網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪研究與辯護(hù)

網(wǎng)絡(luò)賭博是指利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行賭博的行為，一般采用信用卡投注或電子劃賬等方式轉(zhuǎn)移賭資。近年來(lái)，伴隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”的時(shí)代潮流，基于互聯(lián)網(wǎng)及移動(dòng)通訊終端設(shè)備的網(wǎng)絡(luò)賭博大有泛濫之勢(shì)，百家樂(lè)、炸金花、“打漁”游戲等網(wǎng)絡(luò)賭博方式層出不窮，涉案資金動(dòng)輒千萬(wàn)。

網(wǎng)絡(luò)賭博雖然是在虛擬空間進(jìn)行，但其本質(zhì)與一般意義上的賭博相比并無(wú)二致，只要達(dá)到了賭博罪的法定構(gòu)成要件，一樣構(gòu)成賭博罪。依據(jù)《刑法》《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為的辯護(hù)要點(diǎn)，主要有：1）定性之辯（涉及到罪與非罪、此罪與彼罪）、 2）數(shù)量之辯（認(rèn)定賭資） 3）主從犯之辯

一、定性之辯

如何區(qū)分賭博罪與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪？

第一款[賭博罪]，以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

第二款[開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪]，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條就規(guī)定：明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。

（一）賭博罪構(gòu)成要件的幾個(gè)要點(diǎn)：

1、營(yíng)利目的：營(yíng)利目的主要包括兩種情況：一是通過(guò)在賭博活動(dòng)中取勝進(jìn)而獲取財(cái)物的目的;二是通過(guò)抽頭漁利或者收取各種名義的手續(xù)費(fèi)、入場(chǎng)費(fèi)等獲取財(cái)物的目的。

（1）如何區(qū)分營(yíng)利目的和娛樂(lè)消遣目的？

根據(jù)“兩高”解釋第九條規(guī)定，以營(yíng)利為目的并非說(shuō)行為人一定要贏得錢(qián)財(cái)，只要是為了獲取錢(qián)財(cái)，即使輸了錢(qián)，也不影響行為人主觀要件的認(rèn)定。但有些時(shí)候，賭博參與者們事先商量好，賭贏者要把贏來(lái)的錢(qián)物拿出來(lái)，共同作某些事，比如請(qǐng)客吃飯或其他活動(dòng)，這種情況下，賭博行為就缺乏營(yíng)利性，因?yàn)槊總€(gè)參與者都清楚，贏錢(qián)者自己并不能占有贏來(lái)的錢(qián)。因此賭注的最后去向在某些時(shí)候，也決定了這種賭博行為是一種娛樂(lè)，而非具有營(yíng)利性的賭博犯罪。

2-1、聚眾賭博：即糾集多人進(jìn)行賭博，從中漁利，即“賭頭”。

具體表現(xiàn)為：(一)組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的;(二)組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬(wàn)元以上的;(三)組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的;(四)組織中華人民共和國(guó)公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。

2-2、以賭博為業(yè)：即嗜賭成性，以賭博為常業(yè)，靠賭博取利，一貫賭博，即“賭棍”。

3、聚眾賭博與以賭博為業(yè)區(qū)別在哪？

相對(duì)于聚眾賭博的一次性，以賭博為業(yè)需要長(zhǎng)時(shí)間地考察兩點(diǎn)：第一，行為人的賭博行為是否具有一貫性，是否養(yǎng)成了賭博的習(xí)性，如果行為人只是偶然性的賭一兩次，則不能認(rèn)定其是以賭博為業(yè);第二，如果行為人沒(méi)有以賭博為常業(yè)，那就要分析行為人賭博的收入與支出是否占其經(jīng)濟(jì)收入比例的主要部分，行為人的賭博收入與支出明顯低于其他正當(dāng)收入，則不能認(rèn)定其是以賭博為業(yè)。

（二）開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪構(gòu)成要件的幾個(gè)要點(diǎn)：

