【紀實】公司治理制度革新的基本架構(gòu) 丨“公司法修改巡回論壇”第二場

yingjunlang 2020-09-17

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2020年9月3日，“公司法修改巡回論壇”第二場——公司法修訂與公司治理之一：公司治理制度革新的基本架構(gòu)，在京順利召開。會議采用線上和線下相結(jié)合的方式舉行，線下主會場設(shè)于中國政法大學學院路校區(qū)科研樓學術(shù)報告廳，線上分會場由《中國法律評論》、有章閱讀提供全程網(wǎng)絡(luò)直播，這是疫情防控常態(tài)化背景下，舉辦學術(shù)交流活動的一次有益嘗試，同時也是中國法學會商法學研究會（以下簡稱商法學研究會）公司法修改巡回論壇在疫情后的首次“重啟”。

本次會議由商法學研究會主辦，中國政法大學商法研究中心承辦，《中國法律評論》、有章閱讀協(xié)辦。會議開幕式由中國政法大學教授、商法學研究會會長趙旭東主持，全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟法室副主任楊合慶、處長施春風、副處長林一英以及來自中國政法大學、北京大學、中國人民大學、清華大學、北京工商大學、中央財經(jīng)大學、中央黨校等高等院校和實務(wù)部門的二十余位專家學者出席了會議。其中，來自商法學研究會的有：商法學研究會會長趙旭東，秘書長兼常務(wù)理事李建偉，常務(wù)理事管曉峰、蔣大興、劉俊海、湯欣，理事陳景善、陳敦、胡曉珂、馬更新、沈朝暉、王偉、吳日煥、張志、朱曉娟。

部分高等院校、科研機構(gòu)的博士研究生、碩士研究生共八十余人現(xiàn)場參與本次論壇；一萬余名觀眾同步觀看了線上直播。

趙旭東

開幕式上，趙旭東教授代表商法學研究會對各位領(lǐng)導、專家學者以及在校學生的與會表示誠摯歡迎和忠心感謝。趙旭東教授簡要介紹了“公司法修改巡回論壇”的特色、舉辦的背景、目的和意義。他指出，2018年全國人大將公司法修改列入立法規(guī)劃，2019年法工委正式啟動公司法修改具體工作，商法學界應以公司法修改作為關(guān)注和聚集的新熱點。他希望本次“公司法修改巡回論壇”能得到社會各界的廣泛參與和積極關(guān)注，掀起新一輪中國公司法研究的熱潮，希望廣大商法學者們勇于參與公司法立法研究，凝聚學界力量和智慧，為公司法修改建言獻策。

楊合慶

全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟法室副主任楊合慶為會議致辭。首先，他對商法學研究會和中國政法大學的盛情邀請表示感謝。其次，他簡要介紹了在經(jīng)濟全球化大背景下，世界其他國家各具特色的公司治理制度模式，并肯定了自改革開放以來中國在公司法改革方面取得的巨大成就。最后，他期待與商法學者們共同努力，修改并構(gòu)建出體現(xiàn)中國特色社會主義和時代需要的中國公司法律制度。

本次論壇研討聚焦公司治理制度革新的基本架構(gòu)，采取互動交流形式，由商法學研究會秘書長兼常務(wù)理事、中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授李建偉主持，商法學研究會會長、中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授趙旭東、商法學研究會常務(wù)理事、北京大學法學院教授蔣大興、商法學研究會常務(wù)理事、中國人民大學法學院教授劉俊海以及商法學研究會常務(wù)理事、清華大學法學院教授湯欣為與談嘉賓，圍繞四個主題依次展開學術(shù)爭鳴。

主題一

1993年、2006年以來中國公司治理問題的主要癥結(jié)

劉俊海教授首先提綱挈領(lǐng)地總結(jié)了現(xiàn)行公司治理制度存在的七大癥結(jié)，分別是：1.公司治理制度的“有名無實”，比如部分公司常年不開股東會、董事會；2.公司治理機構(gòu)繁多、臃腫，有體系卻無功能；3.公司實際控制人濫權(quán)謀私的現(xiàn)象時常發(fā)生，而且對公司實際控制人的識別難以把控；4.關(guān)聯(lián)交易亂象叢生，但規(guī)制不足；5.內(nèi)部人控制現(xiàn)象常見，易誘發(fā)貪污腐??；6.現(xiàn)實中，公司治理缺乏對法治規(guī)則的信心，“人治”反而更容易被接受；7.誠信文化對公司治理的滋養(yǎng)不足。由于以上七個問題的存在，出現(xiàn)了公司治理失靈現(xiàn)象，比如長生疫苗事件、獐子島被處罰事件本質(zhì)上都是由于公司治理的失敗造成的。

