被告人于2005年實(shí)施了一起聚眾斗毆行為，但是當(dāng)時(shí)由于種種原因，案件不了了之，也沒(méi)有作出傷情鑒定。派出所給出的解釋是，被害人當(dāng)時(shí)沒(méi)有提交病歷資料，所以無(wú)法作傷情鑒定。

2018年案發(fā)，被告人被指控構(gòu)成聚眾斗毆等多個(gè)罪名。公安機(jī)關(guān)委托司法鑒定機(jī)構(gòu)，對(duì)被害人的申請(qǐng)鑒定，作出法醫(yī)學(xué)司法鑒定。

這個(gè)鑒定意見(jiàn)的結(jié)論是：“根據(jù)《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》有關(guān)規(guī)定未構(gòu)成輕傷，屬于輕微傷。”這個(gè)鑒定意見(jiàn)，很值得推敲了。

一、鑒定標(biāo)準(zhǔn)選擇

（一）2014年1月1日之前，有三個(gè)傷情鑒定的標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)有效。

在2014年1月1日之前，人生損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)，有三項(xiàng)：《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（1990年）、《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》（1990年）、《人體輕微傷的鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（1996年）。2014年1月1日起，這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)廢止，統(tǒng)一適用《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》。

（二）根據(jù)司法解釋?zhuān)瑐殍b定的法律適用，也是“從舊兼從輕”。

據(jù)《司法部司法鑒定管理局關(guān)于適用《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》有關(guān)問(wèn)題的通知》（〔2014〕司鑒1號(hào)）“一、 致人損傷的行為發(fā)生在2014年1月1日之前，尚未審判或者正在審判，需要進(jìn)行損傷程度鑒定的，適用原鑒定標(biāo)準(zhǔn)。但按照《損傷標(biāo)準(zhǔn)》不構(gòu)成損傷或者損傷程度較輕的，適用《損傷標(biāo)準(zhǔn)》。”因此，被害人的損傷程度鑒定，應(yīng)當(dāng)適用《人體輕微傷的鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（1996年），如果適用2014年的《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》不構(gòu)成損傷的，才適用2014年的《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》。

所以，在這個(gè)案件中，鑒定檢查的標(biāo)準(zhǔn)選擇是錯(cuò)誤。該鑒定意見(jiàn)依照1990年月1日試行的《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》對(duì)傷者進(jìn)行檢驗(yàn)，得出輕微傷的鑒定結(jié)論。但是，沒(méi)有適用2005年有效的《人體輕微傷的鑒定標(biāo)準(zhǔn)》。這是不對(duì)的。2014年以前，鑒定輕微傷就應(yīng)該用輕微傷的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，而不能適用輕傷的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。

二、鑒定意見(jiàn)論證邏輯

該鑒定意見(jiàn)認(rèn)為，“根據(jù)《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》有關(guān)規(guī)定未構(gòu)成輕傷，屬于輕微傷。”《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》對(duì)于什么是輕微傷，并沒(méi)有規(guī)定，全文中，只有在對(duì)輕傷定義的時(shí)候，才出現(xiàn)一次“輕微傷”三個(gè)字。不構(gòu)成輕傷，不一定就構(gòu)成輕微傷，兩者沒(méi)有非此即彼的關(guān)系。被告人的傷情構(gòu)不構(gòu)成輕微傷，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《人體輕微傷的鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，而不能按照輕傷的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為不構(gòu)成輕傷就屬于輕微傷。

后來(lái)，提出這個(gè)意見(jiàn)之后，辦案機(jī)關(guān)接受這個(gè)觀點(diǎn)，認(rèn)為原鑒定意見(jiàn)確實(shí)存在缺陷。后辦案機(jī)關(guān)找到鑒定機(jī)構(gòu)，由鑒定機(jī)構(gòu)以《情況說(shuō)明》的形式作了重新鑒定。司法鑒定中心出具了一份《關(guān)于XXX傷情鑒定的情況說(shuō)明》，“根據(jù)1997年1月1日實(shí)施的《人體輕微傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》5.2條，XXX的損傷屬于輕微傷。”

三、鑒定程序質(zhì)疑

1、委托鑒定時(shí)間

在另一個(gè)故意傷害案件中的鑒定意見(jiàn)中，辯護(hù)人發(fā)現(xiàn)，傷情鑒定是在公安機(jī)關(guān)立案后一個(gè)多月才進(jìn)行的，鑒定結(jié)論是輕傷。辯護(hù)人提出，根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理傷害案件規(guī)定》第十八條規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)受理傷害案件后，應(yīng)當(dāng)在24小時(shí)內(nèi)開(kāi)具傷情鑒定委托書(shū)，告知被害人到指定的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行傷情鑒定。”而該案公安機(jī)關(guān)受理案件后一個(gè)多月才委托司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行傷情鑒定，程序上是不合法的。

后來(lái)辦案機(jī)關(guān)出具了情況說(shuō)明，因被害人遲遲不配合到異地驗(yàn)傷，民警到被害人住所地調(diào)取了病歷資料及傷情照片帶回鑒定中心，因此，受理傷情鑒定的受理時(shí)間是立案一個(gè)多月后。