1、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)：開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)從字面意義上理解，首先應(yīng)具有“賭場(chǎng)”這一物理空間，其次才是其是否屬于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為。而形式上講這又取決于賭場(chǎng)由誰(shuí)所有受誰(shuí)控制，賭博場(chǎng)所是否相對(duì)固定，賭場(chǎng)存續(xù)時(shí)間是否相對(duì)穩(wěn)定，參賭人員是否相對(duì)固定，賭博方式由誰(shuí)設(shè)定，賭具由誰(shuí)提供等。

2-1、一般的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”行為：利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”行為：(一)建立賭博網(wǎng)站并接受投注的;(二)建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的;(三)為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的;(四)參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的。      

2-2、情節(jié)嚴(yán)重的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”行為：實(shí)施上述行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：(一)抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到3萬(wàn)元以上的;(二)賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬(wàn)元以上的;(三)參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到120人以上的;(四)建立賭博網(wǎng)站后通過(guò)提供給他人組織賭博，違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上的;(五)參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成，違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上的;(六)為賭博網(wǎng)站招募下級(jí)代理，由下級(jí)代理接受投注的;(七)招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的;(八)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

（三）賭博罪與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪區(qū)別

第一，在組織程度上，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)較賭博更具有組織性，體現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者對(duì)賭場(chǎng)的管理模式。賭場(chǎng)一般有自己的一套機(jī)構(gòu)，有專門(mén)的賭場(chǎng)服務(wù)人員，接送賭徒、為賭場(chǎng)望風(fēng)甚至提供食宿，他們?cè)诮?jīng)營(yíng)者的管理之下分工明確，職責(zé)分明，按勞取酬。賭博方式也較為固定，一般提供賭具和賭博資金。聚眾賭博由賭頭臨時(shí)召集，賭博結(jié)束后則各自解散，賭頭不存在對(duì)賭博場(chǎng)所及服務(wù)人員的管理，組織比較松散。賭博罪的當(dāng)事人各自都可以“坐莊”，賭博的方式由參賭人員決定，可以用各種不同的方式進(jìn)行賭博，全部人員包括賭主參與到賭博中去。

第二，在參賭人數(shù)和賭資上，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)中對(duì)參賭人數(shù)及賭資大小沒(méi)有作出具體的規(guī)定。而聚眾賭博對(duì)參賭人數(shù)和賭資有具體的規(guī)定。

第三，在時(shí)間和空間上，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的時(shí)間和地點(diǎn)較穩(wěn)定，賭場(chǎng)在一定的時(shí)間內(nèi)連續(xù)、不間斷地為賭博人員開(kāi)放，有正常的上下班時(shí)間，只要在其時(shí)間內(nèi)、賭博人員來(lái)到賭場(chǎng)均能進(jìn)行賭博活動(dòng)。而聚眾賭博在時(shí)間和空間上并不固定，人到齊了就開(kāi)始賭博，賭博結(jié)束后，下一次賭博又須再次組織。

第四，追究刑事責(zé)任的人員范圍上，賭博罪中的參與者基本都是追究刑事責(zé)任的對(duì)象。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪中只有“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的人才構(gòu)成犯罪，比如，賭場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者、以及為賭場(chǎng)的工作人員，包括派牌、打荷、抽水、望風(fēng)等人員。對(duì)于一般的參賭人員通常給予治安處罰。

第五，在聚眾效應(yīng)的發(fā)揮主體上，賭博罪一般是由賭頭發(fā)揮聚眾效應(yīng)，吸引參賭人員進(jìn)行賭博。而開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪則是由場(chǎng)所發(fā)揮聚眾效應(yīng)。

綜上，網(wǎng)絡(luò)賭博罪入罪門(mén)檻高，需要達(dá)到一定的參賭人數(shù)、抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額，其法定刑較低，進(jìn)而反映出社會(huì)危害性較小，刑法對(duì)其的處罰力度相對(duì)較弱。而網(wǎng)絡(luò)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪具有兩檔法定刑，其入罪標(biāo)準(zhǔn)是：建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的。而參賭人數(shù)、抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額是情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，可以處以三年以上十年以下的有期徒刑。因此，從某種程度上講，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪是行為犯，其入罪門(mén)檻比賭博罪低，刑法對(duì)其的處罰力度高。