趙旭東

趙旭東教授從我國公司治理的現(xiàn)狀展開剖析，他指出，我國公司治理水平世界排名不理想的幾個典型原因在于：1. 《公司法》關(guān)于公司治理的制度設(shè)計與公司治理的現(xiàn)實運行脫節(jié)；2. 控股股東在公司治理當中起舉足輕重的作用，但在公司治理中缺乏對控股股東應有的重視；3.公司治理責任主體的界定并不清晰，存在重集體責任、輕個人責任的現(xiàn)象，淡化了具體的行為責任。綜合以上，我國的公司治理規(guī)則看似完善，但運行效果并不盡如人意。

蔣大興教授表示支持以上兩位老師的觀點，認為公司治理最大的問題是需要按照法律規(guī)定的內(nèi)容對企業(yè)實踐進行考察。他指出，《公司法》重視董事會的機能和責任，但公司治理實踐中卻出現(xiàn)“公司治理下沉”現(xiàn)象，即現(xiàn)在公司的治理行為、經(jīng)營行為全部下沉到總經(jīng)理甚至副總經(jīng)理這個層面。董事會作為重要的治理機構(gòu)，工作時間并不多，雖然要求做大量調(diào)研工作，但是明顯無法承擔全部的治理責任。另外，公司治理整體弱化可能導致法人人格整體不被尊重。公司治理的規(guī)范性與公司決策效率之間存在矛盾，治理需要合規(guī)，但合規(guī)并不解決效率和安全的問題。

湯欣教授表示贊同剛才幾位老師對目前公司治理問題、弊端和責任的判斷，特別是目前中國上市公司治理存在的“形似而神不治”的現(xiàn)象，并且從公司治理構(gòu)架前提的角度進行了補充。他指出，討論公司治理，要先界定到底是哪種公司形態(tài)的治理。首先要確定不同的公司種類，然后再確定公司治理的規(guī)定，上市公司包括非上市公眾公司更多的強調(diào)信息披露、決策程序以及禁止壓榨中小股東利益。對上市公司以及公眾公司以外的其他公司，尤其是對于創(chuàng)投企業(yè)來說，則要特別強調(diào)公司治理規(guī)則的靈活性、自治性。

在第一輪的討論中，各位嘉賓對中國公司治理現(xiàn)狀的描述可謂英雄所見略同，但在發(fā)現(xiàn)問題后，更還要考慮如何解決問題。在第二輪發(fā)言中，各位嘉賓重點探討了對于公司治理問題的解決方案和建議。

蔣大興教授認為需求決定著供給，首先需要明確公司治理解決什么問題，然后才是滿足公眾的期待。他表示，對不同類型、規(guī)模的公司要采取區(qū)別對待的方式，因為其對公司治理的需求也明顯不一樣，包括投資人對公司治理的需求也不同?？偟膩碚f，公司本身有不同需求，我們可以讓他們自己解決問題，對于他們自己解決不了的問題，我們則需建立治理模式以滿足公眾期待，并且守住一些特殊公司的底線或者特別交易的底線。

趙旭東教授對我國公司治理的現(xiàn)狀持較為悲觀的態(tài)度，認為中國公司治理在某種程度來說已經(jīng)陷入困境，應該做徹底地、根本地、革命性地修改。他進一步指出四條具體出路，分別是：

1.對公司治理規(guī)則的強制性、任意性做重新的定性和安排?？傮w賦予公司治理規(guī)則以任意性，只有特別情形適當?shù)馁x予強制性。公司治理規(guī)則具體包括三類：一是機構(gòu)設(shè)置規(guī)則，二是機構(gòu)職權(quán)規(guī)則，三是機構(gòu)的運行規(guī)則，除了機構(gòu)設(shè)置規(guī)則具有強制性，其它的都應當賦予任意性；

2.應該對控股股東在公司治理當中的主體地位和法律權(quán)利義務(wù)做明確的、具體的規(guī)定和界定。中國公司治理的主要矛盾是大股東與中小股東的矛盾，是公司治理重要突破點；

