近來，一些地方帶保留建筑物出讓國有建設用地使用權(quán)的情形或?qū)⒃絹碓蕉?。而保留建筑物出讓有可能涉及?guī)劃、土地利用、建筑物質(zhì)量安全、稅務、消防等一系列問題，但現(xiàn)有的法律法規(guī)對此情形的不動產(chǎn)登記規(guī)定不明。因此，本文對這一問題進行深入分析具有一定的現(xiàn)實意義和價值，其觀點和結(jié)論也值得進一步探討和論證，并有待在實踐中檢驗、總結(jié)和提高。
實踐中，常會出現(xiàn)這樣的情形：一些地方政府征收或協(xié)議拆遷地塊，部分地上建筑物仍有保留使用價值，在補償完成后不予拆除，經(jīng)規(guī)劃條件明確為保留建筑后，帶保留建筑出讓國有建設用地使用權(quán)。
對于原辦理過產(chǎn)權(quán)登記的保留建筑物的不動產(chǎn)登記如何辦理，實踐中存在意見分歧，本文結(jié)合相關案例，作些初步探討。
案例基本情況。2019年5月，A公司競得某地塊的國有建設用地使用權(quán)，并與市自然資源和規(guī)劃局（以下簡稱“市局”）簽訂了《國有建設用地使用權(quán)出讓合同》，出讓面積為67536平方米。依據(jù)原市規(guī)劃局出具的規(guī)劃條件、《土地使用條件》、掛牌公告相關材料，該地塊明確為保留現(xiàn)狀建筑物建筑面積出讓，原有4幢曾辦理過產(chǎn)權(quán)登記（于掛牌出讓前已注銷登記）的不動產(chǎn)為保留建筑。
2019年10月，A公司提供出讓合同等材料申請辦理了純土地的不動產(chǎn)權(quán)證書。2020年5月，該公司持不動產(chǎn)權(quán)證書、有關情況說明及協(xié)調(diào)出讓事宜的會議紀要等材料，向市不動產(chǎn)登記中心（以下簡稱“市登記中心”）申請辦理保留建筑物的所有權(quán)首次登記。
登記中心辦證之困惑。市登記中心在接到辦證申請之后感覺疑難，主要在于：一是辦理保留建筑物的所有權(quán)首次登記不符合相關規(guī)定。根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《細則》）、《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》（以下簡稱《規(guī)范》）等規(guī)定，申請國有建設用地使用權(quán)及房屋所有權(quán)首次登記應當提交建設工程符合規(guī)劃的材料、房屋已竣工的材料。而A公司無法提供建設主體的規(guī)劃及竣工驗收等相關材料。二是辦理轉(zhuǎn)移登記不符合條件。根據(jù)不動產(chǎn)登記的連續(xù)性原則，房屋等建筑物并非A公司建造，而是其通過土地出讓一并購得，在法律上，屬于繼受取得。因原權(quán)利人已辦理房屋所有權(quán)的注銷登記，現(xiàn)已無法適用轉(zhuǎn)移登記的條件。以上困惑，經(jīng)市登記中心集體會審未果，遂向市局上報請示。
有觀點認為，不能辦理首次登記。其原因在于地上建筑物的權(quán)屬在收回原國有建設用地使用權(quán)時不應被注銷，而應轉(zhuǎn)移登記至政府或儲備中心的名下，再由政府或儲備中心轉(zhuǎn)移登記至受讓人名下。同時，國有建設用地使用權(quán)按出讓流程辦理，最后國有建設用地使用權(quán)和地上建筑物所有權(quán)歸結(jié)于受讓人。
對此，基于以下兩點帶來深層次隱憂：一是如果辦理首次登記，不辦轉(zhuǎn)移登記，當事人可能存在偷稅、漏稅等嫌疑；二是市局出讓的僅是國有建設用地使用權(quán)，無權(quán)將地上建筑物所有權(quán)一并處置。
市局接請示件后，經(jīng)與土地利用等相關處室和稅務部門會商，形成回復意見。筆者認為，追問以下五個問題，逐步理清思路，才能“撥云見日”。
一問：不動產(chǎn)登記行為屬于什么行政行為？
