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尹志強，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授、博士生導師 原文載于《社會科學研究》2020年第5期，注釋從略
一、問題的提出 我國《民法典》編纂主要是在已有法律規(guī)范的基礎上結合理論研究的最新成果和司法實踐中所獲得的經(jīng)驗修改、完善而成，這尤其表現(xiàn)在“侵權責任編”的制定上。與《侵權責任法》比較，本編修改之處涉及條文愈30條，但“大動作”的修改、完善內(nèi)容主要表現(xiàn)在以下10個方面：（1）整合《侵權責任法》第2、3章，設立“損害賠償”一章，使我國侵權后果趨同傳統(tǒng)侵權法；（2）調(diào)整責任抗辯事由，將“不可抗力”“正當防衛(wèi)”和“緊急避險”置于總則編；增加自甘冒險和自助行為兩種抗辯事由（第1176、1177條）；（3）擴大精神損害賠償適用范圍至“具有人身意義的特定物”受到侵害時（第1183條第二款）；（4）增加知識產(chǎn)權侵權的懲罰性賠償（第1185條）；（5）限制公平責任適用范圍（第1186條）；（6）增加承攬關系中定作人承擔責任內(nèi)容（第1193條）；（7）將網(wǎng)絡侵權責任擴張為四個條文（第1194－1197條）；（8）增加生態(tài)破壞責任（第七章）；（9）將司法解釋內(nèi)容補充到機動車交通事故責任中（第1211、1212、1213、1217條）；（10）完善高空拋物、墜物責任，將原條文擴展為三款（第1254條）。 在上述重大修改、完善的條文中，最特別的是第1186條有關公平責任的規(guī)定，即對《侵權責任法》第24條的修改。與其他修改條文不同，本條經(jīng)過修改后，雖然有關公平責任的一般性規(guī)定仍然保留，但其規(guī)范功能、適用范圍甚至本身存在的價值等都發(fā)生了根本性改變。此與純粹新增加的內(nèi)容系對法律漏洞的補充不同，如第1176條對自甘冒險免責的規(guī)定；也與既保留了原條文，但未實質(zhì)改變原規(guī)定思想，僅是對原條文的完善的修改不同，如第1254條對《侵權責任法》第87條有關高空拋物責任的修改，再如第1194條－1197條對《侵權責任法》第36條有關網(wǎng)絡侵權責任的修改等。所以，對公平責任條款做進一步學理解釋，說明其規(guī)范意義和適用規(guī)則實有必要。 二、《侵權責任法》中的公平責任存在的問題分析 根據(jù)我國《侵權責任法》第24條規(guī)定：受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失。很多學者據(jù)此認為我國侵權法確立了公平責任原則。當然，理論界對其性質(zhì)的爭論一直存在，實踐中本條的適用差異也很大，被濫用情況嚴重。而且，凡適用公平責任的案例一旦公開多會引起爭議。 （一）公平責任的性質(zhì) 根據(jù)上述法律規(guī)定，理論界認為公平責任，是在加害人和受害人雙方對損害的發(fā)生均沒有過錯，而又無法律規(guī)定可資適用無過錯責任的情況下，由裁判機關根據(jù)公平原則在加害人與受害人兩方之間合理分配損失的規(guī)則。對公平責任的屬性，即其是否為獨立的歸責原則的爭議，在《民法通則》頒行時就已存在，《侵權責任法》生效后有關公平責任認識的分歧未見消散。認為公平責任為獨立歸責原則的代表是王利明教授、徐愛國教授；而否定公平責任為歸責原則的學者人數(shù)較多，如張新寶教授、郭明瑞教授、程嘯教授，梁慧星教授也認為其僅為“特殊救濟措施”，并非歸責原則；也有原肯定后轉(zhuǎn)否定的學者。對責任性質(zhì)的不同理解并非僅為理論層面的爭議，性質(zhì)不同關乎公平責任在實務中適用范圍的大小，主張公平責任為獨立之歸責原則者，則根據(jù)“法律原則”的功能，其效力可貫穿侵權法始終，即應具有普遍適用性；而如果否定公平責任為歸責原則，認為其只是一種例外性規(guī)則,或僅僅是一種“極為特殊的歸責事由”，自然就不具有普遍適用性。 對于歸責原則，必須明確的是：雖然侵權責任法系權利救濟法，而對于民事主體受到侵害的權利予以救濟的核心在于歸責制度，但事實上并非“有損害就有救濟”。自羅馬法以來，對日常生活中發(fā)生的損害素有“所有權人自吞其果”(casus sentit dominus)原則，其基本思想是反對由法律來阻礙偶然事件的發(fā)生，并反對由法律補償由命運所造成的不平等。古代法中的“問天”與現(xiàn)代法中的“抽簽”都是這種思想的體現(xiàn)。霍爾姆斯（Holmes）說：“良好的政策應該讓損失停留于其所發(fā)生之處，除非有特別干預的理由。”這里的“特別干預理由”即是侵權法中的歸責原則或歸責標準。在通常情況下歸責標準是行為人的過錯；在危險責任（無過錯責任）中使行為人承擔責任的特別理由則不再是過錯，而是“獲得利益者負擔損失”。