3.公司監(jiān)督機制需要再造，對于這個問題大家有不同解決方案，有人指出要對監(jiān)事會進行強化，也有人指出干脆取消監(jiān)事會，使用別的監(jiān)督機制；

4.建立更合理的公司問責機制，要做到精準追責，不能夠像現(xiàn)在這樣籠統(tǒng)的一鍋端，誰做的事，誰承擔責任，這樣才能根本地解決問題。

劉俊海教授從立法需求、規(guī)范性質(zhì)以及糾紛解決三個層面對公司治理提出改進意見。他指出，首先，要按照問題導向找出《公司法》中存在的問題，比如現(xiàn)實中老董事長拒絕移交公章，新董事長能采取什么辦法呢？我們應該要回歸普通人的眼光發(fā)掘立法需求側(cè)的問題；其次，《公司法》立法應當保持一定的謙抑性，強制性規(guī)范要減少一些；最后，可以將仲裁適當納入《公司法》中，比如把股東代表仲裁在新的《公司法》里確定下來，讓仲裁機構(gòu)分流一些法院的案例，打造好仲裁的公司治理角色。

湯欣教授創(chuàng)造性的提出完善的公司治理體系應該是“1+X+N”模式。他表示，“1”是《公司法》上的粗線條原則性規(guī)定，包括剛才趙旭東老師說的組織機構(gòu)設(shè)定、組織機構(gòu)運行，包括信義義務(wù)《公司法》上基本概念的具體內(nèi)涵，這些規(guī)則要在《公司法》大法里規(guī)定。

“X”是指大企業(yè)應當有不同的公司治理的規(guī)則，例如金融機構(gòu)、大企業(yè)應該有大企業(yè)公司治理格局。

“N”的意思是指一方面公司治理規(guī)則還不夠，因為公司治理太復雜、太專業(yè)，在總體的上市公司的公司治理規(guī)則里，還應該有獨立董事的行為指引，比如說董事會及其專業(yè)委員會的行為指引，再比如說敵意收購和收購防御作用的行為指引等等。綜合以上各項治理規(guī)范，做到“1+X+N”才能形成一個完善的公司治理體系。

主題二

公司治理制度設(shè)計的整體架構(gòu)變革

公司治理的組織架構(gòu)的問題集中于具體化的制度設(shè)計，其中最主要是“三會”的設(shè)置。具體而言，以股東會、董事會、監(jiān)事會為代表的“三會”制度設(shè)計在學界和實務(wù)界一直討論頗多，并同時表現(xiàn)出較大的分歧。在本主題中，與會嘉賓對公司治理制度設(shè)計的整體架構(gòu)問題交流了自己的最新思考。

蔣大興

蔣大興教授認為，對于中國來說，要設(shè)置什么樣的公司機構(gòu)就要賦予什么樣的職權(quán)，這個需要交由公司自己決定。實踐中在一些國有公司的機構(gòu)設(shè)置會議上，其認為二級公司、三級公司不需要設(shè)監(jiān)事會，但是《公司法》對此有明確要求，包括上市公司都有具體的機構(gòu)設(shè)置標準。

他認為實際上上市公司并非一定需要具有規(guī)范意義上的“三會”制度。究竟采取何種治理架構(gòu)，關(guān)鍵看企業(yè)或者投資人認為什么是合適的。如果覺得不合適，退出時候更加便利，無論是內(nèi)部強制收購，還是外部的自由退股，通過進一步制度配置，使得回歸投資的本源。另外，我們需要關(guān)注經(jīng)營權(quán)，企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營決策層級可以扁平化，現(xiàn)實中有的決策層級有七層，這樣沒有價值。

最后，蔣大興教授表示獨立董事的監(jiān)督權(quán)的實際意義并不大，其主要原因在于：第一，從內(nèi)部來看，外部董事由于信息受限無法自己發(fā)現(xiàn)和解決問題，除非存在獨立董事攜帶完整的律師和會計師團隊常駐公司，由他人向其匯報情況并提出公司治理的建議，這樣的獨立董事制度才是有價值的。但是，現(xiàn)在沒有實現(xiàn)上述情形的條件，無論是遴選機制，還是工作機制和責任機制。就責任機制而言，身份往往直接和責任掛鉤，導致這樣一個機制只能是和稀泥的裁決機制，需要簽字時如果沒有簽字則屬于沒有盡到勤勉義務(wù)，簽字即意味著需要承擔責任，這樣的獨立董事完全不是法律的基本邏輯。獨立董事根本沒有機會表達意見，不具備承擔責任的基礎(chǔ)，這些障礙影響了“三會”的有效運行。

