導(dǎo)語：這是一起開設(shè)賭場罪案件，公訴機關(guān)認為被告人的行為系為賭博網(wǎng)站擔任代理，構(gòu)成“代理型”開設(shè)賭場罪，建議量刑3-5年。孔律師作為辯護人認為被告人的行為不構(gòu)成“代理型”開設(shè)賭場罪，被告人的行為系為賭博網(wǎng)站推廣，應(yīng)按照開設(shè)賭場罪共犯處理，且被告人的系從犯，建議在法定刑以下判處緩刑。本案一審法院采納了孔律師的上述辯護意見，判處被告人有期徒刑二年，緩期三年執(zhí)行。為了供法律同仁參考交流，現(xiàn)將辯護詞、質(zhì)證意見公布，并附上一審判決書。

張某某涉嫌開設(shè)賭場罪

辯護意見

尊敬的審判長、審判員、人民陪審員：

    就張某某涉嫌開設(shè)賭場罪一案，受被告人張某某（以下稱被告人）本人的委托，北京市權(quán)達律師事務(wù)所指派孔德峰律師，也就是我本人（以下稱辯護人）出庭行使辯護權(quán)利。辯護人認為，雖然被告人認罪，且對罪名無異議，但是為了協(xié)助貴法院查明涉案事實，做到精準適用法律，辯護人仍努力協(xié)助貴合議庭分析涉案證據(jù)，準確界定本案涉案犯罪行為，檢索并提供法律依據(jù)和相關(guān)理論分析，現(xiàn)發(fā)表辯護意見如下：

    一、依據(jù)公訴機關(guān)提供的證據(jù)，只能認定被告人實施了為賭博網(wǎng)站“娛樂世界”推廣注冊鏈接、發(fā)展賭博會員的行為。

根據(jù)公訴機關(guān)的起訴書載明，公訴機關(guān)用以證明包括：1、物證（電腦主機1臺、蘋果電腦筆記本1臺、招商銀行8621銀行卡1張、招商銀行6635U盾1個、湯猛身份證1張、黃剛身份證1張）；2、書證（抓獲經(jīng)過、破案經(jīng)過、扣押物品清單、收繳贓款上繳財政票據(jù)、戶籍證明）；3、證人證言（楊某、葛某）、4、被告人張某某的供述與辯解；5、黑龍江泰達司法鑒定所鑒定意見書；6、伊春公安分局網(wǎng)安大隊遠程勘驗工作記錄；7、電子數(shù)據(jù)光碟。

綜合分析上述所有證據(jù)，能夠反映被告人犯罪行為特征的只有被告人的供述和辯解，且對于上述供述和辯解的真實性，公訴機關(guān)是認可的，并作為控告證據(jù)提交法庭。而根據(jù)被告人的供述，其實施的犯罪行為就是為賭博網(wǎng)站“娛樂世界”推廣注冊鏈接、發(fā)展賭博會員的行為。簡要列舉如下：

（1）張某某2016年11月27日12時30分至2016年11月27日14時45分詢問筆錄（第6頁）：問：你如何在“世爵娛樂世界”賭博平臺發(fā)展下線的？答：我以前在一些QQ群里發(fā)廣告，在廣告中有我的推廣碼，用我的推廣碼注冊的賬號就是我的下線玩家。問：你與你的下線是否有聯(lián)系？答：我的下線都是通過平臺網(wǎng)站注冊的，我們沒有聯(lián)系。

（2）張某某2017年11月23日10時06分至2017年11月23日12時36分訊問筆錄（第2頁）：問：你是如何在“世爵娛樂世界”賭博平臺發(fā)展下線的？答：我就在QQ群里發(fā)廣告，廣告中有我的推廣碼，用我的推廣碼注冊的賬號就是我的下線玩家。（第3頁）…問：你與你發(fā)展的下線是否有聯(lián)系？答：我的下線都是通過網(wǎng)站注冊的，我們沒有聯(lián)系。

