2013年12月2日，作家遲子建在微博上稱，自己創(chuàng)作于1995年的一份5頁(yè)手稿在不知情的情況下，在孔夫子舊書網(wǎng)上被拍賣。隨即，包括莫言、余秋雨、薛憶溈等作家的手稿都有在網(wǎng)上被拍賣的紀(jì)錄。“拍賣的手稿是我丟失的東西”，上海譯文出版社副社長(zhǎng)趙武平如是說(shuō)。

趙武平先生所述的拍賣的手稿真的是作者丟失的東西嗎？還是作者怠于行使自己權(quán)利而消失的東西呢？網(wǎng)上拍賣作家的手稿是否會(huì)涉嫌侵權(quán)？如果涉嫌侵權(quán)，它侵犯作者們什么權(quán)利？如果不是侵權(quán)，又因?yàn)槭裁丛蚨磺謾?quán)？

一、作家的手稿為什么會(huì)進(jìn)入市場(chǎng)？它是怎么進(jìn)入市場(chǎng)的？

從網(wǎng)上的信息來(lái)看，早些年，作家們多數(shù)習(xí)慣于用手寫稿件向出版社/雜志社投稿，而中國(guó)大陸的出版社/雜志社又沒有主動(dòng)退稿的習(xí)慣，致使大量手稿被留存出版社/雜志社，以至于稿件越積越多，最終由廢收站收購(gòu)處理。廢收站再將手稿賣給舊書店老板。如此，手稿最終走向市場(chǎng)。

二、作家手稿的所有權(quán)歸誰(shuí)？

我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第三十三條規(guī)定，著作權(quán)人向報(bào)社、期刊社投稿的，自稿件發(fā)出之日起十五日內(nèi)未收到報(bào)社通知決定刊登的，或者自稿件發(fā)出之日起三十日內(nèi)未收到期刊社通知決定刊登的，可以將同一作品向其他報(bào)社、期刊社投稿。雙方另有約定的除外。作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬。

該條規(guī)定的是稿件的采用及轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可，并未就未采用的稿件是否退回作明確規(guī)定。

關(guān)于退稿的法律規(guī)定，現(xiàn)行唯一有關(guān)的是國(guó)家版權(quán)局的規(guī)章：《出版文字作品報(bào)酬規(guī)定》(1999年4月5日國(guó)家版權(quán)局發(fā)布，自1999年6月1日起施行)。其第十六條規(guī)定：作者主動(dòng)向圖書出版社投稿，出版社應(yīng)在六個(gè)月內(nèi)決定是否采用。滿六個(gè)月，既不與作者簽訂合同、不予采用又不通知作者的，出版社應(yīng)按第六條規(guī)定的同類作品付酬標(biāo)準(zhǔn)平均值的30%向作者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并將書稿退還作者。

該規(guī)定的實(shí)質(zhì)是關(guān)于出版社“滿六個(gè)月，既不與作者簽訂合同、不予采用又不通知作者”的法律責(zé)任，一個(gè)是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)呢?zé)任，一個(gè)退還書稿的責(zé)任。但如果采用了作家們的作品，手稿是退還是不退，法律沒有明確規(guī)定。對(duì)于未退稿如何處理，法律也沒有規(guī)定。

目前，中國(guó)大陸出版社/雜志社的行業(yè)慣例是一般不退稿，偶爾的一些征稿啟示強(qiáng)調(diào)可以退稿的，征稿方會(huì)要求作者支付一定的郵資。不過(guò)也有些例外，比如《收獲》雜志，就有退稿的傳統(tǒng)。其退稿一般分為兩種情況，一是刊登作品的手稿一定退回，另一種是沒刊登的手稿如果作者付足郵資，也一定退回。

這也說(shuō)明，不管采用不采用，作者是可以向出版社/雜志社請(qǐng)求退稿的，但一般有個(gè)前提：即，如果請(qǐng)求退稿，請(qǐng)支付相應(yīng)的郵資。畢竟，出版社/雜志社稿件太多，如果讓出版社/雜志社來(lái)承擔(dān)稿件退回的郵資，長(zhǎng)此以往，也會(huì)是一筆沉重的負(fù)擔(dān)。

如此，出版社/雜志社不退稿是不是就有合理理由？

非也。

著作權(quán)的客體是作品（狹義），或者是作品與相關(guān)鄰接權(quán)（廣義）。書稿本身不是著作權(quán)的客體，它是文字作品的載體，是物權(quán)。