趙旭東教授在討論中指出要解決中國公司治理架構(gòu)設(shè)計的問題首先要明確我國公司法應當以何種機構(gòu)為中心，三位嘉賓對此問題存在較大分歧并就此問題發(fā)表不同的見解。

趙旭東教授認為，公司法上哪一個機構(gòu)是中心，至今是模糊的而不是清晰的。有人認為以股東會為中心，因為股東會的權(quán)力更大，有重大事項決定權(quán)；也有人認為實際上以董事會為中心；還存在一種聲音認為法律規(guī)定是股東會中心，但實踐當中肯定是以經(jīng)營者為中心。各種理論采取的認定標準不完全一致，有的以股東利益和公司利益最大化為中心，有的是以何主體享有最終的決定權(quán)，也有的以公司的剩余權(quán)力歸屬進行認定。

在談到主要權(quán)力時候，股東會、董事會法定權(quán)力當中，有些權(quán)力是屬于所有者權(quán)力，有些權(quán)力屬于經(jīng)營者權(quán)力，所有者的權(quán)力如分紅的權(quán)力毫無疑問是不應該歸董事會的。但確定誰是中心時，不應當以所有者權(quán)力分配為標準，而應以經(jīng)營者權(quán)力，即以經(jīng)營管理者為主。關(guān)于經(jīng)營職權(quán)法定模式的確定，權(quán)力下沉到經(jīng)營機構(gòu)如經(jīng)理機構(gòu)時，經(jīng)營職權(quán)根本不需要法定。

在中國，一個公司可以沒有董事會，更可以沒有監(jiān)事會，但是不能沒有經(jīng)理，我國公司法存在的一個問題是，對于必須設(shè)立的機構(gòu)規(guī)定可設(shè)可不設(shè)而對于并不必須設(shè)立的機構(gòu)規(guī)定必須設(shè)立。另外，不同公司會有不同的特點，可以規(guī)定幾個模式，一個以股東會為中心模式，一個以董事會為中心模式，交由不同公司自己選擇。在治理模式問題上，不同公司納入不同的法律責任。

至于監(jiān)事會，經(jīng)過幾十年時間可以證明其并不具有獨立存在的價值。但是想一次性完全取締它十分困難，因為其存在已為公司和市場所習慣，因此可采取一種過渡性措施，暫時保留其存在。如果讓公司選擇，大部分公司都不會選擇設(shè)立監(jiān)事會這樣一個機構(gòu)。

湯欣教授認為究竟是股東會中心主義還是董事會中心主義，此二之間有所區(qū)別。2004年的《公司法》到2017年的《公司法》，在這點上并沒有具體規(guī)定。對于我國應該采取的具體做法該如何，包括剛才前面提及的職責下沉到經(jīng)理，或者職責上浮，只要把握住透明的原則，知道作出決策的具體主體，這個問題并沒有那么難以解決。

其次，必須存在有人能夠有效制約行使權(quán)力的主體，所以無論是董事會還是經(jīng)理決策都沒有問題。關(guān)于監(jiān)督權(quán)方面的問題，無論是在日本還是在法國，到底是外部發(fā)揮重要作用的委員會制度支撐起來的外部性，還是監(jiān)事會起主導作用的內(nèi)部性都是爭議的焦點。2000年世界銀行對中國公司進行問卷調(diào)查并且做出報告，當時指出公司法的規(guī)定是股東會中心但實際運行過程中是董事會中心，因此如今也存在直接提出董事會中心的可能性。

劉俊海教授認為，如今仍應當堅持股東會中心主義。公司治理有很多相似的地方，核心在于公司權(quán)力的來源即股東，由股東行使公司治理權(quán)?，F(xiàn)在大的公司法框架是合理的，宏觀決策權(quán)仍應當歸屬于股東會，將不明確的權(quán)力都統(tǒng)歸股東會，這可能是一種更加謹慎的選擇。另一個需要解決的是職權(quán)法定化問題，現(xiàn)在運行的機制是合理和健全的，如果調(diào)整權(quán)力分配，那么獲權(quán)以后，控制權(quán)、經(jīng)營權(quán)源于何處，義務(wù)和責任來自何方還需要重新解釋和構(gòu)造。還需要把公司治理的核心價值觀進行修改，洋溢在《公司法》字里行間，這樣對《公司法》更尊重，更有底線。

