yè)；陜西省決定在西安市、安康市和陜西建工集團、西安建工集團開展建筑勞務(wù)用工制度改革試點工作，弱化勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)及信用評級制度在內(nèi)的新型建筑業(yè)勞務(wù)用工工作新體制。

在2017年年底至2018年，山東、青海、黑龍江、江蘇、海南亦陸續(xù)發(fā)文在全省或部分地區(qū)范圍內(nèi)取消施工勞務(wù)資質(zhì)。

2017年11月7日，住建部發(fā)布《關(guān)于培育新時期建筑產(chǎn)業(yè)工人隊伍的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》，提出要建立行業(yè)、企業(yè)、院校、社會力量共同參與的建筑工人職業(yè)教育培訓(xùn)體系。很明顯國家出臺這項政策的目的就是培育新一代產(chǎn)業(yè)工人，建立建筑工人職業(yè)化發(fā)展道路，推動建筑業(yè)農(nóng)民工向建筑工人轉(zhuǎn)變，健全建筑工人技能培訓(xùn)、技能鑒定體系。

鑒于目前取消施工勞務(wù)資質(zhì)審批尚屬于試點階段，但已經(jīng)是大勢所趨。所以，不宜再以是否具備施工勞務(wù)資質(zhì)作為認(rèn)定違法分包的標(biāo)準(zhǔn)，以及來否定勞務(wù)分包合同的效力。

（四）勞務(wù)分包的過程中常見的違法行為—名為勞務(wù)分包，實為非法轉(zhuǎn)包、違法分包

專業(yè)分包的對象是工程，完成的工作內(nèi)容為分包專業(yè)工程的所有工作，包括專業(yè)技術(shù)、材料采購以及勞務(wù)內(nèi)容，分包人收取的是直接費、間接費、稅金和利潤，對價屬于法律上的“工程款”；勞務(wù)分包的對象僅為從工程施工中剝離出來的勞務(wù)作業(yè)部分，分包人收取的是直接費用中的人工費，對價屬于法律上的“勞務(wù)報酬”。

可以說，專業(yè)工程分包與勞務(wù)分包的區(qū)別之一就是是否包工包料，包工包料為專業(yè)工程分包，包工不包料為勞務(wù)分包。住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第12條規(guī)定，“存在下列情形之一的，屬于違法分包：…（六）專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費用的?！保弧侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第4條第3款規(guī)定，“合同約定勞務(wù)作業(yè)承包人負(fù)責(zé)與工程有關(guān)的大型機械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購等內(nèi)容的，不屬于勞務(wù)分包”；《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第4條規(guī)定，“如何認(rèn)定違法分包？存在下列情形之一的，一般可以認(rèn)定為違法分包：（六）勞務(wù)分包企業(yè)除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械設(shè)備費用的；”，第7條規(guī)定，“如何認(rèn)定勞務(wù)分包？勞務(wù)分包是指建設(shè)工程的總承包人或者專業(yè)承包人將其包工程中的勞務(wù)作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等）發(fā)包給具有相應(yīng)勞務(wù)資質(zhì)的勞務(wù)作業(yè)承包人完成的行為。審判實踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于勞務(wù)分包：……（三）勞務(wù)作業(yè)承包人一般僅提供勞務(wù)作業(yè)，施工技術(shù)、工程主要材料、大型機械、設(shè)備等均由總承包人或者專業(yè)承包人負(fù)責(zé)；（四）勞務(wù)費用一般是通過工日的單價和工日的總數(shù)量進(jìn)行費用結(jié)算，不發(fā)生主要材料、大型機械、設(shè)備等費用的結(jié)算，不收取管理費”。

所以，如果將某項工程打包進(jìn)行“勞務(wù)分包”，提供勞務(wù)分包的同時進(jìn)行主要材料的采購、大型機械設(shè)備的租賃等，可以認(rèn)定為借勞務(wù)分包之名，行違法分包之實。

如上所述，由于勞務(wù)分包不需要經(jīng)過發(fā)包人或總承包人的許可，所以不少專業(yè)承包單位為了程序簡便及規(guī)避法律的禁止性規(guī)定，將專業(yè)分包偽裝包裝成勞務(wù)分包。當(dāng)事人雖然簽訂的是勞務(wù)分包合同，但在司法審判中，法官應(yīng)當(dāng)按照合同雙方的真實意思表示、具體權(quán)利義務(wù)的約定、合同的實際履行狀況來認(rèn)定合同的性質(zhì)。如最高人民法院（2018）最高法民申2975號中認(rèn)為，“承包人將其從發(fā)包人處取得的工程項目分解后，以承包人的項目部名義分包給實際施工人，該合同中約定的勞務(wù)承包內(nèi)容不僅為簡單的勞務(wù)作業(yè)，還包括復(fù)雜的分部、分項工程，故其雖名為勞務(wù)分包合同，但實為工程項目分包合同。屬違法分包，分包合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”。