綜合上述被告人的供述，可以看出：第一、被告人通過發(fā)送推廣碼的形式為賭博網(wǎng)站發(fā)展會員；第二、會員是直接在賭博網(wǎng)站注冊；第三、被告人和“下線”之間沒有任何聯(lián)系。

二、依據(jù)公訴機關(guān)提供的證據(jù)，不能認定被告人行為構(gòu)成“刑法意義”上的“代理”，也不能認定被告人“接受了”賭博會員的“投注”。

（一）被告人未接受“下線”投注，其通過推廣碼發(fā)展的會員是直接在賭博網(wǎng)站投注

1、從公訴機關(guān)提交的被告人訊問筆錄中，可以綜合認定被告人的“下線”是直接在賭博網(wǎng)站“投注”。

張某某2016年11月27日12時30分至2016年11月27日14時45分詢問筆錄（第3頁）載明：“這個平臺都是賭博性質(zhì)的平臺，…玩家在網(wǎng)站注冊的賬戶內(nèi)下注，…”；同時再根據(jù)張某某2016年11月27日12時30分至2016年11月27日14時45分詢問筆錄（第6頁）載明：“我的下線都是通過網(wǎng)站注冊的，我們沒有聯(lián)系”。

據(jù)此可以知道，被告人發(fā)展的“下線”是直接在賭博網(wǎng)站“投注”，換言之，被告人并不接受“下線”投注。

2、被告人當庭陳述其“下線”都是直接在賭博網(wǎng)站“投注”，投注資金直接進入賭博網(wǎng)站的賬戶。

在法庭辯護人詢問和審判長詢問中，被告人均當庭確認，其發(fā)展的會員，通過在賭博網(wǎng)站注冊成為會員，然后登陸會員賬號，將會員的銀行卡與會員賬號綁定，點擊充值，即可把投注資金存入賭博網(wǎng)站賬戶。上述過程顯示，被告人的“下線”直接與賭博網(wǎng)站發(fā)生資金關(guān)系，并不通過被告人的賬號。

3、公訴機關(guān)的起訴書并未載明被告人接受“投注”事實，公訴機關(guān)提交法庭的證據(jù)不能證明被告人“下線”是向被告人投注。

辯護人提請法庭注意的是，起訴書僅載明被告人“招募下級代理及發(fā)展參賭人員，并實時接收平臺返點，每月接受賭博網(wǎng)站分紅”，并未涉及被告人接受“投注”的事實。另外，如前所闡述，公訴機關(guān)提交法庭的被告人訊（詢）問等證據(jù)，均不顯示被告人接受投注的事實。

綜合以上分析可以看出，被告人的“下線”直接在賭博網(wǎng)站注冊成為賭博網(wǎng)站會員后，系直接向賭博網(wǎng)站投注，資金直接進入賭博網(wǎng)站的賬戶。而且，起訴書也未認定張某某接受其“下線”的投注。

（二）被告人雖然在訊（詢）問筆錄中承認擔任賭博網(wǎng)站代理，但是分析公訴機關(guān)提交的證據(jù)，并結(jié)合司法解釋的立法背景，被告人行為不構(gòu)成刑法意義上的“代理”。

1、被告人是否系賭博網(wǎng)站“代理”，是一個法律認定，并非事實認定，應(yīng)根據(jù)被告人實施的行為特征，并結(jié)合刑法上“代理”的概念特征來認定。由于被告人是非法律人士，顯然不能以其是否承認來認定其行為是否構(gòu)成“代理”。

2、根據(jù)《公安部、最高法、最高檢關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第三條規(guī)定，刑法上的“代理”是指犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號。