在危險責任適用領域，行為人是危險的制造者和獲利者，同時也是分散風險的最佳人選。無過錯責任不體現(xiàn)如同過錯責任那樣的對行為人的行為所進行的倫理評價，而僅體現(xiàn)為一種“風險分配思想”，其合理性或正當性并非當然而需謹慎適用，所以，《侵權責任法》第7條、《民法典》第1166條所確定的規(guī)則在適用時以“法律規(guī)定”作為限制。 在“過錯責任”與“無過錯責任”之外或之中是否還存在需要“法律特別干預”的情形呢？一直以來我國理論界就有學者認為：“過錯責任和無過錯責任，從邏輯學上來看是一種周延的列舉，不存在遺漏的情形”。就形式邏輯論，以過錯為標準對歸責原則進行分類，過錯責任和無過錯責任應該是窮盡了所有的歸責原則類型，并未給公平責任原則留有余地。但是，仔細分析就會發(fā)現(xiàn)其實不盡然。過錯責任的含義是指“有過錯有責任”，但更重要的意旨是“無過錯即無責任”“誰有過錯誰擔責任”，這當然是在一般情況下適用的規(guī)則；而最原始意義上的無過錯責任是指無過錯也要承擔責任，即“無過錯有責任”。而現(xiàn)在被人們普遍接受的“無過錯責任”實際上是“不論過錯”或“不問過錯”責任?！安徽摗币馕吨诖_定歸責標準時，不考慮行為人是否有過錯問題，可能有，也可能無。其最大的意義在于舉證責任上，受害人無須承擔證明行為人過錯之責，在因果關系確定的前提下，只要“法律規(guī)定應當承擔侵權責任的”即滿足行為人承擔責任的要件。《侵權責任法》第7條項下雖不能說責任與行為人過錯無關，但至少在確定責任歸屬階段過錯問題無關緊要。就此而言，與第6條規(guī)定的過錯責任對應的并非第7條規(guī)定的情形。所以，認為過錯責任和無過錯責任的劃分在邏輯上是“周延”的說法似乎并不準確。比較而言，所謂的“公平責任”是在行為人無過錯的情形下承擔的責任，所以，更準確地說，《侵權責任法》第24條才是與過錯責任對應的情形，只不過其是第6條中“無過錯即無責任”的例外情形而已。在無過錯責任情形下，行為人也可能是無過錯的，所以，在行為人無過錯范圍內(nèi)，存在法律規(guī)定承擔責任和沒有法律規(guī)定承擔責任兩種情形，在后一種情形，如果存在使行為人承擔責任的“特別干預理由”，那肯定與過錯無關，也一定與分散風險、預防控制危險無關，而是與公平責任所追求的價值有關的內(nèi)容。公平責任的功能不在于對違法行為的糾正以實現(xiàn)矯正正義，也不在于對相關行為的容忍，其對相關行為本身未做評價，而僅是對損害后果進行分配的制度。 就《侵權責任法》第24條規(guī)范內(nèi)容而言，顯然立法者認為過錯責任和無過錯責任并未窮盡所有需要“特別干預的理由”，實踐中存在著既不屬于過錯責任，也無法適用無過錯責任，而法律不干預則不公平的情形。被出版者冠以“權威讀本”的《中華人民共和國侵權責任法解讀》中介紹的立法背景即認為“在現(xiàn)實生活中，有些損害的發(fā)生行為人雖無過錯，但畢竟由其引起，如果嚴格按照無過錯即無責任的原則處理，受害人就要自擔損失，這不僅有失公平，也不利于和諧人際關系的建立?！惫截熑沃贫燃词且鉀Q這種情況下受害人損失的承擔問題。只不過從規(guī)范內(nèi)容看，面對這種情況，立法并未使行為人承擔全部責任，也未貫徹“受害人自吞其果”理念，而是采取了由“雙方分擔損失”的做法；又因為其所適用的情形也非為受害人與有過失，所以，如果沒有對其具體適用做限制的話，結果將是“凡有損害必有賠償”，那就超出了傳統(tǒng)民法的射程范圍，其所要規(guī)制的內(nèi)容便應歸入社會保障法。 其實就法律結構而言，立法者一直以來并未將過錯責任、無過錯責任與公平責任視為地位相同的制度。這從法律對相關制度的規(guī)制位置上也能反映出來。在《民法通則》中規(guī)定過錯責任和無過錯責任的是第106條，屬于“民事責任”章的“一般規(guī)定”內(nèi)容；而對公平責任則是在“侵權民事責任”節(jié)的第132條予以規(guī)定，屬于具體規(guī)則內(nèi)容。在《侵權責任法》中，規(guī)定歸責原則的過錯責任、無過錯責任分別是第6條和第7條，而在規(guī)定了多數(shù)人侵權責任、責任方式、責任范圍、責任分配后，才于第24條規(guī)定了公平責任。《民法典》的“侵權責任編”更是明確區(qū)分二者的屬性，過錯責任與無過錯責任被規(guī)定于“一般規(guī)定”章，而公平責任則被置于“損害賠償”章。這說明立法上已將公平責任與歸責原則區(qū)分對待了的。這一點還可以從《侵權責任法》制定時，全國人大法律委員會匯報《侵權責任法（草案）》時表述的內(nèi)容看出來。該匯報意見明確表示“我國侵權責任制度實行過錯責任和無過錯責任相結合的原則。” 綜上，《民法通則》和《侵權責任法》中的公平責任在實踐中出現(xiàn)的問題，根源上是理論界有人將其視為具有普遍適用功能的歸責原則，無視法律對歸責原則與公平責任的分別規(guī)定，也未能從體系上將公平責任歸類為過錯責任的例外情形，當然這也與法律規(guī)定未給予明確的適用限制有關。