2、檢材來(lái)源問(wèn)題

在這個(gè)故意傷害案件中，辯護(hù)人留意到，被害人的傷情鑒定所使用的傷情照片，是民警對(duì)被害人拍照的，民警將被害人傷情的照片和病歷交給鑒定中心進(jìn)行傷情鑒定。

辯護(hù)人請(qǐng)教了法醫(yī)學(xué)專(zhuān)家，專(zhuān)家回復(fù)認(rèn)為，鑒定人在接收到鑒定委托后，需要對(duì)結(jié)合活體檢驗(yàn)情況及病歷資料所呈現(xiàn)傷情，對(duì)被害人的損傷情況做出認(rèn)定。因此，辯護(hù)人提出，傷情檢驗(yàn)照片，是鑒定人根據(jù)鑒定規(guī)范進(jìn)行的鑒定程序，偵查機(jī)關(guān)的辦案人員拍攝不符合鑒定要求。

后來(lái)，司法鑒定中心出具《情況說(shuō)明》，解釋傷情照片來(lái)源于民警的原因是“被害人本人不愿意前往XX驗(yàn)傷，為盡快固定和手機(jī)證據(jù)，辦案民警于......對(duì)被害人進(jìn)行拍照......將病歷及照片等資料帶回鑒定中心鑒定。”之后，法院認(rèn)為，根據(jù)公安部發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)辦理傷害案件規(guī)定》第十六條之規(guī)定，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)場(chǎng)情況和被傷害人的傷情進(jìn)行照相，并將上述材料裝訂成卷宗，故偵查機(jī)關(guān)辦案人通過(guò)拍照固定證據(jù)，作為法醫(yī)鑒定人員的鑒定依據(jù)，符合法律規(guī)定。

四、輕微傷損傷鑒定時(shí)間質(zhì)疑

輕微傷由于是輕微的損傷，一般很快就會(huì)恢復(fù)。所以，《人體輕微傷的鑒定》規(guī)定“2.5 輕微傷的鑒定應(yīng)在被鑒定者損傷消失前作出評(píng)定。”因此，如果受傷之后沒(méi)有及時(shí)鑒定，在損傷癥狀消失之后，部分鑒定機(jī)構(gòu)不予受理鑒定。

例如，茂名市電白區(qū)人民法院（2014）茂港法刑初字第40號(hào)案件中，公安司法鑒定中心對(duì)傷者進(jìn)行驗(yàn)傷和查看病歷之后，認(rèn)為被害人的損傷程度并未達(dá)到重傷或者輕傷，損傷已經(jīng)愈合，根據(jù)《人體輕微傷的鑒定標(biāo)準(zhǔn)》輕微傷的鑒定應(yīng)在被鑒定者損傷消失前作出評(píng)定，因此，該司法鑒定中心發(fā)函終止鑒定。

在另一個(gè)案件中，司法鑒定中心堅(jiān)持對(duì)被害人進(jìn)行損傷鑒定，作出輕微傷的鑒定結(jié)論。辯護(hù)人對(duì)該鑒定結(jié)論提出質(zhì)疑，輕微傷的鑒定應(yīng)當(dāng)在被鑒定者損傷消失之前作出，不能在損傷消失之后，僅根據(jù)病歷描述作出輕微傷的鑒定結(jié)論。后法院裁定，該鑒定意見(jiàn)違反了《人體輕微傷的鑒定》2.5款，鑒定程序上不符合規(guī)定，不能采信。

五、活體檢查的合規(guī)性質(zhì)疑

幾乎所有的傷情鑒定，對(duì)傷者檢驗(yàn)都必須分為兩部分：病歷資料資料摘要、傷者活體檢查。病歷資料摘要是要從被害人的病歷描述中，分析被害人的受傷情況；活體檢查是要對(duì)傷者受傷的后果情況進(jìn)行分析。這兩部分結(jié)合，才能綜合得出傷者的損傷情況。

在孫某被故意傷害案的傷情鑒定書(shū)中，法醫(yī)活體檢查所見(jiàn)記載“2018年5月28日，對(duì)傷者進(jìn)行了損傷檢驗(yàn)，傷者神志清楚，檢查合作，能陳述受傷過(guò)程，語(yǔ)言流暢，行動(dòng)自如。”

表面上看起來(lái)，這份傷情鑒定合法合規(guī)，沒(méi)有瑕疵。但是，細(xì)究發(fā)現(xiàn)，原來(lái)，鑒定人員在2018年5月28日，并沒(méi)有見(jiàn)到傷者，并沒(méi)有對(duì)傷者進(jìn)行檢驗(yàn)，鑒定人只是根據(jù)傷者的照片進(jìn)行的所謂“活體檢查”。很顯然，傷者的照片是不可能反映傷者神志清楚、檢查合作、能陳述受傷過(guò)程、語(yǔ)言流程、行動(dòng)自如。

辯護(hù)人提出，活體檢驗(yàn)是傷情鑒定的必須程序，必須由鑒定人根據(jù)鑒定規(guī)定進(jìn)行。而該次鑒定，鑒定人不僅沒(méi)有做活體檢驗(yàn)，還作出了虛假陳述，這是非常嚴(yán)重的程序違法問(wèn)題，也違背了鑒定人科學(xué)客觀真實(shí)的基本準(zhǔn)則。