在本主題討論當中李建偉教授與蔣大興教授就分紅權(quán)的性質(zhì)對趙旭東教授所持的觀點發(fā)起挑戰(zhàn)并展開激烈交鋒：

李建偉教授表示在美國，分紅是董事會決定，如果每年的利潤都悉數(shù)分配，公司無法繼續(xù)發(fā)展。

趙旭東教授回應，董事會僅僅是代理人，但是代理關(guān)系并不意味著以被代理人為中心，代理關(guān)系當中的代理人也可以成為權(quán)利的中心。代理關(guān)系當中，其實被代理人僅僅是委托方，真正的自我管理，包括用工管理、經(jīng)營管理權(quán)，恰恰是代理人在行使。在代理關(guān)系之下，可能董事會才是真正的權(quán)利人。另外，股東會享有重大事項的權(quán)力，很多恰好又不是經(jīng)營管理權(quán)而是所有者權(quán)。趙旭東教授認為，分紅權(quán)利屬于所有者權(quán)力。

趙旭東教授回應，公司增資、引資，涉及到公司生死存亡，當然應以股東為準，不可能讓經(jīng)營者決定?，F(xiàn)實中確實有的股東會考慮公司擴大生產(chǎn)再發(fā)展的情況，其并不是完全不顧公司發(fā)展前景的。

蔣大興教授表示反對，他指出，現(xiàn)實中經(jīng)營公司的主體不是股東，但股東往往被慣壞了要求強制分紅，大股東、二股東為此出現(xiàn)隔閡和矛盾。如果股東參與經(jīng)營可能還情有可原，但如果不參與經(jīng)營，不可能將公司未來納入考量。

李建偉

李建偉教授對討論作出總結(jié)，他表示，分紅權(quán)利是檢驗趙旭東教授理論能不能成立的最大考驗。分紅權(quán)利究竟如何歸屬還應當仔細斟酌。

主題三：實際控制人的控制機制

中國任何一個公司都有這么一個人存在，這個人才是真正唯一不可或缺的人，這個人就是實際控制人。實際控制人在公司治理中的角色和地位舉足輕重，但是在我國現(xiàn)行《公司法》中對于公司實際控制人進行規(guī)范的條文卻寥寥無幾。對此，在第三個主題的討論中，四位與會嘉賓圍繞著公司實際控制人的控制機制闡釋了各自的觀點。

趙旭東教授認為，只要有控制股東的公司，公司經(jīng)營的主要矛盾一定是大股東和其他股東之間的矛盾?！豆痉ā窙]有給予控股股東權(quán)利，更沒有給他特別的義務(wù)和責任，而把他當作普通股東對待。但是，控股股東在公司中擁有最大的話語權(quán)，中國公司治理的問題根源在于控股股東，股東會主要是控股股東控制的，監(jiān)事會同樣如此。

迄今為止，上市公司在一些規(guī)則當中把控股股東納入其中，但是上市公司基于公司準則，對控股股東的規(guī)制也有問題，總是把控股股東當作負面消極的力量，而事實上控股股東應當是中性的。

《公司法》既然規(guī)定了控股股東在公司治理中特殊的義務(wù)，也應當承認他有他的權(quán)利?？梢钥紤]對公司的運行機制進行相應的調(diào)整，比如在股東會召開之前，大股東作出一個意見，而他所持有的出資或股份達到了應有的表決比例就可以承認它的效力，不一定需要再開會，但是在作出決議的同時，大股東得承擔這個決策可能錯誤的責任。

劉俊海

劉俊海教授則提出了具有一定分歧的意見，認為公司治理是訂立規(guī)則的行為，規(guī)則不光是實體規(guī)則，也包括程序規(guī)則。開會的目的就是當面鑼對面鼓，尊重小股東的知情權(quán)，尊重小股東的辯論權(quán)，尊重小股東的反對權(quán)，小股東也可能在會議上扭轉(zhuǎn)局勢。如果大股東不愿意跟小股東合作，當初可以不跟小股東共同創(chuàng)業(yè)，如果用了人家錢，又不想讓人家知道權(quán)利怎么行使的，這是不合理的。在控股股東的控制機制上，應當以信義義務(wù)為核心，注意舉證責任的分配問題，對于一些消極的不作為也可能構(gòu)成信義義務(wù)的違反。

