編者按：
本文采用 《標(biāo)準(zhǔn)合同課》“三觀分析法”，以有限責(zé)任公司為目標(biāo)公司[1]，對(duì)公司類合同的“宏觀-交易結(jié)構(gòu)審查-合同程序”展開分析，包括以下內(nèi)容：

• 有限公司類合同程序的共通性

• 交易對(duì)手內(nèi)部程序

• 內(nèi)外部公示程序

• 批準(zhǔn)程序

合同程序是《標(biāo)準(zhǔn)合同課》原創(chuàng)的一個(gè)重要概念，是指“合同文本之外，對(duì)合同成立、生效或履行有重要影響的程序”。不考慮這些程序，僅僅審核合同條款，可能導(dǎo)致重大法律風(fēng)險(xiǎn)、合同無(wú)法正常履行、合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)等。

與其他合同相比，公司類合同涉及到的合同程序更為復(fù)雜，需要重點(diǎn)關(guān)注。

總體上，對(duì)于共通性，可以總結(jié)出以下幾點(diǎn)：

1.對(duì)于交易對(duì)手內(nèi)部程序，出錢的一方（出資人、增資方、轉(zhuǎn)讓方）是公司的，都要考慮公司轉(zhuǎn)投資內(nèi)部審批程序；出錢的一方是普通合伙企業(yè)的，合伙協(xié)議沒(méi)有特別約定的，都需要全體合伙人一致同意；出錢的一方是有限合伙企業(yè)的，合伙協(xié)議沒(méi)有特別約定的，需要全體普通合伙人一致同意。

2.對(duì)于目標(biāo)公司其他股東程序，涉及新股東加入時(shí)，都要考慮優(yōu)先權(quán)程序。但具體程序仍有區(qū)別，增資中原股東享有的是增資優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中原股東的是享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

3.凡涉及股權(quán)變動(dòng)的（包括股東變更、股東持股比例變更或二者兼有），均涉及企業(yè)內(nèi)部公示與公司登記（企業(yè)設(shè)立/變更/注銷登記）。

4.交易或資質(zhì)的取得都可能涉及審批。批準(zhǔn)程序不是所有的公司類合同均涉及的程序，但仍應(yīng)予以關(guān)注。

下面進(jìn)一步說(shuō)明。

01 交易對(duì)手內(nèi)部程序

這里的交易對(duì)手不同于合同簽訂主體的概念，交易對(duì)手是負(fù)有對(duì)待給付義務(wù)的主體，而有些主體雖不是交易對(duì)手，但對(duì)合同目的實(shí)現(xiàn)有重要影響也可能作為合同簽訂主體。如股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中交易對(duì)手是轉(zhuǎn)讓方與受讓方，但目標(biāo)公司也可能作為合同簽訂主體。

以下解析分析交易對(duì)手屬于有限責(zé)任公司或非公眾股份公司的內(nèi)部程序，暫不歸納公眾公司內(nèi)部程序，后者受到更多監(jiān)管規(guī)范的約束。

02 目標(biāo)公司其他股東程序

1.首先，確認(rèn)需要執(zhí)行的程序。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易：《公司法》第71條規(guī)定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中其他股東的同意程序與優(yōu)先權(quán)購(gòu)買程序，但第4款同時(shí)也規(guī)定了 “公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”

增資交易：《公司法》第34條規(guī)定了公司增資時(shí)，股東的優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)。但該條同時(shí)也規(guī)定了“但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外?！?/p>

由上述法律規(guī)定可得出，公司章程可對(duì)以上程序另有規(guī)定，另有規(guī)定可以是對(duì)同意與優(yōu)先權(quán)程序的排除；也可以是附加其他的條件，如將過(guò)半數(shù)股東同意調(diào)整為全體股東同意。因此，應(yīng)審查目標(biāo)公司章程，進(jìn)而確認(rèn)其他股東程序。但也應(yīng)注意，公司章程的另有規(guī)定并非一定是有效的，司法裁判中通常認(rèn)為“禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓或?qū)嵸|(zhì)上相當(dāng)于禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定無(wú)效。