在法律解釋上，應將公平責任定位為民法基本原則在侵權法領域的具體適用，而不應視其為侵權法上的歸責原則。 （二）公平責任適用中存在的問題 司法實踐中，不管是《民法通則》第132條還是《侵權責任法》第24條，從行文結構上二者既具有責任構成要件，又包含法律效果，是一個完全條款，而并非過錯推定責任或無過錯責任那樣的“引致條款”。本條規(guī)定僅以“行為人和受害人對損害的發(fā)生都沒有過錯”為條件，未見其他限制性規(guī)定，加上有人將其理解為“歸責原則”，法院多將公平責任理解為可供法官自由裁量的、具有普遍適用性的規(guī)則。司法實踐中，各地法院普遍存在直接根據(jù)《侵權責任法》第24條裁判案件的實例。如：因參加體育活動而導致的人身傷害案（孫曉梅與趙建樹健康權糾紛案），因提供勞務而發(fā)生的人身傷害案，因車輛自燃而發(fā)生的財產(chǎn)損失案。當然，實踐中被濫用的情況也普遍存在，如被人們熱議的河南省鄭州市“電梯勸阻吸煙猝死案”，一審法院即適用第24條判決勸不要吸煙者楊某分擔損失，再比如2007年影響深遠的南京“彭宇案”。 但是，作為法律規(guī)范，公平責任是在當事人無過錯，也未從事給周圍人們生活帶來高度危險的活動，僅僅是其行為例外地造成了他人損害時承擔的一種責任。它不具有過錯責任那樣的行為指引作用，也因為是一種造成損害后果才考慮適用的一種責任，如果在缺乏具體行為描述的情況下，簡單地以“無過錯”這一人們生活中的常態(tài)作為承擔責任的條件，這將極大限制人們的行為自由。原有立法把只有在例外情況才適用的規(guī)則作為一般的裁判規(guī)則，并用不確定的因素、模糊概念作為責任構成要件，這就構成了公平責任的最大問題：這種立法模式無疑為法官濫用法律打開了方便之門，對人們的行為自由也是巨大的妨礙。就法律體系而言，公平責任的濫用對過錯責任秩序無疑也造成了巨大影響。 這一點與《德國民法典》第829條一波三折的出臺有些類似，德國當時反對公平責任的理由即是“這種古怪的規(guī)定……將會留給法官公平的考量，而不是給他一個確定的法律規(guī)定”。之所以最終將公平責任規(guī)定于法典中，是因為立法者認為“不能僅僅因為立法者未能對其進行適當?shù)拇朕o表述，就可以在法律良心上排除一個要求賠償?shù)恼埱髾唷薄＿@也說明，完全否定公平責任的觀點并不足取，只是應當將其限制在一定范圍之內(nèi)，不能留給法官太大的自由裁量余地。因為，在一定意義上說，公平不僅是對行為人分擔損失的規(guī)定，更像是對法官手中的武器如何正確使用的考驗。 在域外國家和地區(qū)，被我們視為公平責任的規(guī)定，其適用范圍都有非常嚴格的限制。依據(jù)《德國民法典》第829條規(guī)定，所謂衡平責任僅適用于監(jiān)護人依法不承擔責任時被監(jiān)護人致人損害分擔責任或在非因過錯致自己喪失知覺或不能自由決定意思的精神錯亂狀態(tài)下致他人損害的賠償?shù)那樾?。在其他歐洲國家法律中也都不是將公平責任作為基本原則或者作為一般性規(guī)范被普遍適用的，該公平責任與德國的一樣，集中在被監(jiān)護人致人損害責任中，如《瑞士債務法》第54條、1942年《意大利民法典》第2047條等。我國臺灣地區(qū)“民法典”第187條也僅針對無民事行為能力人、限制民事行為能力人致害時，才可適用所謂衡平責任。 我國實際生活情況比之其他國家更加豐富多彩，在公平責任的適用范圍上，不能僅限于監(jiān)護人責任情形，但也不能如《民法通則》之前那樣不做任何限制，隨意適用。從立法目的看，修改《侵權責任法》第24條的理由，系因為“實踐中，該規(guī)定因裁判標準不明導致適用范圍過寬，社會效果不是很好。為進一步明確該規(guī)則的適用范圍，統(tǒng)一裁判尺度，《民法典》草案將《侵權責任法》規(guī)定中的‘根據(jù)實際情況’修改為‘依照法律的規(guī)定’。”所以，應當明確公平責任是為彌補過錯責任的遺漏而存在的，是解決人們之間具體糾紛的工具，過于寬泛的適用范圍，會沖擊法律體系，也使得人們無所適從；作為一項裁判規(guī)則目的是要明辨是非，維護社會整體利益，而不是為了個案的“息事寧人”。 三、公平責任的適用空間 （一）第1186條的適用限制 因為實踐中公平責任適用存在諸多問題，長期以來我國理論和實踐上都存在刪除公平責任的聲音，《民法典》制定過程中，這種主張也一直存在，最終立法選擇了對條文的修改而不是刪除，其中最主要的理由還是在于認識到過錯責任適用存在遺漏的情形。公平責任適用于“當事人雙方對造成的損害均無過錯，但是按照法律規(guī)定又不能適用無過錯責任的情況?！币簿褪钦f，公平責任的選擇最重要的不是邏輯上的完美，而在于其存在的合理性。在域外，理論界也認為“如果注意到過錯責任和嚴格責任并非截然對立，不僅無法用很有說服力的標準區(qū)分，而且二者之間還存在中間區(qū)域，那么彈性制度就進一步提供了開放空間。”