結(jié)合本案公訴機關(guān)提交證據(jù)，并結(jié)合張某某的當庭陳述，被告人的“下線”系通過賭博網(wǎng)站注冊成會員，通過登陸會員賬戶，進行充值、投注，并通過點擊“提現(xiàn)”來與賭博網(wǎng)站結(jié)算賭博的成果，被告人的賬戶與其“下線”的賬戶之間并無控制與被控制關(guān)系，換言之，被告人的賬戶也是會員賬戶，與其“下線”賬戶之間是“平行關(guān)系”，其“下線”的賬戶不是所謂“下級賬戶”。

3、起訴書查明的事實未涉及被告人利用其注冊賬戶控制、管理其“下級賬戶”，公訴機關(guān)提交法庭的證據(jù)，也未證明被告人實施了“代理型”開設(shè)賭場罪通常實施的“代理行為”。

辯護人提醒法庭注意，起訴書僅載明被告人“使用電腦在互聯(lián)網(wǎng)上為‘娛樂世界’賭博網(wǎng)站擔任代理”，但是并未查明實施了那些“代理行為”。另外，通過查閱資料，“代理型”網(wǎng)絡(luò)賭博活動中，作為賭博網(wǎng)站的代理人，一般提供下列代理服務(wù)：提供充值卡、盤口信息、網(wǎng)絡(luò)賭博光盤；網(wǎng)絡(luò)賭博各級代理一般進行遠程指揮、操控。而在本案中，公訴機關(guān)并未有證據(jù)證明被告人實施了上述代理服務(wù)行為。

綜上所述，顯然不能根據(jù)公訴機關(guān)指控的“代理+投注”定罪路徑，來認定張某某構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

三、被告人所涉犯罪行為應(yīng)按照開設(shè)賭場共同犯罪認定，且屬于從犯。

辯護人要說明的是，關(guān)于開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成，既包括公訴機關(guān)根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋【2005】3號）第二條所主張的“為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注”；也包括2010年8月31日公安部、最高法、最高檢聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條所規(guī)定的“明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助，屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪”。而根據(jù)本辯護意見第一部分所闡述的被告人所實施的“犯罪行為”：為賭博網(wǎng)站“娛樂世界”推廣注冊鏈接、發(fā)展賭博會員，被告人的行為符合上述2010年8月31日公安部、最高法、最高檢聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條所規(guī)定的構(gòu)成賭博罪共犯的第（一）種情形中的“發(fā)展會員”，而其從網(wǎng)站獲取的返點，則屬于從賭博網(wǎng)站獲得的“服務(wù)費”報酬。由于在該作為共犯構(gòu)成開設(shè)賭場罪的行為中，被告人的行為系為賭博網(wǎng)站提供輔助性服務(wù)，屬于從犯的范疇。

這里需要說明的是，上述定性也是客觀反映了被告人犯罪行為的社會危害性程度。根據(jù)通行的賭博犯罪研究，有學者較為全面的將網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為劃分為“組織型”、“代理型”、“輔助型”和“參與型”四種，在社會危害性上，本案被告人所實施的推廣行為屬于“輔助型”犯罪，在社會危害性上明顯“弱于”“代理型”犯罪。因此，將被告人的行為按照開設(shè)賭場罪共犯處理，有利于做到罪刑相適應(yīng)，罰當其罪。

四、本案公訴機關(guān)認定被告人非法獲利共計2832190元的證據(jù)存在瑕疵，也請合議庭根據(jù)刑事證據(jù)規(guī)則，嚴格予以審查。

公訴機關(guān)認定被告人非法獲利2832190元的客觀證據(jù)就是一份由黑龍江泰達會計師事務(wù)所有限公司出具的《司法鑒定意見》（黑泰會鑒字【2017】7號）。根據(jù)該鑒定意見，張某某建行卡（尾號4300）上非法收入1191200元；張某某農(nóng)業(yè)銀行卡（尾號5972）非法收入1640990元。