蔣大興教授對趙旭東教授的意見表示大體支持并予以細化補充，認為控股股東的權(quán)利可以已經(jīng)通過實際的渠道取得，所以《公司法》應該更重視對控股股東責任的規(guī)制。他指出，實際控制人這個概念就標明了他實際控制公司，否則就不能成為實際控制人。如果繼續(xù)給他權(quán)利，得按股東的權(quán)利，其實就會引起麻煩，比如隱名投資的情形下是否要賦予他股東權(quán)利？

這樣最大可能性的后果就是搞亂公司股東的識別機制，這是沒有必要的。因為現(xiàn)實中已經(jīng)擁有了超越股東的權(quán)利，《公司法》要做的是規(guī)制控股股東的責任，特別是在法律上規(guī)定對控股股東穿透力的責任。另外，應當認為法律上關(guān)于董事、經(jīng)理的義務(wù)能穿透到實際控制人，讓他承擔類似于董事、經(jīng)理的信義義務(wù)。但是基于中國公司的特殊情況，要對央企實際控制人進行穿透制裁時，是否要追究到國資委，這是值得考慮的。

湯欣教授從公眾公司信息披露以及非公眾公司中小股東保護兩個角度展開意見。他指出，對于公眾公司而言，《證券法》和證監(jiān)會規(guī)章強調(diào)信息披露義務(wù)，并對虛假陳述等違法行為進行處罰制裁，很大程度上對控股股東的行為予以控制。對于非公眾公司而言，由于缺少前述監(jiān)管和處罰措施，只能依靠法律中對控股股東行為的規(guī)制和對中小股東權(quán)益的保護。

但是在這方面，最大的問題在于實體法規(guī)定有余而訴權(quán)支持不到位，例如股東代表訴訟對持股時間、比例的要求和大額訴訟費的高門檻使許多中小股東痛失了對控股股東有效制約的利器?！豆痉ā芬鉀Q的、要面對的更多的是非上市公司的問題。另外，即使是上市公司也不能滿足于證監(jiān)會規(guī)章層面的規(guī)定，應當上升到《公司法》的層面解決。

主題四

上市公司特殊治理規(guī)則在公司法的安放與證券法、證監(jiān)會規(guī)則的協(xié)調(diào)

上市公司乃國家經(jīng)濟之重器，而對于上市公司的治理更應當予以特別關(guān)注。現(xiàn)行《公司法》第四章第五節(jié)關(guān)于上市公司的規(guī)則設(shè)立了一個特殊章節(jié)，但無論從條文數(shù)量還是修訂情況上來說，整體還是停留在零散的框架性規(guī)范。對于上市公司的特殊治理規(guī)則，除了證監(jiān)會的現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)章外是否需要在《公司法》中予以擴張、擴張到何種程度，與會嘉賓分別提出了自己的觀點與意見。

湯欣

湯欣教授認為應當在《公司法》中對上市公司的治理規(guī)范進行擴充。他指出，中國《公司法》從制定到修改，不乏上市公司規(guī)定，國務(wù)院法制辦做了修訂說明，其中大概有六七個方面都是公司治理相關(guān)的，包括健全公司內(nèi)部的監(jiān)督制約，尤其保障股東的合法權(quán)益，也包含股東訴訟，包括規(guī)范公司管理辦法，尤其是外部董事，包含強調(diào)社會責任。

我們期望可以在本次《公司法》修改當中能夠把上市公司一些行之有效的做法更大程度的吸收到《公司法》當中。比如《九民紀要》當中的一些規(guī)定，包括股東代表訴訟等；《公司法》第124條關(guān)于關(guān)聯(lián)交易董事回避制度，目前僅限于上市公司。最后，對于非公眾公司，公司治理當中確實需要有靈活性、賦權(quán)性等重要的基本規(guī)定，如果認為在保護股東基本權(quán)利上確實有缺失，《公司法》應該修改。

劉俊海教授表示贊同湯欣教授的意見，應當對現(xiàn)在的《公司法》第四章第五節(jié)做加法?，F(xiàn)行已有的重要的規(guī)范，一是證監(jiān)會部門規(guī)章、規(guī)范性文件，二是上市公司協(xié)會的相關(guān)文件中的一些實行效果好的規(guī)范可以考慮吸納入《公司法》當中。另外，公司集團制度、企業(yè)高官遴選機制、反收購措施的規(guī)制等也應當在《公司法》中予以補充。