公平責任作為彈性制度的典型，有助于避免不合理的“要么全輸、要么全贏”的解決糾紛的方案，所以，公平責任有其獨立存在的價值。 當然必須要明確的是，公平責任的適用并非常態(tài)，否則就如同前面分析的那樣會對人們的行為自由造成極大的限制，也會對過錯責任制度造成極大的沖擊?！睹穹ǖ洹分贫ㄟ^程中，從“二審稿”開始，在公平責任中即增加了“依照法律的規(guī)定”限制，將公平責任的適用僅限于有法律規(guī)定的情形。這一修改使得本條不再是一個完全條款，而變成一個引致條款，其適用也須依附于各具體的法律規(guī)定。在實踐中，法官無法僅依據(jù)本條即可裁決案件。 在客體語境下，公平責任的適用范圍是否包括人身權受到侵害的領域？之所以提出這個問題，是因為王利明教授認為，公平責任“主要適用于侵犯財產(chǎn)權案件”。其實，在立法層面，公平責任在客體范圍上并未顯示出側重人身領域還是財產(chǎn)領域。實際生活中反而因侵害行為導致的人身損害適用公平責任的案件更多見。當然，因人身權益受到侵害能夠適用公平責任的是損害賠償責任形式，而不包括如恢復名譽、賠禮道歉等非財產(chǎn)責任形式。值得討論的問題是公平責任在精神損害領域是否有適用的余地？根據(jù)馮·巴爾教授的介紹，德國司法實踐中“將對痛苦和疼痛的賠償請求納入民法典第829條的范圍，也已經(jīng)成為法院的標準實踐。”但是，精神損害賠償并不僅僅因為有精神痛苦即可賦予受害人請求權，其制度價值還包括對行為違法性的否定，對行為人主觀心理的責難等。而公平責任適用范圍內(nèi)的行為不具有違法性，行為人在主觀上也不具有可受責難的心理。公平責任中的“分擔損失”，應僅指經(jīng)濟損失，管見以為公平責任中的“分擔損失”不應包括精神損害。 （二）公平責任適用的歸責領域 就歸責責任類型而言，《民法典》“侵權責任編”中規(guī)定的歸責類型應該僅有兩種共三類，即過錯責任、過錯推定責任和無過錯責任。公平責任并非獨立的歸責原則，也無法歸入其中任何一類： 1.無過錯責任內(nèi)容是不考慮行為人有無過錯，可能有，也可能無，所以，其承擔責任至少在責任歸屬問題上與過錯無關；而公平責任雖然也適用于“法律規(guī)定”情形，但其法律規(guī)定與無過錯責任中的“法律規(guī)定”場合不存在交叉，更不存在重合情形，在責任承擔問題上不會出現(xiàn)競合情形。一個行為不可能出現(xiàn)既構成無過錯責任，又符合公平責任的構成要件。因為，在法律有具體規(guī)定的情況下，適用無過錯責任的后果，行為人可能需承擔損失的全部責任，而公平責任的法律后果雖然具體表述有所不同，但皆屬于分擔損失，行為人僅承擔部分責任，不存在全部責任歸屬于行為人的情形。 對無過錯責任，受害人有過錯的情況下也可以適用，只不過會減輕、甚至免除行為人的責任而已；但公平責任的適用以受害人“沒有過錯”為要件，一旦證明受害人有過錯，即不再適用公平責任，遑論行為人是否分擔損失了。 2.在推定過錯領域內(nèi)，雖然也系“根據(jù)法律規(guī)定”承擔責任類型，但畢竟在本質(zhì)上仍系“有過錯有責任，無過錯即無責任”規(guī)則范圍內(nèi)的情形，一旦責任人能夠舉證自己沒有過錯，其后果是不承擔責任，此與公平責任的后果恰恰相反。對此需注意的是《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第155條規(guī)定：因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當事人均無過錯，應當根據(jù)公平原則酌情處理。這種解釋顯然混淆了過錯責任與公平責任的內(nèi)涵。實際上此類情形的損害屬于過錯推定責任范疇，而非公平責任所轄領域。王利明教授在1992年時就明確提出：公平責任中的“沒有過錯”包括不能通過過錯推定的辦法來確定行為人有過錯。 3.在過錯責任范圍內(nèi)，公平責任同樣沒有適用余地，因為從規(guī)則角度分析，過錯責任是“無過錯、無責任”，而公平責任則是“無過錯，有責任”，所以，如前所述，在某種意義上說，與過錯責任對應的不是無過錯責任，而是公平責任。過錯責任與公平責任無交叉、重復情形。否則，正如郭明瑞教授所言：在醫(yī)療損害責任中，按照《侵權責任法》第54條規(guī)定，適用過錯責任，而如果公平責任也可適用的話，醫(yī)療機構或者醫(yī)務人員無過錯，患者通常也無過錯，此種情況都將由醫(yī)療機構分擔損失，那將使醫(yī)療機構墜入萬劫不復境地。也正因如此，必須強調(diào)公平責任是過錯責任的例外情形，是在確定存在因果關系的前提下，讓受害人獨自承受巨大損失結果有違公平原則時才可能適用的責任制度。 （三）公平責任的法律規(guī)定范圍 對于具體規(guī)定中哪些條文屬于第1186條規(guī)定的“法律的規(guī)定”，理論界觀點并不統(tǒng)一：郭明瑞教授認為《侵權責任法》第31、32、33、87條是（對應《民法典》的條文是第182條、第1188條、第1190條和1254條），并指出體育比賽中的傷害如果不能認定組織者有過錯時，應該認定當事人雙方屬于均無過錯，適用公平責任而分擔損失的情形。程嘯教授認為公平責任包括《侵權責任法》的下列情形：（1）第23條（對應《民法典》第183條）見義勇為情形下的受益人對被侵權人的補償；（2）第31條（對應《民法典》第182條）自然原因引起的緊急避險對受害人的補償；（3）第33條（對應《民法典》第1190條）暫時喪失意識的人致人損害對他人的補償；（4）第87條（對應《民法典》第1254條）高空拋物致人損害時的補償。除此之外，作為對《民法通則》第132條的適用解釋，當事人對造成損害均無過錯，但一方是為對方利益或共同利益而進行活動時造成的損害（《民通意見》第157條），自然也被認為屬于公平責任的適用范疇。上述規(guī)定確實都采用了“適當補償”的手段來分擔受害人的損失，但是，所列條文中除因自然原因引起的緊急避險由受益人對受害人的補償、監(jiān)護人盡了監(jiān)護職責時的減輕責任、完全行為能力人非因自己過錯導致暫時喪失意識時對他人造成的損害補償外，其他情形并非公平責任。 1.《民法典》第182條有關緊急避險造成他人損害時，僅在危險是由自然原因引起的情況下的“適當補償”才屬于公平責任。而且即便是由自然原因引起的危險，如其采取措施不當、超過必要限度造成不應有的損害時，緊急避險人在法律上被認為是有過錯的，其承擔的適當責任屬于過錯責任范疇，而非公平責任。 2.《民法典》第183條有關“見義勇為”情形下，受益人的補償，實際上屬于無因管理制度內(nèi)容，對受害人的損失，應通過無因管理制度來解決，不存在法律漏洞，也無須再借助公平責任救濟。 3.對《民法典》第1254條的規(guī)定值得討論的是第一款第三句：“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權人的,除能夠證明自己不是侵權人的外,由可能加害的建筑物使用人給予補償?！倍鄶?shù)學者認為屬于公平責任適用的具體規(guī)定，但是仔細分析便知，這種理解是錯誤的。本條規(guī)定的是由“可能加害的建筑物使用人予以補償”，其中的“建筑物使用人”并非與第1186條中的“行為人”相對應，因為承擔補償責任的人對于受害人并未實施侵害行為。如果說本條是推定建筑物使用人為行為人，那么，首先需要法律明確規(guī)定適用推定規(guī)則；其次，該建筑物的特定使用人自高層建筑物往下拋擲物品的行為無疑是有過錯的，如此，是不符合第1186條公平責任的構成要件的。因為依據(jù)該條規(guī)定，其適用的構成要件是受害人和行為人都沒有過錯。因此，該條也不屬于公平責任范疇。 4.體育比賽中的傷害，通常可以適用《民法典》第1176條自甘冒險規(guī)則，行為人無需對受害人承擔責任，行為人對受害人承擔責任須“對損害的發(fā)生有故意或者重大過失”，顯然與公平責任制度不符。更何況《民法典》實施后，根據(jù)第1186條的規(guī)定，公平責任的適用須“依照法律的規(guī)定”進行。因此，在現(xiàn)行法律規(guī)定情況下，即便雙方當事人均無過錯，體育比賽造成的損害也無公平責任適用余地。 5.至于《民通意見》第157條規(guī)定的情況，其并非因“依照法律規(guī)定”確立了一種獨立的公平責任適用類型，而是對《民法通則》第132條適用時認定標準的解釋。即便如此，在實踐中有關“為對方利益或者共同利益”的理解也常常出現(xiàn)爭議，導致法律適用中對公平責任理解的混亂。比如，為對方無償修車過程中出現(xiàn)交通事故，肇事司機逃逸，屬于為對方利益進行活動過程中受到的傷害；而顧客到飯店就餐時受到其他人的傷害雖可適用公平責任，但其行為就難言是為對方利益進行活動。在加工承攬關系中，承攬人在工作中受到的傷害，也不應像有的判決那樣簡單認定定作人是受益人，其應分擔相關損失：“郭敬臣系為定作人宋軍親的共同利益進行運土作業(yè)的過程中死亡，……被告宋軍親作為相關受益人”，應分擔損失。這種情況應該按照《民法典》第1193條有關承攬人責任的規(guī)定處理，如果不存在選任、指示等方面過失，定作人不應承擔任何責任。 其實，“為對方利益”情形，最典型的是最高人民法院2003年發(fā)布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第14條規(guī)定的義務幫工人因幫工活動遭受人身損害的，被幫工人予以的“適當補償”，在性質(zhì)上屬于公平責任。但《侵權責任法》對此未做規(guī)定，《民法典》對義務幫工問題也只字未提，所以，今后這類問題無法適用公平責任處理。 當然，在這里必須說明的是，因為“依照法律的規(guī)定”限制，在實際生活中出現(xiàn)的某些法律沒有規(guī)定的特別案例，本文認為可以發(fā)揮《民法典》第6條公平原則的作用解決。