（五）勞務(wù)分包單位將承包的勞務(wù)再分包的后果

勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包主要表現(xiàn)為，勞務(wù)分包單位將承包的勞務(wù)作業(yè)再轉(zhuǎn)包或分包給其他個人或單位。

《民法典》第791條第3款規(guī)定，“禁止分包單位將其承包的工程再分包”，對于勞務(wù)作業(yè)而言，勞務(wù)單位不能將承包的勞務(wù)作業(yè)再分包。住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第12條規(guī)定，“存在下列情形之一的，屬于違法分包：…（五）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；…”。

因此，勞務(wù)分包單位承接勞務(wù)作業(yè)后，不得再進(jìn)行轉(zhuǎn)包及分包，否則構(gòu)成法律所禁止的轉(zhuǎn)包或違法分包。

四、專業(yè)分包與勞務(wù)分包的區(qū)別

如上分析，專業(yè)分包與勞務(wù)分包區(qū)別主要有以下四點。

第一，主體不同。專業(yè)工程分包發(fā)生在總承包人與專業(yè)承包人之間；而《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解和適用》中指出，勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包人既可以是總承包人，也可是專業(yè)分包的發(fā)包人（專業(yè)承包人），即勞務(wù)分包發(fā)生在總承包人、專業(yè)承包人與勞務(wù)分包人之間。

第二，分包內(nèi)容不同。專業(yè)分包包含完成專業(yè)工程的所有部分，如技專業(yè)技術(shù)、管理、材料采購、機械設(shè)備租賃等，也包括勞務(wù)作業(yè)；勞務(wù)分包僅為工程施工中的勞務(wù)作業(yè)。

第三，限制條件不同。專業(yè)分包必須先經(jīng)過發(fā)包人的同意，除非總包合同有約定，否則屬于法律法規(guī)所禁止的無效行為；而勞務(wù)分包是將工程中的勞務(wù)作業(yè)部分交由第三人完成，為法律所允許，且無需經(jīng)發(fā)包人同意，除非發(fā)包人與承包人另有約定。

專業(yè)分包的承包人不得將其承包的工程再次分包，但可以將工程中的勞務(wù)作業(yè)進(jìn)行分包；而勞務(wù)分包的承包人不得將承包的勞務(wù)作業(yè)再進(jìn)行分包，否則構(gòu)成法律所禁止的違法分包。

第四，分包人責(zé)任不同。對于專業(yè)分包工程質(zhì)量問題，《建筑法》第29條第2款規(guī)定了分包人與總承包人就工程質(zhì)量向發(fā)包人（業(yè)主、建設(shè)單位）承擔(dān)連帶責(zé)任。對于勞務(wù)分包的質(zhì)量問題，則應(yīng)按照合同的相對性承擔(dān)責(zé)任，不需要承包人與勞務(wù)分包人對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

五、分包合同項下的承包人權(quán)利的保護(hù)

無論是專業(yè)分包還是勞務(wù)分包，都應(yīng)當(dāng)符合法定條件，否則就可能構(gòu)成違法分包。對于違法的分包的認(rèn)定，如上所述，《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第12條已有規(guī)定。在違法分包的情況下，違法分包合同項下的承包人是《建工司法解釋（一）》第43條項下的“實際施工人”，根據(jù)該條規(guī)定，實際施工人只起訴發(fā)包人的，法院應(yīng)當(dāng)追加違法分包人為第三人；而實際施工人有權(quán)決定選擇誰作為被告，如果一并起訴違法分包人和發(fā)包人，并無不當(dāng)。

對于違法分包的，違法分包合同項下的承包人作為實際施工人，其物化勞動成果由發(fā)包人享有，因此，應(yīng)當(dāng)允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利[1]。對于層層分包的，如總承包人將專業(yè)工程分包給專業(yè)承包人后，專業(yè)承包人又將其中勞務(wù)作業(yè)分包給某勞務(wù)企業(yè)，某勞務(wù)企業(yè)又分包給某個人施工的，對于該種情況，《建工司法解釋（一）》第43條并未規(guī)定層層轉(zhuǎn)包或違法分包中實際施工人權(quán)利保護(hù)問題，但也未排除對多層轉(zhuǎn)包或違法分包中實際施工人的適用[2]。

對于違法分包項下的承包人，可以以實際施工人的身份突破合同相對性，向違法分包人、發(fā)包人一并主張權(quán)利。而在合法分包情況下，根據(jù)合同相對性，承包人只能向分包人主張權(quán)利，卻無權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利，既缺乏法理依據(jù)，又會產(chǎn)生錯誤導(dǎo)向。賦予實際施工人以直接向發(fā)包人主張權(quán)利的權(quán)利，目的是保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益。分包合同有效與否，不是決定是否保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的標(biāo)準(zhǔn)。另外，舉重以明輕，既然在分包合同違法的情況下，對分包合同的承包人都要特別保護(hù)，而對于合法分包的，對分包合同項下承包人的權(quán)利當(dāng)然應(yīng)當(dāng)同等保護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）的理解與適用》，人民法院出版社2019年第1版，第490頁。

[2]同上，第503頁。

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