2.程序的執(zhí)行形式。

如公司章程未對(duì)《公司法》規(guī)定程序作出合法有效的排除，則在執(zhí)行程序時(shí)，除書面通知與答復(fù)外，其他替代形式也可達(dá)到同樣效果，可以是其他股東出具書面確認(rèn)文件，也可以是股東會(huì)決議，或者其他股東共同簽署協(xié)議。

3.需執(zhí)行而未執(zhí)行程序的交易風(fēng)險(xiǎn)。

（1）股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中未執(zhí)行同意與優(yōu)先購(gòu)買權(quán)程序的法律風(fēng)險(xiǎn)。

《公司法司法解釋（四）》第21條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，未就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)征求其他股東意見，或者以欺詐、惡意串通等手段，損害其他股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，其他股東主張按照同等條件購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持，但其他股東自知道或者應(yīng)當(dāng)知道行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的同等條件之日起三十日內(nèi)沒(méi)有主張，或者自股權(quán)變更登記之日起超過(guò)一年的除外。

前款規(guī)定的其他股東僅提出確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及股權(quán)變動(dòng)效力等請(qǐng)求，未同時(shí)主張按照同等條件購(gòu)買轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，人民法院不予支持，但其他股東非因自身原因?qū)е聼o(wú)法行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，請(qǐng)求損害賠償?shù)某狻?/p>

股東以外的股權(quán)受讓人，因股東行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)而不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，可以依法請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任?！?/p>

交易風(fēng)險(xiǎn)：因同意和優(yōu)先購(gòu)買權(quán)權(quán)利的主體是其他股東，因此只能由其他股東主張。但對(duì)于交易雙方來(lái)說(shuō)，侵害其他股東同意程序和優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雖然有效，因其他股東有權(quán)向法院主張以同等條件行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，可能導(dǎo)致受讓人最終無(wú)法獲得股權(quán)，該情形下受讓方只能請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任，如退還股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款、支付違約金等。

（2）增資交易中未執(zhí)行優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)程序的法律風(fēng)險(xiǎn)。

增資優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)與股權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)在立法目的、行權(quán)對(duì)象等存在不同，但二者均是股東就公司股權(quán)的取得優(yōu)先于外部第三人的特定權(quán)利。除公司法第34條外，并無(wú)關(guān)于增資優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)受侵害的相關(guān)法律規(guī)定。參照優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的有關(guān)規(guī)定，侵害增資優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)的合同依然有效，但因其他股東有權(quán)向法院主張優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)，可能導(dǎo)致增資方最終無(wú)法獲得股權(quán)，只能主張民事責(zé)任。

4.應(yīng)對(duì)建議。

為避免上述風(fēng)險(xiǎn)，建議采取以下措施：

（1）將完成內(nèi)部公示作為支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款的前提條件。

（2）將其他股東作為合同當(dāng)事人，明示同意標(biāo)的股權(quán)的轉(zhuǎn)讓并放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)、或同意公司增資并放棄優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)。

（3）如其他股東不同意（2）中的措施，可將轉(zhuǎn)讓方提供其他股東同意標(biāo)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓并放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的聲明/放棄增資優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)的聲明、股東會(huì)決議作為合同生效要件或作為合同的付款先決條件，并且約定上述先決條件在約定期限內(nèi)仍未滿足時(shí)受讓方的單方解除權(quán)；或取得聲明、決議后再行簽訂合同，并作為合同附件。

03 內(nèi)外部公示程序

1.物權(quán)交易與股權(quán)交易對(duì)比。

物權(quán)的交易中，需要考慮“物權(quán)類合同與物權(quán)登記”（以房產(chǎn)買賣合同與房屋產(chǎn)權(quán)登記為典型）”兩者的關(guān)系；物權(quán)類合同的成立生效與物權(quán)登記無(wú)關(guān)，物權(quán)登記只是影響物權(quán)的產(chǎn)生、變動(dòng)或者對(duì)抗第三人的效力。