二、數(shù)量之辯（認(rèn)定賭資）

如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)賭博中的涉案賭資金額？

賭博犯罪中，賭資金額大小對(duì)犯罪人的定罪量刑具有重要影響，特別是對(duì)于網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪而言，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬(wàn)元以上的，是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的情節(jié)，屬法定刑升檔情節(jié)。因此，如何認(rèn)定行為人的賭資金額，關(guān)系到對(duì)犯罪人的準(zhǔn)確定罪量刑。相較于線下賭博，網(wǎng)絡(luò)賭博的賭資認(rèn)定有其特殊性，其中一個(gè)突出的問(wèn)題就是，網(wǎng)絡(luò)賭博中的初始投注金額經(jīng)反復(fù)投注、滾動(dòng)投注，會(huì)形成一個(gè)數(shù)額巨大，甚至數(shù)額特別巨大的銀行流水金額，此時(shí)該如何計(jì)算行為人的涉案賭資金額呢？

(一)網(wǎng)絡(luò)賭博中的銀行流水或資金流水到底是什么呢？

實(shí)際上，銀行流水或資金流水，指的是一個(gè)賭博交易的流水賬，分借與貸，也就是進(jìn)賬與出賬，進(jìn)賬形成一個(gè)進(jìn)賬流水總額，出賬也形成一個(gè)出賬流水總額，實(shí)踐中通常分開(kāi)列出兩項(xiàng)數(shù)據(jù)。例如，賭博網(wǎng)站的代理，通過(guò)代理賬號(hào)，在接受他人投注時(shí)，會(huì)形成一個(gè)投注流水總額，在支付相關(guān)贏取款給參賭人員時(shí)，又會(huì)形成一個(gè)支出流水總額；對(duì)于參賭人員，同樣會(huì)形成輸贏兩個(gè)賭博流水。

顯然，參賭人員將贏取的賭博款再次投注，從而反復(fù)投注，會(huì)導(dǎo)致出賬流水總額與進(jìn)賬流水總額均不斷增大。實(shí)際上，在線下賭博中，每一局也均有贏有輸，參與賭博的時(shí)間越長(zhǎng)，累積的輸贏總額也一樣會(huì)不斷增大。但線下賭博，由于參賭人員的親歷性，通常每一局的輸贏均不會(huì)刻意去記下來(lái)，實(shí)際也無(wú)必要記錄下來(lái)，公安機(jī)關(guān)在計(jì)算賭博時(shí)，通常僅根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)繳獲的賭資來(lái)認(rèn)定賭博金額。而網(wǎng)絡(luò)賭博的虛擬性、信息化、遠(yuǎn)程性必然會(huì)使每一次參賭行為全程流痕。實(shí)踐中，參賭人員僅實(shí)際使用資金幾萬(wàn)元參賭，但形成數(shù)千萬(wàn)元的進(jìn)出流水賬，并全程記錄下來(lái)也是有可能的。

（二）網(wǎng)絡(luò)賭博中反復(fù)投注、滾動(dòng)投注如何認(rèn)定涉案賭資金額？

面對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博中反復(fù)投注、滾動(dòng)投注的情形，在認(rèn)定涉案賭資時(shí)，是以行為人實(shí)際投入的金額，還是以行為人投注的資金總額，抑或是以進(jìn)出流水總額來(lái)認(rèn)定賭資金額，有關(guān)法律規(guī)定及司法解釋對(duì)此并未作出明確規(guī)定，在司法實(shí)務(wù)中主要存在以下觀點(diǎn)：1.以累計(jì)投注金額與返還輸贏金額中，數(shù)額較大的一個(gè)作為認(rèn)定涉案賭資金額的依據(jù)。2.以累積計(jì)算的投注金額作為網(wǎng)絡(luò)賭博的涉案賭資金額。3.投入賭資與贏取賭資，均應(yīng)認(rèn)定為涉案賭資，收支差額作為違法所得。4.賭資數(shù)額是賭客實(shí)際用于賭博的資金或贏取的資金，將累積投注額等同于賭資數(shù)額不能客觀反映賭博的真實(shí)情況。5.賭博網(wǎng)站記錄的反復(fù)投注累加數(shù)字，存在重復(fù)計(jì)算問(wèn)題，不能真實(shí)客觀反映涉案實(shí)際賭資金額。