如2007年5月9日鄭州市中級人民法院官網(wǎng)發(fā)布的發(fā)生在河北省陽原縣因搭乘拉棺材的拖拉機引發(fā)的生命權侵權案件中，因駕駛員是做好事，不具有主觀過錯；鉆進棺材的人無過錯，而受害人也無過錯，但卻因意外造成受害人死亡的后果。該案即屬于需通過公平原則協(xié)調(diào)當事人之間關系的特殊案件。當然該類案件無法將第1186條作為裁判依據(jù)，而應該根據(jù)《民法典》第6條公平原則，“合理確定各方的權利和義務”。 四、第1186條的公平責任的準確解讀 根據(jù)《民法典》第1186條的規(guī)定：受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔損失。從形式上看在條文結構上，本條包含構成要件和法律效果兩部分。 （一）對“受害人”和“行為人”的理解 1.這里的“受害人”是指受行為人的侵害而遭受損害的人。此“受害人”與本編常出現(xiàn)的“被侵權人”在概念使用時并不相同，一般而言，在確定需承擔侵權責任這一法律責任時，使用“被侵權人”，標明其合法權利受到侵害，對方應當承擔侵權責任，如第1173條、1181－1183條等；而如果侵權責任還未確定，或其法律效果未使用“侵權責任”表述時，則使用“受害人”，如第183條、第1190條，以及本條等。 2.對本條“行為人”的理解，涉及是指直接實施侵害行為的人本人，還是指應當分擔損失的人的問題。按照張新寶教授對第1165條的解讀，“行為人”與“侵權人”雖然在侵權責任編中同時并用，但二者含義和適用范圍不同?！扒謾嗳耸侵敢婪☉敵袚謾嘭熑蔚娜?，他可能是行為人，也可能不是行為人。”行為人是自己直接實施了侵權行為的人。依此解釋，立法中使用“侵權人”和“被侵權人”是以構成侵權責任為前提的。本條中的“行為人”可能并非最終承擔責任的人，即便其最終承擔后果立法上也回避使用“侵權責任”表述，而用了損失的“分擔”，所以，本條不宜理解為“侵權人”。與此相應，本條后句的“雙方”并非“受害人和行為人”本人，而應理解為“受害人一方”和“行為人一方”。在出現(xiàn)受害人死亡情況下，根據(jù)《民法典》第1181條規(guī)定，由受害人的近親屬作為“受害人一方”可以請求行為人分擔損失；而“行為人”如果無責任能力或者死亡，其監(jiān)護人或繼承人按照監(jiān)護責任或繼承規(guī)則對受害人一方的損失予以分擔。 （二）受害人和行為人“都沒有過錯” 本條的構成要件之一是“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯”，這就意味著，過錯的確定對本條的適用至關重要。過錯，在侵權法中是指當事人對于造成的損害主觀上應受責難的心理狀態(tài)，包括故意和過失。“沒有過錯”自然系指當事人無此應受責難的心理狀態(tài)。但因無過錯而需擔責的情形，在無過錯責任領域也適用，所以，需要厘清二者各自范圍。就行為人的“過錯”而言，在無過錯責任和公平責任中其內(nèi)涵應該是一致的，只是如前所述二者在適用上并無重復或交叉。（1）就責任構成而言，行為人無過錯是公平責任適用的基本要件；（2）不僅如此，在公平責任中，受害人的無過錯也是責任的構成要件，如果其有過錯，就排除公平責任的適用；（3）在侵權法的責任構成制度中，通常僅行為人（侵權人）的主觀心理狀態(tài)被作為立法考慮的因素，受害人的過錯僅在責任抗辯事由中被規(guī)定，比如，對于受害人故意和過失而免除或減輕行為人責任的情形規(guī)定在本編“一般規(guī)定”章。而公平責任的適用條件除行為人無過錯外，還要求受害人無過錯。對于受害人過錯不是從責任抗辯角度考量，而是責任構成的要件，其價值在于：一旦認定受害人有過錯，就排除了公平責任的適用。 當然，對于受害人過錯的認定在實踐中并非易事，過錯在理論上按程度分為故意、過失，在過失類型中其實還有重大過失、一般過失、輕微過失之分。我國公平責任的適用是否也如《奧地利民法典》第1038條那樣，受害人“即使是輕微過失，其也無權從加害人處得到賠償”？是否按照“如果要講公平，他的雙手就必須是干凈的”來處理相關案例？個人以為基于公平責任的特別功能考慮，應該將輕微過失排除在過錯之外。 在《民法典》之前的判例中，有專門針對因受害人有過錯而排除《侵權責任法》第24條適用的案例，如：(2015)烏民終字第731號和（2016）內(nèi)民申743號關于“馮玉葉與喬德元生命權、健康權、身體權糾紛案”中，再審的內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院認為受害人明知自己患高血壓仍然飲酒屬于受害人有過錯，不符合《侵權責任法》第24條和《民法通則》第132條規(guī)定的“雙方都沒有過錯”要求。今后因《民法典》第1186條的“依照法律的規(guī)定”的限制，這類案件將不會再糾結是否適用公平責任了。 （三）對“分擔損失”的理解 就法律效果而言，《民法典》第1186條并未改變《侵權責任法》第24條規(guī)定的“由雙方分擔損失”的規(guī)定。而理論界對“分擔損失”原有的不同理解也依然存在。實際上，《民法通則》第132條使用的是“分擔民事責任”，之所以修改為“分擔損失”，并非因為什么“高大上”的理由?！皺嗤忉尅闭J為使用“分擔損失”主要基于兩方面考慮：“從理論層面看，無過錯即無責任是承擔侵權責任的基本原則，既然雙方當事人對損害的發(fā)生都沒有過錯，那么行為人就不應承擔責任，而只能是分擔損失。從實踐層面看，讓無過錯的人承擔責任，他們比較難于接受”。顯然該解讀無法讓人信服，也“難于接受”。其沒有言明為什么要使無過錯的行為人必須“分擔損失”，也沒有令人信服的證據(jù)表明采用“分擔損失”，行為人就“容易接受”?！睹穹ǖ洹分暗乃痉▽嵺`中，也常有將《侵權責任法》第24條作為法律責任之外分擔損失的解釋的案例，如在胡宏蘭等上訴陳海云提供勞務受害責任糾紛案中，北京市第一中級人民法院就認為：“陳海云對吳道中因突發(fā)疾病住院治療以及死亡的損害后果發(fā)生均無過錯，且法律亦未規(guī)定個人之間存在勞務關系的情況下，提供勞務一方受害時，接受勞務一方應承擔無過錯責任，故陳海云對吳道中的損害后果不應承擔侵權責任。”就《侵權責任法》第24條而言，該法院認為：該條是關于公平分擔損失的規(guī)定，是立法根據(jù)實際情況作出的特殊規(guī)定，與侵權責任的歸責原則不同，既然受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯，則行為人就不應承擔責任，而只能是分擔損失，故該條規(guī)定的是“分擔損失”而非“分擔民事責任”。這種解釋并無實際意義。事實上，公平僅是“分擔損失”的原因，一旦因為“公平”而被裁決負有賠償義務，即行為人被裁決“分擔損失”，該分擔行為即具有與裁決承擔侵權責任沒有絲毫差異的強制執(zhí)行力，在社會一般人看來也同樣是承擔侵權責任，而不是對受害人的同情撫慰。所以，試圖通過對《民法通則》第132條的“分擔民事責任”修改為“分擔損失”來區(qū)別法律責任與道德責任是沒有實際意義的?！胺謸鷵p失”作為公平責任的核心內(nèi)容，對其性質(zhì)的判斷仍是侵權責任，只不過因為公平責任是在不適用過錯責任、又不能適用無過錯責任的情況下，從結果上看認為使受害人獨自承受損害后果違背公平原則時才被適用，本質(zhì)上屬于對法律漏洞的彌補而已。 “分擔損失”的適用，需要注意的是既然是“分擔”，就不是由行為人對受害人損失的全面賠償，也不是不予賠償；分擔損失，不是在行為人和受害人之間平均分配損害后果，各打五十大板。具體數(shù)額，根據(jù)“實際情況”而定，除行為的手段、損失大小、影響程度外，無論域外法還是國內(nèi)法，雙方當事人的經(jīng)濟狀況是要考慮的最重要的“實際情況”，以便對受害人的損失合理分擔。在有些案件中，行為人可能分擔多些，有些案件可能分擔少些，如果綜合雙方實際情況認為平均分擔才公平合理，也無妨判決平均承擔損失。 五、不死的“根據(jù)實際情況” 如何看待被第1186條中刪除的“根據(jù)實際情況”？作為公平責任的構成要件，“根據(jù)實際情況”在《侵權責任法》第24條中發(fā)揮著重要作用，但此并非其首創(chuàng)，在《民法通則》第132條中就有此規(guī)定?！睹穹ǖ洹分贫ㄟ^程中，從“二審稿”開始就將該內(nèi)容刪除了，取而代之的是“依照法律的規(guī)定”，又因為前面提到的本條的修改理由主要是實踐中被濫用，所以，這種變化很容易被認為是“根據(jù)實際情況”導致了實踐中公平責任被濫用，刪除該內(nèi)容即可避免被濫用現(xiàn)象。實際上公平責任制度被濫用的根本原因是本條為完全條款，有構成要件，也有法律效果，其無需借助其他具體規(guī)定即可適用，再加上“根據(jù)實際情況”的規(guī)定與“公平”這一模糊概念相呼應，導致在具體案件的審理中，法官認為自己有很大的自由裁量權，實踐中很多法官愿意從“息事寧人”角度考慮，裁決行為人承擔一定的責任。 將“根據(jù)實際情況”作為“罪魁禍首”是對它的冤枉，因為，從“根據(jù)實際情況”的含義來看，王澤鑒教授認為：“主要是指財產(chǎn)狀況而言”，“財產(chǎn)之有無、多寡由此變成了一項民事責任的歸責原則，由有資歷的一方當事人承擔社會安全制度的任務。”這種理解在實踐中基本是正確的，當然，從文義解釋和實際情況看，公平責任的適用不僅指雙方當下的“財產(chǎn)狀況”，它應當是綜合整個案件情況，包括雙方當事人的經(jīng)濟狀況、生活水平、損害后果對受害人的影響程度等，甚至不能忽視的行為人的行為目的以及是否有保險等情況，即要考慮雙方整體的“財產(chǎn)狀況”。對此，《荷蘭民法典》第6:109條規(guī)定得相對明確，在公平責任適用時法官要考慮“包括責任性質(zhì)、雙方之間的法律關系和他們的經(jīng)濟上的能力”。