動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力。

我們來(lái)看看投稿行為是不是動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為。

據(jù)百度百科，投稿是作者將自己享有著作權(quán)的某一未發(fā)表作品投寄給報(bào)刊雜志社、廣播電視臺(tái)或出版社并希望被采用的行為。它是作者行使著作權(quán)的一種方式（發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行等）。作者在行使該著作權(quán)時(shí)，并不表示其在轉(zhuǎn)讓著作權(quán)（除非有合同約定），書稿作為作品的載體（物權(quán)），如無(wú)明示或合同約定，其權(quán)利也不當(dāng)然地屬于出版社/雜志社。所以，無(wú)論出版社/雜志社采用或者沒有采用稿件（即作品），手稿原件的所有權(quán)仍然屬于作者。

三、作者如何行使自己對(duì)手稿的權(quán)利？

在法無(wú)明文規(guī)定出版社/雜志社必須退還手稿的時(shí)候，作者如何主張自己對(duì)手稿的權(quán)利？

（一）依物權(quán)法主張自己的權(quán)利

物權(quán)法第三十四條規(guī)定，無(wú)權(quán)占有不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求返還原物。此即返還原物請(qǐng)求權(quán)。返還原物請(qǐng)求權(quán)的構(gòu)成要件為：①請(qǐng)求人為物權(quán)人；②被請(qǐng)求人為現(xiàn)時(shí)的無(wú)權(quán)占有人；③請(qǐng)求時(shí)，標(biāo)的物尚未毀損、滅失。

作者將其手稿投稿給出版社/雜志社，以期望出版社/雜志社將該手稿的內(nèi)容發(fā)表/發(fā)行，無(wú)論出版社/雜志社采用或者不采用手稿內(nèi)容，在其做出決定（不采用或者完成印刷）后，該出版社/雜志社就不再有合理理由占有該手稿。理論上應(yīng)該將該手稿保存或者歸還作者。

（二）依意定之債主張自己的權(quán)利

依意定之債主張權(quán)利的作者，在向出版社投稿時(shí)，必須做到：第一，與出版社/雜志社約定好要求退稿，并就郵資達(dá)成共識(shí)。第二，如果投稿時(shí)因?yàn)槭韬鰶]有要求退稿，應(yīng)當(dāng)在最短的時(shí)間內(nèi)與出版社/雜志社聯(lián)系，以保證作者還有時(shí)間行使自己的權(quán)利（作品沒有當(dāng)廢品處理掉）。

如前文所述，出版社/雜志社因?qū)Ｊ鲁霭媸聵I(yè)，要求他們長(zhǎng)期保存大小作者的各種手稿，人力或者環(huán)境都不會(huì)允許，也沒有必要。畢竟，不是每個(gè)人都很珍惜自己的手稿。所以，現(xiàn)行出版社/雜志社對(duì)于沒有聲明需要退稿并匯退稿費(fèi)的作品不予退還，個(gè)人還是持贊同意見的。無(wú)論如何，這可能是筆龐大的開支。當(dāng)然，如果出版社/雜志社在約稿的時(shí)候向作者們說(shuō)明，或者在其出版社/雜志社的征稿啟示中明示上述退稿要求，就更好了。

而對(duì)于本文所指之拍賣手稿，根據(jù)新聞稿件可知，該批手稿早已不在出版社/雜志社，現(xiàn)時(shí)所有權(quán)人或通過(guò)低價(jià)收購(gòu)或通過(guò)其他途徑善意取得這些手稿的所有權(quán)，他們并非返還原物請(qǐng)求權(quán)中“現(xiàn)時(shí)的無(wú)權(quán)占有人”，而是有權(quán)占有人。故，作家們已喪失向在孔夫子舊書網(wǎng)上掛牌拍賣的人主張其手稿物權(quán)的權(quán)利（出版社/雜志社掛牌的除外），也無(wú)權(quán)要求掛牌者在拍賣之前通知或征得原作者的同意。

三、該拍賣行為侵犯作家的著作權(quán)嗎？

孔夫子舊書網(wǎng)拍賣的是作家已發(fā)表作品的手稿原件，不是復(fù)制、演繹、表演其手稿內(nèi)容，故，該拍賣行為不會(huì)侵犯作家們的著作權(quán)。