趙旭東教授認為《公司法》第四章第五節(jié)的規(guī)定太過簡要，有實質(zhì)性內(nèi)容的只有三條，應當對該部分內(nèi)容進行擴張。他表示，針對特殊問題應該建立特殊規(guī)則，上市公司治理的規(guī)定，應該制定上市公司治理的基本法，除了一般公司治理規(guī)則之外，上市公司特殊的規(guī)則，在這里得到集中的體現(xiàn)。《公司法》中關(guān)于上市公司的規(guī)則和證監(jiān)會出臺的上市公司準則之間應該是基本法的規(guī)定和法律實施細則的關(guān)系，需要從準則當中提煉出來共性內(nèi)容納入法律。

蔣大興教授在之前嘉賓發(fā)言的基礎(chǔ)上進行了總結(jié)，我們需要重新塑造上市公司的概念和范疇，并要準確界定《公司法》和《證券法》關(guān)于上市公司治理的內(nèi)部分工。他提出了幾方面可以予以考慮擴充的內(nèi)容：

第一，關(guān)于投資者保護，證券法當中的投資者保護更多從交易法的層面進行規(guī)制；第二，關(guān)于治理原則和治理決策，在法律中需要特別明確，治理決策包括治理機構(gòu)的設(shè)計，比如專門委員會這種成功的做法，又如獨立董事制度，法律上對授權(quán)的邊界、授權(quán)的原則缺乏規(guī)范，這是需要解決的。再如反收購決策權(quán)、關(guān)聯(lián)交易的決策權(quán)，以及上市公司擔保等的問題也是需要解決的；第三，在上市公司治理當中對于違反上市公司治理的一些重要的事項，法律行為的效力要明確，要做嚴格規(guī)定。第四，需要明確獨立董事責任保險規(guī)范，獨立董事可以決定是否購買獨立董事保險。

現(xiàn)場互動

管曉峰

中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授、商法學研究會常務(wù)理事管曉峰對分紅的性質(zhì)問題發(fā)問，其認為發(fā)言的大部分專家老師認為分紅是經(jīng)營的事情與投資是為了回報的目的和常識相左，如果將分紅的權(quán)力交給經(jīng)營管理層決定不合理。

蔣大興教授做了簡短的回應，獲得分紅是股東的權(quán)利，但如何分紅是經(jīng)營層的權(quán)力。

胡曉珂

中央財經(jīng)大學法學院副教授、商法研究會理事胡曉珂贊同各位專家老師對《公司法》第四章第五節(jié)做加法的意見，其認為的確存在需要補充完善的地方，但是如何做加法需要細致揣摩。是否僅僅增加幾個規(guī)則或考慮公司法整體框架，對公司類型進行區(qū)分后再做加法是否更加合適。

湯欣教授回應，其實這不是一個做加法的問題，這是一個“感染”的問題。目前上市公司法規(guī)已經(jīng)在治理方面、在股東保護方面領(lǐng)先普通公眾公司，如果在強制保護方面確有必要，則有必要在部門法內(nèi)部進行繼受。日本早稻田大學的公司法學者上村達男的觀點是當下的有力說，其著作《公開股份公司法的構(gòu)想》直接面向公眾公司，其倡議公眾公司，包括上市公司和非上市公眾公司股份在轉(zhuǎn)讓方面不應受到限制。

王偉

中央黨校政法部教授、商法學研究會理事王偉贊成湯欣教授提出的存在三套公司法的設(shè)想，但他提出在《公司法》當中，除了三套“公司法”之外，可能還需要考慮金融領(lǐng)域的公司制度，由于金融企業(yè)的特殊性和金融行業(yè)的復雜性，應當將其理解為特殊的公司賦予特殊的治理制度，現(xiàn)行的金融法律法規(guī)已對此做出了要求，比如要求強制性做信息披露、要求實行合規(guī)管理、要求設(shè)置一些特殊的崗位，比如合規(guī)負責人、審計負責人、內(nèi)控風險管理等等。