在德國，對其《民法典》第829條公平性的判斷至關重要的是當事人之間的對比關系，“特別是指當事人的經(jīng)濟狀況和必要的需求?！背酥?，“還應考慮到整個案情，特別是導致?lián)p害賠償?shù)男袨榈奶厥庑??！彼?，公平責任并不具有普遍適用性，公平價值的實現(xiàn)也需體現(xiàn)在個案中，對損害結果“根據(jù)實際情況”確定分擔損失的比例是一個無奈的最佳選擇。 畢竟“公平責任”屬于權利救濟的例外條款，是考慮到使受害人獨自承受損害后果有失公允的情況下才適用的條款，因此“根據(jù)實際情況”還應包括受害人的損失是否能有其他救濟途徑，就此而言，如果受害人有保險的存在，對本條的適用就會產(chǎn)生影響。比如在交通事故責任中，如果根據(jù)強制保險合同，受害人的損失已經(jīng)獲得賠償，自然就不具備公平責任適用的條件。因為公平責任在性質(zhì)上畢竟與一般侵權責任所包含的對行為人行為的責難即懲罰不同，分擔損失的行為人在行為上并不具有法律上的可責難性，其適用更以損失全部由受害人承受有失公平為前提。當然如果該強制保險不足以彌補受害人損失，受害人自己承受剩余損失仍然有失公平，自然還可以適用公平責任使機動車一方分擔損失，在魏繼棚與陳斌財產(chǎn)損害賠償糾紛上訴案中法院就做了如是認定。當然，如果受害人與保險公司訂立了人身保險合同，在損害發(fā)生后，受害人獲得了保險足額賠付的，也應該排除公平責任的適用。 除保險外，如果受害人可以通過適用其他法律規(guī)范獲得救濟，本條也失去了適用的余地。比如，《民法典》“見義勇為”條款（第183條）規(guī)定：“因保護他人民事權益使自己受到損害的，由侵權人承擔民事責任，受益人可以給予適當補償。沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔民事責任，受害人請求補償?shù)?，受益人應當給予適當補償?！焙芏鄬W者認為該條系公平責任的適用，是因為其看似符合公平責任所規(guī)定的諸項條件，而且其中也有“適當補償”法律效果。其實二者有本質(zhì)不同：首先，公平責任所要規(guī)制的是受害人與行為人之間的利益平衡問題，其適用前提是無責任人對受害人的損失予以救濟，并且該條要求的是“受害人和行為人”對損害的發(fā)生沒有過錯，并由“行為人”分擔受害人的損失。而第183條中受害人的損失是有明確的責任人（侵權人）的，而且，“適當補償”的主體不是“行為人”而是“受益人”；其次，第183條規(guī)定完全符合無因管理的構成要件，見義勇為者的損失，可以根據(jù)《民法典》第121條予以救濟，其損害賠償請求權屬于無因管理之債性質(zhì)，而與公平責任無關。另一方面，見義勇為者如果已經(jīng)根據(jù)第121條獲得必要費用的補償，公平責任所針對的例外性補償就沒有適用余地了。當然，這里存在的問題是，如何與第121條規(guī)定協(xié)調(diào)，無因管理之債償還范圍為“必要費用”，對超出必要費用的損失，受益人并無償還的法定義務。在見義勇為情形，雖然第183條使用“他人”，但該條本質(zhì)上是對社會公共利益的維護，對于見義勇為者的救助不是具體“受益人”的義務，而是整個社會的責任，所以，目前全國各地都有專門對見義勇為人員的“獎勵和保護條例”，并有在政府倡導下設立的“見義勇為基金”即擔負此項任務。就此而言，第183條規(guī)定的受益人“適當補償”更準確的歸位是道德范圍上的要求，與所謂公平責任志趣有別。 六、結論 《民法典》對公平責任的修改使得第1186條不能為獨立的請求權基礎和裁判依據(jù)，在是否適用公平責任方面剝奪了法院的自由裁量權，無疑會遏制法律被濫用的情形。公平責任在性質(zhì)上不是與過錯責任、無過錯責任并列的歸責原則，而是過錯責任的例外規(guī)則。修改后的公平責任在構成要件中，仍然需具備當事人無過錯，行為與損害之間有因果關系，根據(jù)雙方經(jīng)濟狀況等要素，其法律后果也仍然是在雙方之間分擔損失。 就法律體系而言，我國對公平責任的規(guī)定，在《民法典》中將是三層次規(guī)范：第一層級是“總則”中確立的公平原則，只是由于該層級的公平原則并不具備裁判規(guī)范的應有要素，在有具體規(guī)范的情況下，也因受到“不得向一般條款逃避”的約束，所以，通常不能被單獨作為裁判依據(jù)；第二層級是在“侵權責任編”的一般規(guī)定中確立公平責任一般條款；第三層級是在“侵權責任編”的具體規(guī)范中分別規(guī)定各種公平責任類型。第二層級規(guī)定的公平責任在司法實踐中雖不能單獨適用，但可與其他條款結合適用，而第三層級的公平責任規(guī)范僅能在所限定的類型中適用?！睹穹ǖ洹返?span>1186條屬于第二層級的公平責任規(guī)范。 （圖片由高柳迪提供） |
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