釣魚式和搶申式專利維權(quán)的預(yù)警及治理

——以杭州知識產(chǎn)權(quán)法庭批量專利訴訟為切入點

（一）行為特征

1. 利用訴訟手段，以牟利為目的提起專利侵權(quán)訴訟。

釣魚者、搶申者提起惡意專利維權(quán)訴訟的案件，其結(jié)案方式大多數(shù)為撤訴和調(diào)解，結(jié)案標的額集中在千元至萬元之間不等，部分低至 1000 元，且部分案件被告所銷售產(chǎn)品明顯未落入原告專利權(quán)的保護范圍。部分案件中，在法官已經(jīng)釋明被告已提供可被采納的現(xiàn)有技術(shù)抗辯證據(jù)之后，原告及其代理人仍利用訴訟程序等手段拖延訴訟時間，為其和解談判贏取時間。尤其惡劣的是，這類案件原告往往在起訴的同時申請財產(chǎn)保全，凍結(jié)經(jīng)營者的支付寶賬號，并申請在雙 11、雙 12 等重大網(wǎng)購促銷節(jié)之前采取保全措施?？梢?，原告及其代理人具有明顯的牟利目的，其出發(fā)點并不在于制止他人侵犯其專利權(quán)，僅在于將專利訴訟作為和解談判的籌碼，違背了專利維權(quán)的初衷。

2. 以創(chuàng)造性、新穎性較低的外觀設(shè)計或?qū)嵱眯滦蛯＠麢?quán)主張訴訟權(quán)利。

國家知識產(chǎn)權(quán)局對外觀設(shè)計和實用新型專利權(quán)一般采取形式審查，這類專利獲得授權(quán)具有速度快、成本低、創(chuàng)新投入少等特點。不精通專利授權(quán)的受眾，一般處于被動接受的境地，且提起專利無效程序又是一件時間成本投入比大的事情，所以惡意專利權(quán)訴訟選取此兩類專利權(quán)作為主張訴權(quán)的基礎(chǔ)，很大程度上是基于投入產(chǎn)出比的考慮。

3. 批量選取訴訟能力低的中小經(jīng)營者。

在訴訟對象即被告的選取上有以下特點：第一，公開獲取、廣泛撒網(wǎng)，所選對象均為電商平臺公開經(jīng)營者；第二，被告設(shè)立時間不長，大多為1~2年，對行業(yè)認識不充分、市場預(yù)見能力差；第三，被告經(jīng)營規(guī)模不大，很多都是個體經(jīng)營、家庭作坊，訴訟能力低；第四，有相當一部分被告并不侵權(quán)，此系惡意專利維權(quán)人為擴大訴訟對象范圍，不可避免地選取一些經(jīng)營同類產(chǎn)品或者相似產(chǎn)品的非侵權(quán)經(jīng)營者。

4. 具有很強的職業(yè)維權(quán)屬性。

惡意專利維權(quán)人并非孤軍作戰(zhàn)，而是選取各地律師、專利代理機構(gòu)開展合作，形成運營合作團體，與消費者侵權(quán)訴訟中的職業(yè)打假異曲同工。據(jù)筆者了解，這些權(quán)利人早已在深圳、廣州、蘇州等地提起批量訴訟，但由于以上法院知識產(chǎn)權(quán)案件量大、審理周期長，案件進展較慢。恰逢杭州知識產(chǎn)權(quán)法庭成立，集中管轄下轄6地市案件，短期內(nèi)受理速度、審理進度遠超過廣州、蘇州，且浙江乃是民營經(jīng)濟、個體經(jīng)濟、電子商務(wù)發(fā)展最發(fā)達的省份，更是電商巨頭企業(yè)的聚集地。權(quán)利人敏銳察覺到可供其利用的訴訟資源，利用阿里巴巴等在杭電商企業(yè)制造管轄連接點，聘請當?shù)卮砣?，炮制了一系列批量專利維權(quán)案件。