股權(quán)取得類合同存在類似問(wèn)題，但更為復(fù)雜。如下圖：

2.一般認(rèn)為，內(nèi)外部公示不影響相關(guān)合同效力，但直接關(guān)系交易目的的實(shí)現(xiàn)。

內(nèi)部公示是股權(quán)權(quán)屬變動(dòng)的標(biāo)識(shí)，屬“設(shè)權(quán)程序”，是對(duì)外公示的前提和基礎(chǔ)，也是取得股東身份的依據(jù)和起始時(shí)間點(diǎn)，內(nèi)部公示也可視為內(nèi)部登記。

外部公示產(chǎn)生對(duì)抗善意第三人的效力，屬“宣示性程序”。有限責(zé)任公司外部公示的方式是企業(yè)登記（俗稱“工商登記”），登記機(jī)關(guān)是市場(chǎng)監(jiān)督管理部門。

股權(quán)變更指股權(quán)權(quán)屬變更，股權(quán)變更登記指企業(yè)變更登記。

3.有限責(zé)任公司對(duì)內(nèi)公示的立法與實(shí)踐脫節(jié)之處及應(yīng)對(duì)。

根據(jù)《公司法》第32條，有限責(zé)任公司對(duì)內(nèi)公示的方式是將股東記載于股東名冊(cè)。雖然《公司法》第32條規(guī)定了“有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊(cè)”，以及股東名冊(cè)應(yīng)當(dāng)記載的內(nèi)容，但是并未規(guī)定不置備股東名冊(cè)的法律責(zé)任。實(shí)踐中，大量的公司并未置備股東名冊(cè)，或者股東名冊(cè)無(wú)法反映真實(shí)的股權(quán)狀況。根據(jù)最高人民法院的觀點(diǎn)，在對(duì)內(nèi)認(rèn)定股東身份時(shí)，采取以下原則：

• 股東名冊(cè)并非“設(shè)權(quán)登記”，而是具備“權(quán)利推定效力”。在公司與股東之間的關(guān)系上，股東名冊(cè)上被記載的股東可以被認(rèn)定為公司股東，否認(rèn)股東名冊(cè)記載的當(dāng)事方需要承擔(dān)舉證責(zé)任。
  
  《九民紀(jì)要》第8條有限責(zé)任公司的股權(quán)變動(dòng)的規(guī)定（“當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓有限責(zé)任公司股權(quán)，受讓人以其姓名或者名稱已記載于股東名冊(cè)為由主張其已經(jīng)取得股權(quán)的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)生效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓除外。未向公司登記機(jī)關(guān)辦理股權(quán)變更登記的，不得對(duì)抗善意相對(duì)人?！保w現(xiàn)了同一觀點(diǎn)。

• 在特殊情況下，例如公司未置備股東名冊(cè)，或者股東名冊(cè)未予記載或記載錯(cuò)誤時(shí)，股東名冊(cè)對(duì)于股東資格及股權(quán)的確認(rèn)效力大大削弱，需結(jié)合其他證據(jù)確認(rèn)股東資格。

• 公司章程記載的有關(guān)股東身份的內(nèi)容可以作為確認(rèn)股權(quán)的依據(jù)。

• 出資證明書在其對(duì)股東情況的記載與股東名冊(cè)記載一致的情況下，可以用于印證股東身份。如果與股東名冊(cè)記載不一致則股東名冊(cè)為準(zhǔn)。出資證明書在認(rèn)定股東身份時(shí)無(wú)決定性效力，持有出資證明書不能證明具備股東身份，不持有出資證明書也可能被認(rèn)定為股東。

• 除章程和出資證明書外，法院還會(huì)綜合考慮當(dāng)事人是否實(shí)際行使了股東權(quán)利、有無(wú)實(shí)際成為股東意圖等因素，綜合判斷當(dāng)事人是否具備對(duì)內(nèi)的股東身份。

4.為保護(hù)受讓方/增資方的利益，應(yīng)當(dāng)在合同中約定辦理對(duì)內(nèi)公示的方式、對(duì)內(nèi)公示與對(duì)外公示的期限和違約責(zé)任，并建議將完成對(duì)內(nèi)公示、對(duì)外公示作為支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款（至少是部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款）或增資實(shí)繳出資的前提條件。