答案是顯而易見的，不動產(chǎn)登記宜歸類于行政確認。行政確認是行政主體依法、依行政相對人的申請或依職權(quán)，對一定的法律事實、法律關系、權(quán)利、資格或法律地位等進行認定、甄別、證明并予以宣告的行政行為。理論界和實務界爭議較大的是有關不動產(chǎn)登記的審查屬于形式審查還是實質(zhì)審查的問題?！段餀?quán)法》第12條規(guī)定：“登記機構(gòu)應當履行下列職責：（一）查驗申請人提供的權(quán)屬證明和其他必要材料；（二）就有關登記事項詢問申請人；（三）如實、及時登記有關事項；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責。申請登記的不動產(chǎn)的有關情況需要進一步證明的，登記機構(gòu)可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看?！睋?jù)此規(guī)定，有觀點認為我國物權(quán)法確立的不動產(chǎn)登記審查方式是形式審查主義的，也有觀點認為是實質(zhì)審查主義的，還有觀點認為是以形式審查為主，實質(zhì)審查為輔的。
對于此分歧，本文不作深入探討，且何為形式審查、何為實質(zhì)審查，本身就有爭議。筆者認為，有關不動產(chǎn)登記的法律規(guī)章明確規(guī)定了登記機構(gòu)在辦理各類登記時須審查的材料范圍，以本案所涉申請國有建設用地使用權(quán)及房屋所有權(quán)首次登記為例，《細則》第35條明確，應當提交不動產(chǎn)權(quán)屬證書或者土地權(quán)屬來源材料、建設工程符合規(guī)劃的材料、房屋已經(jīng)竣工的材料、房地產(chǎn)調(diào)查或者測繪報告、相關稅費繳納憑證、其他必要材料。但是，結(jié)合《物權(quán)法》賦予登記機構(gòu)的職責來看，并未規(guī)定登記機構(gòu)須對提交材料的合法性和有效性進行審查，更未要求對引起物權(quán)發(fā)生變動的原因行為的有效性和合法性進行審查。即使是提交材料本身的真實性，《不動產(chǎn)登記暫行條例》第16條要求由申請人對其提交材料的真實性負責，而未將真實性審查職責交予不動產(chǎn)登記機構(gòu)。
可見，就A公司申請辦理國有建設用地使用權(quán)及房屋所有權(quán)首次登記而言，登記機構(gòu)只須盡到謹慎注意的義務，而不應超過限度，對其提交的出讓合同、稅費繳納憑證的有效性、合法性進行審查并提出質(zhì)疑。所以，對出讓和稅收行為即便有疑慮，也不應當成為登記的障礙，因為這不屬于登記機構(gòu)審查的職責范圍。反之，如果登記機構(gòu)一定要對材料的合法性和有效性乃至對引起物權(quán)發(fā)生變動的原因行為的有效性和合法性一一進行審查的話，不難想象，這不僅會導致不動產(chǎn)登記周期過長、效率過低，不符合優(yōu)化營商環(huán)境和深化“放管服”改革的要求，也對登記人員的素質(zhì)要求過高，甚至賦予了登記審查過大的職權(quán)，將嚴重干預并影響市場交易行為。如此，則不動產(chǎn)登記不再是行政確認，而是變相地演變成審查行政許可等行政行為以及民事交易行為等合法性的司法性質(zhì)了。
雖然登記機構(gòu)只需審查是否提交了相關稅費繳納憑證，無須審查稅收的具體情形。退一步說，即便有疑慮，也不妨查證保留建筑物出讓到底有無偷漏稅之嫌疑。
經(jīng)征詢稅務部門，如果是轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)，征收轉(zhuǎn)讓方相應稅率的增值稅（營業(yè)稅）、城建稅附加、土地增值稅、企業(yè)（個人）所得稅等，征收受讓方契稅、印花稅等各類稅務票據(jù)理應齊全。如果是收回補償且注銷原不動產(chǎn)，視收回的原因，除因列入發(fā)改委舊城改造計劃，企業(yè)污染、擾民（產(chǎn)生過量廢氣、廢水、廢渣和噪聲，使周邊居民生活受到一定危害），或?qū)嵤﹪鴦赵?、省級人民政府、國務院有關部委批準的建設項目而進行搬遷的幾種情形之外，一般需征收相應的土地增值稅，特別是事實上為轉(zhuǎn)讓、形式上以政府收回再重新出讓的方式操作的，稅務部門將會嚴格把關和征稅。同時，根據(jù)《企業(yè)政策性搬遷所得稅管理辦法》第16條的規(guī)定，企業(yè)的搬遷所得，也須計入企業(yè)應納稅所得額計算納稅，收回后帶保留建筑物出讓時，房地一并征收契稅等。