（二）危害后果

1. 大量濫訴侵占有限的訴訟資源。

侵權(quán)救濟區(qū)分為自力救濟和公力救濟，在自力救濟不能的情況下，公力救濟能夠為受害人提供公正、平等的權(quán)利保障。當專利權(quán)人的權(quán)利受到侵害時，司法訴訟是侵權(quán)救濟的最后一道屏障。隨著公眾法治意識和知識產(chǎn)權(quán)保護意識的提升，訴訟成為專利權(quán)人侵權(quán)救濟的最重要途徑，甚至是首選途徑。由于知識產(chǎn)權(quán)案件審判的專業(yè)性，按照民事訴訟法的規(guī)定，中級法院及最高人民法院指定的基層法院才具備知識產(chǎn)權(quán)一審案件的管轄權(quán)，這使得知識產(chǎn)權(quán)審判資源相較于一般民事審判而言更為集中，但卻十分有限。近年來，在國家創(chuàng)新發(fā)展戰(zhàn)略的強有力推動下，我國的專利申請量呈現(xiàn)井噴式的增長。2019 年全國科技工作會議上統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，我國發(fā)明專利申請量和授權(quán)量躍居世界首位。截至 2019 年 6 月底，我國實用新型專利有效量為 477.6 萬件，外觀設(shè)計專利有效量為 168.1 萬件。有限的知識產(chǎn)權(quán)審判資源和司法供給與不斷增長且日益多元化的知識產(chǎn)權(quán)司法需求間的矛盾日益突顯。知識產(chǎn)權(quán)司法在化解糾紛之外，亦旨在通過司法保護激勵社會創(chuàng)新和科技進步。專利濫訴無疑在加劇知識產(chǎn)權(quán)審判案多人少矛盾之時，還大量擠占有限的司法力量，損害知識產(chǎn)權(quán)司法救濟的及時性，進而降低了司法激勵社會創(chuàng)造和生產(chǎn)的社會功能，因此，如何有效防止、應(yīng)對專利濫訴，亦為提升知識產(chǎn)權(quán)審判質(zhì)效、發(fā)揮司法保護創(chuàng)新作用的重要子命題。

2. 極大損害市場經(jīng)營者的經(jīng)濟利益。

惡意專利維權(quán)行為存在牟利的主觀故意，利用提起侵權(quán)訴訟、申請財產(chǎn)保全、拖延開庭時間、謀求訴中和解等系列手段獲得經(jīng)濟賠償，極大增加了被訴經(jīng)營者的訴訟成本。這種對經(jīng)營者尤其是中小企業(yè)經(jīng)營者的群體傷害，將極大挫傷經(jīng)營者積極性，破壞末端市場經(jīng)營活力，甚至導(dǎo)致部分經(jīng)營者退出市場，不利于構(gòu)建公平、誠信、透明的良好營商環(huán)境。首先，惡意專利維權(quán)訴訟中的被訴侵權(quán)行為，是在維權(quán)人的定做、訂購等釣魚行為或使用他人智力成果申請專利后產(chǎn)生的，即使最終法院認定構(gòu)成侵權(quán)，惡意維權(quán)人因此獲得經(jīng)濟賠償于法得當?shù)谇椴缓侠?，而被訴經(jīng)營者則為此支付了訴訟費和損害賠償金 ；其次，被訴經(jīng)營者不少因?qū)Ψ降呢敭a(chǎn)保全申請被采取銀行、支付寶賬戶凍結(jié)等保全措施，而銀行賬戶、支付寶賬戶是其資金儲存和流轉(zhuǎn)的重要渠道，一旦凍結(jié)，相當于資金鏈斷裂，意味著可能無法進行正常的生產(chǎn)、銷售等經(jīng)營活動，為此被訴經(jīng)營者還將遭受額外經(jīng)濟損失 ；再次，被訴經(jīng)營者有相當部分或因無實際銷量不構(gòu)成侵權(quán)，或系惡意專利維權(quán)人為擴大牟利范圍而錯選的被訴侵權(quán)人，即使法院最終認定其不構(gòu)成侵權(quán)，但其仍將付出相當大的訴訟經(jīng)濟成本和時間成本。