但是從證據(jù)的角度來看，上述鑒定意見對于非法收入的認定存在如下問題：

1、上述銀行卡上匯款人的身份不詳，公訴機關(guān)的證據(jù)材料缺乏上述匯款人涉嫌犯罪的證據(jù)或者材料；

2、根據(jù)公訴機關(guān)提供的“破案經(jīng)過”、“受案登記表”也只能確定“張H”“王M”“張志剛”匯款為非法收入，鑒于鑒定意見并未確認“王M”向被告人匯款，因此，只有“張H”、“張某剛”的匯款可以認定為非法收入。這部分統(tǒng)計結(jié)果如下：建行卡張H匯款9400+4200=13600元；農(nóng)行卡張某剛匯款50000+50000+50000+30000+11700+50000+18500+15000+19200+8700+11100+5300+18700+30200+34300+26600+50000+6400+5300+4700=445700元，總計13600+445700=459300元。

3、伊春市公安局伊春分局補充偵查報告書第8條稱“關(guān)于賭資問題如何認定問題”，適用司法解釋中的“對于開設(shè)賭場犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資”。對此，辯護人認為，首先，上述僅是司法推定，且是“可以認定”，而非應(yīng)當認定；其次，上述推定是關(guān)于“賭資”的推定，而不是關(guān)于“非法獲利”的推定。因此，在本案中為了慎重起見，不應(yīng)適用上述司法推定。

綜合以上分析，本案被告人的非法獲利應(yīng)當認定為459300元，而非缺乏證據(jù)證明的2832190元

五、建議對被告人免于刑事處罰；或者減輕處罰，判處三年以下緩刑

1、公訴機關(guān)的量刑建議畸重；

公訴機關(guān)量刑建議判處3-5年徒刑，是基于“代理型”開設(shè)賭場罪，且沒有考慮法定或者酌定從輕、減輕情節(jié)，也未考慮到2832190元非法所得證據(jù)不足，實際只能認定459300元。

2、本案量刑應(yīng)考慮以下因素

（1）被告人系“輔助型”開設(shè)賭場罪共犯（從犯）

根據(jù)刑法第27條第2款規(guī)定：“對于從犯，應(yīng)當從輕、減輕處罰或者免除處罰?！鞭q護人提醒的是，上述規(guī)定是法定從輕、減輕處罰情節(jié)，而非酌定情節(jié)。

（2）被告人坦白交代犯罪事實，積極配合辦案機關(guān)的工作。

公訴機關(guān)提交的“破案經(jīng)過”和“抓獲經(jīng)過”均載明：被告人對于犯罪事實供認不諱。

（3）被告人系自動中止犯罪行為

被告人系2016年11月27日被抓獲歸案，但是根據(jù)被告人供述，被告人于2013年12月開始為賭博網(wǎng)站發(fā)送推廣鏈接、發(fā)展會員，2014年初就停止了推廣行為，2016年4月停止從賭博網(wǎng)站提取非法所得。因此，被告人在案發(fā)前停止犯罪行為，構(gòu)成犯罪的主動中止。

（4）被告人父母積極籌款退贓（已經(jīng)超額退贓）

（5）被告人系初犯，且進行了認真的悔罪。

特別需要指出的是，由于被告人非法律人士，其對于是否構(gòu)成代理這一專業(yè)問題，并不能準確作出回答，其在法庭上表示尊重法院判決，并非回避問題，而是實事求是的表現(xiàn)。

綜合以上量刑情節(jié)的分析，本辯護人認為對于被告人可做免于刑事處罰，或者判處三年以下緩行（判一緩二、判二緩三）。

最后，本辯護人認為，本案雖然犯罪事實并不復(fù)雜，但是涉及到司法實踐并不太熟悉的新型“輔助型”賭博犯罪問題，希望貴合議庭從審判精細化出發(fā)，精確適用法律，同時嚴格證據(jù)審查規(guī)則，對于本案的非法所得數(shù)額進行從嚴認定，適用當前司法審判改革的大趨勢，依法作出一份具有典型意義的好判決！

                         張某某辯護人：孔德峰

                                   2018年6月27日     

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