可見，無論是轉(zhuǎn)讓還是補償收回再出讓，都有相應的征稅標準，該不該征稅，該征什么稅，該怎么征，稅務部門都有考量和把關，不能因為某一種模式可能帶來某一種稅種的不征或免征，便疑慮或存有偷稅漏稅之嫌，更不能將此疑慮列為不予登記之理由。
三問：保留建筑物跟隨國有建設用地使用權(quán)出讓有無問題？
有觀點認為，市局出讓的是國有建設用地使用權(quán)，沒有出讓地上建筑物所有權(quán)，故不能辦理地上建筑物所有權(quán)的首次登記。這種看法是片面的。
首先，從所涉地塊出讓流程來看，完全符合國有建設用地使用權(quán)出讓的法律法規(guī)規(guī)定。
其次，供地批準機關為市政府。質(zhì)疑市局無權(quán)處置地上建筑，無權(quán)在出讓國有建設用地使用權(quán)時將地上建筑物的所有權(quán)一并讓渡給受讓人，顯然忽視了供地的法定有權(quán)批準機關并非市局。在國有建設用地使用權(quán)帶保留建筑出讓公告前，該供地方案已報經(jīng)市政府批準，這表明，經(jīng)有權(quán)處置國有資產(chǎn)的市政府批準，在出讓國有建設用地使用權(quán)時一并處置地上保留建筑物所有權(quán)，并未超越職權(quán)。又有觀點認為，出讓時處置的非地上建筑物所有權(quán)，而是使用權(quán)。筆者認為，此種觀點也于法無據(jù)，否則又成了房地分離的人為設置。
最后，該地塊出讓起始價是連房帶地的評估總價，即受讓人在取得國有建設用地使用權(quán)時已支付了地上建筑物相應的對價，故也不存在國有資產(chǎn)流失之嫌。
退一步講，即使帶保留建筑物出讓有問題，也不屬于登記環(huán)節(jié)的審查范圍，因為審查引發(fā)物權(quán)變動原因行為的合法性和有效性，已然超出了登記審查職責，如果以出讓有問題為由不予登記，恐有不作為之嫌。這也是上述第一問所表述的觀點之一。
四問：國有建設用地使用權(quán)出讓時，地上建筑物辦理轉(zhuǎn)移登記有無問題？
此種情況可能有兩種操作模式：一是土地使用權(quán)收回時地上建筑物保留原權(quán)屬，在國有建設用地使用權(quán)出讓時，地上建筑物原產(chǎn)權(quán)人與受讓人簽訂地上建筑物所有權(quán)轉(zhuǎn)移合同并辦理轉(zhuǎn)移登記；二是土地使用權(quán)收回時，地上建筑物所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記至政府或儲備中心名下，在國有建設用地使用權(quán)出讓時，由政府或儲備中心與受讓人簽訂地上建筑物所有權(quán)轉(zhuǎn)移合同并辦理轉(zhuǎn)移登記。這兩種模式都有理論的先天不足和現(xiàn)實的不可行性。
首先，違背了“房地一體”原則。秉承“房體一體”精神，收回土地使用權(quán)同時須收回地上建筑物所有權(quán)，“房隨地走”，不存在土地使用權(quán)收歸國有而地上建筑物另有權(quán)屬之情形；在確定新的權(quán)屬時，要么是國有建設用地使用權(quán)出讓時“房隨地走”，一并將建筑物所有權(quán)讓渡給受讓人，要么是房地一體轉(zhuǎn)讓時“地隨房走”，不應同時存在出讓和轉(zhuǎn)讓的情形。這也是稅務部門明確表達的觀點。
其次，違背了凈地出讓原則。所謂凈地，筆者認為，不是單純地理解為沒有任何地上建筑物或者即使原來有地上建筑物也已拆除平整的土地，而應當包括雖然有地上建筑物，但已安置補償?shù)轿磺覜]有權(quán)屬爭議，即符合《閑置土地處置辦法》第21條對供應土地所提出的相關條件，如土地權(quán)利清晰、安置補償落實到位、沒有法律經(jīng)濟糾紛等。如果國有建設用地使用權(quán)出讓時，地上建筑物雖然已經(jīng)安置補償?shù)轿?，但沒有注銷原產(chǎn)權(quán)證書，則不符合供地的必備條件，違背凈地出讓的原則，屬于違法供地。同時，也不排除原產(chǎn)權(quán)人手持尚未注銷的產(chǎn)權(quán)證書“坐地起價”，推翻之前的補償合意，給出讓和交地帶來意想不到的困難。