（一）現(xiàn)行專利制度設(shè)計為惡意專利維權(quán)提供可乘之機

現(xiàn)行專利法對外觀設(shè)計和實用新型專利授權(quán)采用形式審查，對專利的創(chuàng)造性要求不高，專利申請經(jīng)初步審查未發(fā)現(xiàn)或經(jīng)補正不存在專利法實施細則第四十四條第一款所列情形的，即可被國務(wù)院專利行政部門授予專利權(quán)。申請人還可以提出免交或者減緩申請費、前3年年費的申請，降低養(yǎng)專利的成本。專利的低創(chuàng)造性、權(quán)利取得的便捷性和經(jīng)濟性，使得外觀設(shè)計和實用新型專利成為惡意專利維權(quán)人青睞的對象。然而，專利權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)民事權(quán)利，是一種專有權(quán)利，具有壟斷性即排除他人使用的天然屬性，任何未經(jīng)許可使用專利權(quán)的行為，都可能構(gòu)成專利侵權(quán)行為。善意侵權(quán)人的合法來源抗辯成立，可以免除經(jīng)濟賠償責(zé)任，但仍需停止相關(guān)侵權(quán)行為；而未盡合理注意義務(wù)的侵權(quán)者則需根據(jù)侵權(quán)情節(jié)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等民事責(zé)任。權(quán)利取得的便宜性和權(quán)利行使的排他性，形成了強烈的不對等性，專利法不加區(qū)分地對付出不同程度智力貢獻的所有專利權(quán)都賦以同等保護，是形成惡意專利維權(quán)的制度性原因。

（二）不斷提高的專利侵權(quán)法定賠償數(shù)額為惡意專利維權(quán)滋生溫床

隨著我國經(jīng)濟發(fā)展水平的不斷提高，侵權(quán)賠償數(shù)額在歷次專利法修改中被逐步提升。專利法進入第4次修改之機，草案第七十二條對侵權(quán)法定賠償數(shù)額作出更改，除了將許可使用費倍數(shù)賠償提高至1倍以上5倍以下，還將侵權(quán)法定賠償數(shù)額提至10萬元以上500萬元以下。在科技強國戰(zhàn)略的逐步推進下，提高法定賠償額是提高侵權(quán)成本、遏制專利侵權(quán)、加強知識產(chǎn)權(quán)保護的必然趨勢，但不得不面對的現(xiàn)實是，我國授權(quán)專利中，仍有相當一部分創(chuàng)造性不高的低質(zhì)量專利。筆者從審判實踐中了解到，其相應(yīng)的專利產(chǎn)品存在利潤空間不高、同質(zhì)化嚴重、產(chǎn)品區(qū)分度不高等特點，被告則具有小本經(jīng)營、知識產(chǎn)權(quán)法律意識差等時代特性。對于這些專利的權(quán)利人而言，提出專利侵權(quán)訴訟，假設(shè)從單一被告處只獲得法定賠償最低限度的賠償，通過批量維權(quán)獲得經(jīng)濟賠償，其效益遠超過自身投入生產(chǎn)實施專利、授權(quán)許可他人實施或者轉(zhuǎn)讓專利取得的收益，也正因此，司法實踐中專利法定賠償?shù)倪m用已經(jīng)逐漸泛化。

（三）立案登記、財產(chǎn)保全等訴訟制度成為惡意專利維權(quán)的利用手段

2015年我國全面實施立案登記制，司法實踐中對立案登記制的理解和適用存在泛化的情況，往往只對起訴材料進行形式審查，這為惡意專利維權(quán)打開了快速、便捷的立案通道，卻給案件審理帶來了不利因素。在惡意專利維權(quán)案件中，權(quán)利人或代理人為節(jié)約其訴訟成本，盡量簡化起訴材料，例如僅提交起訴狀、專利權(quán)證書、店鋪信息、電商平臺查詢的被告登記信息、指控侵權(quán)的網(wǎng)頁截圖、公證書復(fù)印件部分內(nèi)容等材料。然而，店鋪信息、電商平臺查詢的被告登記信息經(jīng)常存在滯后、虛假登記等情形，導(dǎo)致案件無法有效送達 ；僅提供部分侵權(quán)證據(jù)的，審理階段則需要進一步提供侵權(quán)證據(jù)，這又為惡意專利維權(quán)人贏得談判時機。

為了保障原告的合法權(quán)益及判決的有效執(zhí)行，民事訴訟法設(shè)置了財產(chǎn)保全制度。原告依法提出財產(chǎn)保全申請并依法院要求提供相應(yīng)擔(dān)保，法院認為確有侵權(quán)成立可能的，將根據(jù)原告的財產(chǎn)保全申請數(shù)額和提供的財產(chǎn)線索，依法對被告財產(chǎn)進行保全。專利侵權(quán)案件涉及經(jīng)濟賠償，原告一般申請采取凍結(jié)支付寶賬戶、銀行賬戶等財產(chǎn)保全措施。在辦案過程中，法官也不時遇見有被告揚言若繼續(xù)凍結(jié)其支付寶賬戶，將采取極端措施的個例，可見財產(chǎn)凍結(jié)尤其是支付寶賬戶凍結(jié)對被告的正常生產(chǎn)、經(jīng)營產(chǎn)生重大影響，以致諸多被告不得不迫于無奈而接受原告的和解提議。