《公司法》修改是否可以和相關(guān)的金融法律制度相銜接，把這些成熟的、類型化的東西固定下來。另外，他非常認同劉俊海老師剛才說的將信用監(jiān)管制度納入考量的做法，尤其是和其他法律法規(guī)銜接問題，如企業(yè)信息公示暫行條例、商事主體登記管理條例，至于如何具體設(shè)置是需要考慮的問題。以《證券法》為例，《證券法》當中已經(jīng)有很多規(guī)定在《公司法》當中做銜接了。

趙旭東教授回應，金融公司的公司治理應當在相關(guān)的金融法中有所規(guī)定，比如《商業(yè)銀行法》對商業(yè)銀行組織機構(gòu)的規(guī)定，《保險法》對保險組織機構(gòu)的規(guī)定，這些規(guī)定相當多的是屬于治理規(guī)范，這些特殊規(guī)則應該在特別法中加以規(guī)定更加合理?！蹲C券法》之所以有所不同，是因為其不涉及上市公司的組織機構(gòu)，《證券法》中發(fā)行的證券主要是上市公司發(fā)行的證券，因此和《公司法》有特殊聯(lián)系，組織問題應當由《公司法》規(guī)定。

蔣大興教授補充，實際上只有兩大類特殊公司，一類公眾性的，還有一類非公共性的。前者包括債權(quán)投資主體公眾公司如銀行、股權(quán)投資主體公眾公司如上市公司，不是說每一個行業(yè)和公眾相關(guān)就需要特殊的治理，航空公司、鐵道公司這些都和公眾利益甚至是公眾生命密切相關(guān)，如果都需要特殊治理可能并不合理，公司治理中的一些共性問題應當統(tǒng)一解決。

主持人李建偉教授贊成上面兩位老師的觀點，認為金融公司的治理還是交給特別法，至于有沒有機會出現(xiàn)類似于臺灣地區(qū)的“金控條例”等特殊條例也是可以考慮和期待的。

張志

四川致高守民律師事務(wù)所高級合伙人、商法學研究會理事張志涉及到劉俊海老師發(fā)言中說到公法概念，提出如何將公法和公司治理進行銜接，如何把公法元素放入《公司法》這一組織法當中的問題。

劉俊海教授回應到，《證券法》除了民商法的元素，又具有交易法和行為法的性質(zhì)，還涉及公共利益，其中有很多市場準入元素，如核準制改為注冊制，不能認為注冊行為不是行政行為，因此還是存在公法元素，不注冊依然違法；還有對特定機構(gòu)如投資者保護機構(gòu)開了綠燈，可以不交案件受理費。但是，《公司法》除了公法之外還是私法元素比較多，因此把上市公司治理中的元素，包括預防大股東欺壓中小股東的條款、上市公司如果掙了錢得強制分紅等，這些看起來具有強制元素，但本質(zhì)上來講還是解決上市公司和股東利益分配問題的民商法關(guān)系，不涉及監(jiān)管部門和監(jiān)管相對人縱向的行政監(jiān)管問題。

但是這里的確存在很多問題，比如究竟董事、監(jiān)事、高管如果違法導致可能不能繼續(xù)勝任，這種權(quán)力剝奪是交給行政監(jiān)管機關(guān)還是法院，前者更具有效率但可能出現(xiàn)監(jiān)管機關(guān)的否定態(tài)度和股東信任的矛盾的情況。還有關(guān)于銀保監(jiān)會強制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)問題，確實是公與和民法交織的狀態(tài)。如果將這些規(guī)定放《公司法》里，一定要謹慎而又謹慎。

閉幕致辭

商法學研究會秘書長兼常務(wù)理事、中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授李建偉致閉幕辭。他表示，感謝各位嘉賓的精彩發(fā)言與觀點交鋒，也感謝各位觀眾的積極提問。無論是做一個精彩的論辯，還是做一個愉快的聊天，時間就是最大的敵人，盡管各位與會嘉賓在學術(shù)交流中依舊沒有倦意，但是沒有不散的宴席。雖然此次研討過程中可能還有很多遺憾之處，但任何藝術(shù)品也都有遺憾。關(guān)于中國公司治理的話題，巡回論壇還有第二場、第三場，期待屆時大家更加深入的交流和討論。最后，再次真誠的感謝各位嘉賓戴著口罩參與這次精神的盛宴，公司法修改巡回論壇第二場、疫情之后第一場、本校開學之后第一場研討會勝利閉幕。感謝各位參與者！

信息來源：商法學研究會