最后，認為應當將地上建筑物所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記至政府或儲備中心名下，既不符合實際情形，也不符合簡政放權(quán)的改革要求。當?shù)胤秸畬υ粍赢a(chǎn)權(quán)利人安置補償落實到位、有權(quán)批準機關批準收回國有土地使用權(quán)后，地上建筑物隨同土地使用權(quán)一并收歸國有。這種情形下，無論是國有建設用地使用權(quán)抑或是地上建筑物所有權(quán)，均無須辦理國有的登記手續(xù)，登記機構(gòu)不應當無視收回再出讓的實際情形而憑空多造一個轉(zhuǎn)移登記環(huán)節(jié)，然后在國有建設用地使用權(quán)出讓時又人為增加另一個轉(zhuǎn)移登記環(huán)節(jié)，即將地上建筑物所有權(quán)由國家所有轉(zhuǎn)移登記至受讓人名下，雖然最后貌似房與地的權(quán)利人合一了，但路徑是有問題的。在國有建設用地使用權(quán)出讓環(huán)節(jié)，政府不是普通需要的以登記生效的建筑物所有權(quán)人的角色出現(xiàn)的，而是代表了國有資產(chǎn)的有權(quán)處置者，處置建筑物所有權(quán)而非平等民事主體之間的物權(quán)轉(zhuǎn)讓。這是有本質(zhì)區(qū)別的。
首先，辦理首次登記符合不動產(chǎn)登記法律法規(guī)的規(guī)定。申請國有建設用地使用權(quán)及房屋所有權(quán)首次登記，按照《細則》第35條規(guī)定應當提交的材料中，鑒于建設工程符合規(guī)劃和房屋已經(jīng)竣工的材料在保留建筑原辦理房產(chǎn)登記時已獲取過，且該地塊規(guī)劃條件中明確，現(xiàn)狀保留建筑在本地塊明確國有建設用地使用權(quán)人后不再辦理規(guī)劃手續(xù)，那么按照簡政便民的原則，可通過內(nèi)部調(diào)取原有房產(chǎn)登記檔案資料的方式獲取相關材料，而不再要求申請人提供。如此不存在缺件情形，符合部門規(guī)章的規(guī)定。
其次，保留建筑物如何辦理國有建設用地使用權(quán)及房屋所有權(quán)首次登記，在《規(guī)范》中并未提及。按照《規(guī)范》的9.1.4規(guī)定，對已辦理過國有建設用地使用權(quán)登記的，要求審查建設工程符合規(guī)劃、房屋竣工驗收等材料的主體，與不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利主體或與土地權(quán)屬來源材料記載的主體的一致性。此規(guī)定適用于依法利用國有建設用地建造房屋的情形，即新建建筑物，對于保留地上建筑物出讓的不動產(chǎn)登記如何辦理，未予明確。因此，從尊重歷史、實事求是的角度出發(fā)，不應當審查主體一致性，這也是對文件尚未有明確規(guī)定的一個補充操作，并未突破上位法規(guī)定。
通過上述五問，筆者得出的結(jié)論是：保留地上建筑物出讓中的不動產(chǎn)登記按國有建設用地使用權(quán)及房屋所有權(quán)首次登記辦理，符合不動產(chǎn)登記法律法規(guī)相關規(guī)定；至于出讓和稅收方面是否合法有效，屬于登記的“前世”，無須登記時審查。
筆者僅對保留建筑物原辦理過產(chǎn)權(quán)登記的情形作了初淺的探討，鑒于盤活存量、促進低效用地再開發(fā)、提高節(jié)約集約用地水平等將是長期的重要課題，不動產(chǎn)登記實務中也將會越來越多地面臨保留建筑物出讓辦證的相關問題。對于因各種原因得以保留的原未辦理過產(chǎn)權(quán)登記的地上建筑物，如歷史建筑、未批先建經(jīng)違法處理后補辦手續(xù)等情形，在跟隨土地使用權(quán)出讓或劃撥供應后如何辦理不動產(chǎn)登記，還需進一步研究。