鑒于對(duì)內(nèi)公示手段的脫節(jié)問(wèn)題，如目標(biāo)公司置備股東名冊(cè)，應(yīng)約定將受讓方記載于名冊(cè)；如目標(biāo)公司未置備股東名冊(cè)，應(yīng)約定目標(biāo)公司應(yīng)根據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同相應(yīng)修改目標(biāo)公司章程，將受讓方記載為目標(biāo)公司股東。

04 批準(zhǔn)程序

批準(zhǔn)程序不是所有的公司類合同均涉及的程序，但仍應(yīng)予以關(guān)注。

《合同編》第502條規(guī)定，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！@就是“合同經(jīng)批準(zhǔn)生效”的出處，如果合同成立而未依法辦理批準(zhǔn)，則應(yīng)屬于未生效。

批準(zhǔn)實(shí)質(zhì)是一種行政許可，但法律規(guī)定的許可基本不直接針對(duì)合同，一般是指向某類行為。行為不等于合同，簽訂合同并不必然導(dǎo)致行為結(jié)果的發(fā)生。

公司類合同涉及的行政許可大致分為：

（1）主體設(shè)立類許可：

合同有效，但未經(jīng)許可，主體無(wú)法成立，合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。包括設(shè)立登記與公司登記前置審批事項(xiàng)中的設(shè)立類許可。

（2）具體交易類許可：

“針對(duì)具體交易的許可”基本對(duì)應(yīng)《合同編》第502條的“批準(zhǔn)”。這不難理解。因?yàn)橐粋€(gè)具體交易往往就對(duì)應(yīng)一份合同，因此具體交易需許可就幾乎等于“合同需經(jīng)批準(zhǔn)”。

未經(jīng)批準(zhǔn)，一般地具體交易類合同就屬于“成立未生效”狀態(tài)，而非“無(wú)效”。

特別地，違反規(guī)定未申報(bào)經(jīng)營(yíng)者集中審查，合同并不必然不生效。

根據(jù)《反壟斷法》第48條，違反本法規(guī)定實(shí)施集中的，由國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營(yíng)業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬(wàn)元以下的罰款。

實(shí)踐中，對(duì)于未依法主動(dòng)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)，但經(jīng)市場(chǎng)監(jiān)督管理局評(píng)估，該項(xiàng)集中不會(huì)產(chǎn)生排除、限制競(jìng)爭(zhēng)影響的，通常只給與罰款處罰，并不采取其他更為嚴(yán)厲的處罰措施。因此，一般來(lái)說(shuō)，對(duì)于不會(huì)產(chǎn)生排除、限制競(jìng)爭(zhēng)影響的協(xié)議的效力并不受經(jīng)營(yíng)者集中審查程序的影響，反之，則協(xié)議可能無(wú)效。

總之，應(yīng)履行經(jīng)營(yíng)者集中審查程序的交易應(yīng)依法申報(bào)，避免協(xié)議效力瑕疵、交易目的不能實(shí)現(xiàn)、行政處罰等風(fēng)險(xiǎn)。

（3）涉及業(yè)務(wù)資質(zhì)類許可時(shí)：

公司類合同中，這主要出現(xiàn)在公司設(shè)立場(chǎng)景，在公司設(shè)立之后未能獲得業(yè)務(wù)資質(zhì)類許可的，對(duì)出資協(xié)議的效力并無(wú)影響，但可能導(dǎo)致交易目的的落空，可考慮將未能取得特定業(yè)務(wù)資質(zhì)約定為公司解散事由。

關(guān)于批準(zhǔn)的效力與應(yīng)對(duì)建議，參考相關(guān)課程：批準(zhǔn)、登記與備案。

[1]“以有限責(zé)任公司為目標(biāo)公司”的意思是說(shuō)，合同中所交易的股權(quán)是指有限責(zé)任公司的股權(quán)，合同的主體則完全有可能是個(gè)人、股份有限公司或其他主體。