觀點(diǎn)123注意到了投注總額、贏取總額在認(rèn)定量刑情節(jié)中的重要性，考慮到網(wǎng)絡(luò)賭博的特殊性，在量刑時(shí)，考慮投注或贏取總額是正確的。然而，在滾動(dòng)投注與反復(fù)投注時(shí)，初始投注金額與最終贏取額有可能并不大，但累計(jì)投注總額、累計(jì)贏取總額有可能數(shù)額巨大。例如，行為人參與網(wǎng)絡(luò)賭博，僅用數(shù)萬(wàn)元反復(fù)投注，其銀行流水總額甚至可以達(dá)到上百萬(wàn)元直至數(shù)千萬(wàn)元。此時(shí)，正確認(rèn)定量刑賭資總額關(guān)系到對(duì)行為人的公正量刑。第4種觀點(diǎn)，即以實(shí)際投入或贏取的款物來(lái)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的涉案賭資，該種認(rèn)定方法有將網(wǎng)絡(luò)賭博等同于線下賭博之嫌，未考慮到網(wǎng)絡(luò)賭博與線上地面賭博的差異性。因此，為保障量刑的公正性，既要考慮線上賭博與線下賭博的差異性，也應(yīng)照顧到線上賭博與線下賭博的共通性，線下實(shí)體賭博也同樣存在反復(fù)投注的問(wèn)題，只是這種投注并未記錄，或者說(shuō)無(wú)法記錄。線下實(shí)體賭博，通常是以查獲的現(xiàn)場(chǎng)賭資以及行為人準(zhǔn)備用于參賭的金額來(lái)認(rèn)定涉案賭資，行為人參與多輪賭博，輸輸贏贏，實(shí)際臺(tái)面上的賭資一般是有限的。而線上賭博，由于涉及地域廣、參賭人員具有不確定性的特點(diǎn)，其危害性往往比線下賭博更大，因此，在確定量刑賭資金額時(shí)也需考慮這些因素。

（三）賭資金額對(duì)賭博罪和開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的影響

    對(duì)于網(wǎng)絡(luò)賭博的賭資認(rèn)定，還應(yīng)考慮參與者角色的問(wèn)題，是一般的參賭人員還是賭博網(wǎng)站的代理或建立者、利益分成者。

對(duì)于一般的參賭人員而言，由于其可能涉嫌的賭博犯罪罪名為賭博罪，賭資金額的大小并不影響其量刑檔次的升檔問(wèn)題，因此在量刑時(shí)可以綜合考慮其初始投注金額、累計(jì)投注總額、累計(jì)贏取總額（即銀行流水總額）。

對(duì)于賭博網(wǎng)站的代理人、建立者或者利益分成者，其可能涉嫌的罪名為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，因此，應(yīng)當(dāng)以行為人的初始投注金額作為確定量刑檔次的依據(jù)，投注流水總額、贏取總額、投注次數(shù)等情節(jié)可作為其他情節(jié)予以充分考慮。這種作法既考慮了線上賭博與線下賭博的共通性，也突出了線上賭博的特殊性，有利于對(duì)行為人公平合理的量刑，避免線下賭博與線上賭博量刑過(guò)分懸殊。

三、量刑情節(jié)之辯

根據(jù)案件具體事實(shí)可以針對(duì)法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)進(jìn)行辯護(hù)。法定量刑情節(jié)是刑法本身明文規(guī)定，如未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰、被脅迫犯罪的應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰、從犯應(yīng)當(dāng)應(yīng)當(dāng)從輕減輕或者免除處罰、自首可以從輕或減輕處罰、累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰、教唆脅迫未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)從重處罰等等。酌定量刑情節(jié)是刑法未明文規(guī)定，根據(jù)立法精神和司法實(shí)踐，反映犯罪行為的社會(huì)危害性程度和犯罪人的人身危險(xiǎn)性程度，綜合案件事實(shí)進(jìn)行辯護(hù)加以適用。