（四）電商平臺的糾紛處理機制無法有效過濾惡意專利維權(quán)

近年來，由于電商業(yè)的迅速發(fā)展，涉網(wǎng)糾紛也隨之海量增長，多數(shù)平臺建立了糾紛自我凈化機制。以阿里巴巴集團旗下的淘寶網(wǎng)等平臺為例，其投訴處理機制大體包含幾個流程 ：用戶注冊成為其知識產(chǎn)權(quán)保護平臺會員；用戶上傳身份證明材料、權(quán)利證明材料 ；提交相應(yīng)的侵權(quán)產(chǎn)品和信息所在的鏈接，并說明侵權(quán)的理由；若投訴成立，平臺將刪除侵權(quán)鏈接并通知對方；若對方申訴，申訴內(nèi)容同時將轉(zhuǎn)送給投訴方；若被投訴方申訴成立，鏈接將得以恢復(fù)。在此投訴機制下，平臺大多數(shù)采用形式審查方式，在釣魚式或搶申式惡意專利維權(quán)情形中，惡意專利維權(quán)人的投訴極易成立，被投訴商家鏈接將在第一時間被刪除，且一般無從通過申訴獲得鏈接恢復(fù)。被投訴人即使通過提供在先銷售證據(jù)等方式申訴獲得鏈接恢復(fù)，權(quán)利人在平臺投訴之后，依然可以起訴至法院，使案件進入訴訟階段。

更令人擔(dān)憂的是，于2019年1月1日正式實施的電子商務(wù)法第四十二條、第四十三條在侵權(quán)責(zé)任法“通知 - 刪除”規(guī)則的基礎(chǔ)上設(shè)定了15日靜默期，這對電商平臺的知識產(chǎn)權(quán)投訴機制作出了重大調(diào)整。在平臺根據(jù)投訴刪除鏈接并轉(zhuǎn)通知被投訴人、而被投訴人提交不侵權(quán)聲明并由平臺反通知給投訴人后的15日內(nèi)，平臺應(yīng)保持鏈接刪除狀態(tài)。若投訴人在15日內(nèi)訴諸司法或行政救濟，平臺將繼續(xù)保持鏈接刪除狀態(tài) ；若投訴人在15日內(nèi)未采取救濟措施，平臺才能恢復(fù)被投訴方鏈接。電子商務(wù)法這一修改限制了平臺的侵權(quán)判斷，意味著即使投訴被平臺判定為惡意投訴、錯誤投訴或者被投訴商家能夠有充分證據(jù)證明自身不侵權(quán)并反通知投訴方，只要15日靜默期尚未屆滿，平臺仍不能恢復(fù)被刪除鏈接 ；若在15日內(nèi)投訴方起訴的，鏈接將繼續(xù)保持刪除直至法院判決生效。筆者有理由擔(dān)憂，效力堪比法院臨時禁令的“通知-刪除+15日靜默期”的規(guī)定，將進一步助長惡意專利維權(quán)行為的滋生。

（五）大量中小商家形成的團體利益是惡意專利維權(quán)的根本動力

惡意專利維權(quán)人選取的訴訟對象往往為中小型網(wǎng)絡(luò)電商，這類被告一方面知識產(chǎn)權(quán)意識較差，對產(chǎn)品的專利屬性沒有鑒別能力或者鑒別能力較差。即使部分被告有知識產(chǎn)權(quán)意識，出于申請、維護專利的經(jīng)濟成本考慮，以及產(chǎn)品同質(zhì)化嚴重、更新速度快等市場因素，其申請專利權(quán)的意愿并不高，從而給搶申式維權(quán)人留下可乘之機。另一方面訴訟能力較差，且主觀應(yīng)訴意愿低，不愿或者無暇應(yīng)對冗長的訴訟程序，存在花錢了事的心態(tài)，因而比較容易與原告達成和解。筆者發(fā)現(xiàn)，惡意專利維權(quán)人往往抓住雙11、雙12等大型購物節(jié)契機，在此之前提出惡意投訴和惡意訴訟，很多中小商家全年銷售利潤都依賴雙11、雙12等幾個重要節(jié)日進行促銷，為了保證在節(jié)前按期出貨，只好滿足惡意專利維權(quán)人的要求。