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【引言】 審判實踐中，借用資質(zhì)進行施工的現(xiàn)象時有發(fā)生，如何識別和認定借用資質(zhì)行為？如何確定借用資質(zhì)的訴訟主體資格？如何承擔法律責任？今天法信干貨小哥為大家解疑釋惑： 【司法解釋】 《建設工程施工合同司法解釋（二）》 第四條 【出借用資質(zhì)的責任承擔】缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。 【法信 · 最高法觀點】 一、借用資質(zhì)掛靠的識別與認定 建筑行業(yè)中的掛靠經(jīng)營行為，主要是指沒有相應資質(zhì)或建筑資質(zhì)較低的企業(yè)、其他組織、個體工商戶、個人合伙、自然人以營利為目的，借用其他有相應建筑資質(zhì)或者資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)的名義承攬建設工程的行為。 工程掛靠的準確法律術語叫作“借用資質(zhì)”，而通過其基本表現(xiàn)形式可以概括其法律含義的內(nèi)核為“借用行為”。根據(jù)《建筑法》第26條的規(guī)定，凡是轉讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人使用本單位名義承攬建設工程的，均屬借用資質(zhì)或者資質(zhì)掛靠行為。 根據(jù)法律和司法解釋的相關規(guī)定以及工程行業(yè)的實踐情況，工程掛靠的主要表現(xiàn)形式包括但不限于以下情形： (1)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義； (2)建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程； (3)某一建筑施工企業(yè)以其他形式借用另一建筑施工企業(yè)的名義承攬工程； (4)資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程； (5)資質(zhì)等級相符的建筑施工企業(yè)借用對方的名義承攬工程。 雖然借用資質(zhì)或者資質(zhì)掛靠的表現(xiàn)形式多種多樣，但大都表現(xiàn)的隱蔽性強，形式合法，實為規(guī)避法律規(guī)定，給司法實踐的識別帶來一定困難。 由于借用資質(zhì)掛靠的現(xiàn)象在我國建筑市場長期存在，表現(xiàn)形式各種各樣，因此，要準確判定借用資質(zhì)的掛靠行為并非易事。 司法實踐中主要是從司法層面和行政管理層面進行認定。從司法層面來看，最高人民法院并未規(guī)定借用資質(zhì)的掛靠行為如何認定，但部分地方法院以指導意見的形式，根據(jù)《合同法》《建筑法》的立法精神和有關部門規(guī)章的規(guī)定，結合審判實踐，探索出一些認定標準。 （注：1.《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定：具有下列情形之一的，應當認定為‘掛靠’行為：(1)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；(2)資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；(3)不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；(4)有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。 2.《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同糾紛案件指導意見》(2008年)第4條規(guī)定：有下列情形之一的，應當認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設工程： (一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程； (二)資質(zhì)等級較低的建筑企業(yè)以資質(zhì)較高的建筑企業(yè)的名義承攬工程； (三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程； (四)有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。 第5條規(guī)定：承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為掛靠： (一)相互之間無資產(chǎn)產(chǎn)權聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉資產(chǎn)的； (二)無統(tǒng)一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的； (三)無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的； (四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 盡管各地高院認定“掛靠”行為的規(guī)定不盡相同，但其主要特征可歸納總結為以下兩個核心要素：一是掛靠人沒有資質(zhì)或者超越資質(zhì)，且與被掛靠單位沒有勞動或隸屬關系；二是掛靠人為了規(guī)避資質(zhì)許可限制而以具有相應資質(zhì)的被掛靠單位的名義承攬工程。至于被掛靠單位是否收取“管理費”“掛靠費”等費用，不是認定“掛靠”行為的要素之一。 （摘自《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2019年版。） 二、借用資質(zhì)掛靠情形的訴訟主體 司法實踐中主要有以下幾種情形： (一)發(fā)包人就工程質(zhì)量提起訴訟 根據(jù)《民訴法解釋》第54條、《建設工程司法解釋(一)》第25條的規(guī)定，發(fā)包人因建設工程質(zhì)量單獨起訴出借資質(zhì)的建筑企業(yè)(被掛靠人)或者借用資質(zhì)的實際施工人(掛靠人)的，人民法院應當追加借用資質(zhì)的掛靠人或者被掛靠人作為訴訟當事人參見訴訟。也就是說，借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人發(fā)生建設工程質(zhì)量糾紛的，應以掛靠人和被掛靠人為共同訴訟當事人，并對發(fā)包人承擔連帶責任。 (二)掛靠人就工程款提起訴訟 借用資質(zhì)的掛靠人對發(fā)包人和被掛靠方提起共同訴訟或者單獨對發(fā)包人提起訴訟主張欠付工程價款的，根據(jù)《建設工程司法解釋(一)》第26條“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”之規(guī)定，為查明案件事實和分清責任，應當追加被掛靠人作為訴訟當事人參見訴訟。即此種情形下，發(fā)包人與被掛靠人應當是共同訴訟當事人。 根據(jù)合同相對性原則，合同的權利義務只在合同當事人之間產(chǎn)生，只對合同當事人具有法律約束力，而不及其他人。由于發(fā)包人與實際施工人(掛靠人)之間不存在合同關系，不是合同當事人，兩者似乎沒有法律關系，但是，最高人民法院《建設工程司法解釋(一)》第25～26條的規(guī)定卻突破了合同相對性原則，允許掛靠人以實際施工人身份主張權利。 這里需要注意的是，掛靠人起訴依據(jù)的是《建設工程司法解釋(一)》第26條的規(guī)定。該條是為了保護實際施工人(實際上是為了保護農(nóng)民工)的利益，突破了合同相對性，允許實際施工人起訴發(fā)包人。但該條第1款規(guī)定，“實際施工人以轉包人、 違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理”，第2款規(guī)定，“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人……”，其中并沒有規(guī)定掛靠的情況，似乎將掛靠予以排除。 實際上，根據(jù)《建設工程司法解釋(一)》第4條的規(guī)定，借用資質(zhì)的掛靠人也屬于實際施工人。而《建設工程司法解釋(一)》的起草者也認為，該解釋中的實際施工人是指“無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人”。參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第181頁。）而《建設工程司法解釋(一)》第26條中追加轉包人或違法分包人為案件當事人，“既能夠方便查清案件的事實，分清當事人的責任，也便于實際施工人實現(xiàn)自己的權利”。（注：最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第182頁。）所以，在審理涉及掛靠關系的案件時，也可以追加被掛靠人為案件當事人，作為共同被告，便于查清案件事實。 三、掛靠人與被掛靠人之間內(nèi)部責任劃分 我們認為，根據(jù)《建筑法》第66條的規(guī)定，在工程質(zhì)量爭議中，掛靠人和被掛靠人對發(fā)包人共同侵權，承擔連帶賠償責任，賠償后就內(nèi)部責任上可以看作是按份責任。因承包合同的權益實際上由掛靠人享有，義務實際上也是由掛靠人承擔，而被掛靠人取得的收益只是管理費，故可以考慮被掛靠人在收取管理費的范圍內(nèi)承擔按份責任。 如果發(fā)包人明知存在掛靠關系，也明知被掛靠人只是出借資質(zhì)，則實際上發(fā)包人與掛靠人形成事實上的施工合同關系，應視為發(fā)包人參與到該違法行為中，說明發(fā)包人存在過錯，應當承擔一定的過錯責任，不宜單獨保護發(fā)包人的利益。此時，被掛靠人仍應在收取管理費的范圍內(nèi)承擔責任，對發(fā)包人則仍應承擔連帶責任。 （摘自《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2019年版。） 四、發(fā)包人“明知”掛靠人借用資質(zhì)的責任 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》第四條的規(guī)定與《建設工程司法解釋(一)》第25條、《建筑法》第66條對于發(fā)包人權利的保護均是建立在發(fā)包人對掛靠行為不知情的基礎上。實踐中，如果發(fā)包人“明知”掛靠人借用資質(zhì)的，則需另作討論。 司法實踐中，發(fā)包人“明知”實際施工人借用資質(zhì)主要有兩種情形：一種是訂立合同時已明知；另一種是訂立合同后得知的。 對于第一種情形，發(fā)包人訂立合同時即知道借用資質(zhì)掛靠施工，有些還是故意參與的，（注：如司法實踐中，發(fā)包人指定特定主體作為承包人，而該特定主體正好沒有資質(zhì)，為規(guī)避法律風險，于是讓該特定主體借用資質(zhì)進行掛靠施工。）則其對于掛靠行為無效的法律后果是明知的，因其追求或者放任合同無效的后果發(fā)生而具有過錯，應對因合同無效產(chǎn)生的損失承擔相應責任。當然，發(fā)包人“明知”的過錯應僅及于承擔合同無效的相應責任，不應擴展至其后因掛靠人或被掛靠人合同履行不當?shù)呢熑巍?/p> 對于第二種情形，發(fā)包人在訂立合同后才知道掛靠的，此時發(fā)包人應當意識到掛靠行為的違法后果會導致合同無效。基于誠實信用原則，發(fā)包人應當在“明知”后，采取適當措施避免因無效合同造成的損失擴大，合同尚未履行或者尚未履行完畢的，一般應當采取措施終止履行；合同已經(jīng)履行的，應當采取合理的清算措施。因此，發(fā)包人訂立合同后明知實際施工人借用資質(zhì)，未采取合理措施避免損失擴大的，發(fā)包人應就擴大的損失承擔相應責任。 司法實踐中還應注意對“發(fā)包人明知”的事實應結合當事人的舉證情況綜合判斷。由于掛靠行為具有極強的隱蔽性，無論發(fā)包人還是掛靠人、被掛靠人均不會主動承認掛靠的事實，各方都會極力掩飾掛靠的事實，從而逃避監(jiān)管。一般情況下，實際施工人不會直接以自己的名義參與施工管理，而在發(fā)包人簽章的各類文件上只能看到被掛靠的施工單位的公章、項目部的印章或指定項目經(jīng)理的簽字，發(fā)包人的工程款也是直接支付到施工單位賬戶上的，實際施工人同時留下痕跡的證據(jù)是較少的。這不僅會給認定“借用資質(zhì)”的事實帶來困難，更難認定發(fā)包人對此“明知”的事實，除非發(fā)包人自愿承認“明知”。只有發(fā)包人向掛靠人或被掛靠人主張權利時，出于對自身利益的維護，掛靠人或被掛靠人才會舉證證明發(fā)包人對“借用資質(zhì)”掛靠施工的事實是明知的，進而減輕自己的責任。對于“發(fā)包人明知”的事實的舉證責任自然屬于掛靠人或者被掛靠人。 （摘自《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2019年版。） 【文章來源】 |
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