李斯特'大憲章名言'竟是以訛傳訛

仇寶廷圖書(shū)館 2020-08-07

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一句以訛傳訛的刑法名言

清華大學(xué)法學(xué)院教授黎宏

人民法院報(bào)2020- 8-7 第七版

上大學(xué)時(shí)就知道有個(gè)德國(guó)人叫李斯特，是刑法學(xué)大家，據(jù)說(shuō)和我初中英語(yǔ)教材中的音樂(lè)家李斯特還有點(diǎn)沾親帶故。他有很多膾炙人口的經(jīng)典名言，其中之一就是“刑法，既是善良公民的大憲章，又是犯罪人的大憲章”。這句話，幾乎每個(gè)刑法專業(yè)的學(xué)生可能都聽(tīng)說(shuō)過(guò)，在“百度”當(dāng)中，現(xiàn)在仍然能查到，屬于常識(shí)性的存在。以前，在課堂上對(duì)學(xué)生講授外國(guó)刑法時(shí)，經(jīng)常將這句話作為至理名言掛在嘴邊，脫口而出，未加深究。但最近在寫(xiě)一篇論文中引用這句話時(shí)卻遇到了一個(gè)不小的麻煩。因?yàn)橐獙⑺说脑捵兂陕湓诩埫嫔系奈淖?，?dāng)然必須慎重，需要說(shuō)明其出處，于是就找了幾本德文譯書(shū)翻看。結(jié)果有些讓人失望，這幾本書(shū)中，我認(rèn)為最有可能也最應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)這句話的地方，竟然都沒(méi)有提及。

于是，就電話聯(lián)系中國(guó)政法大學(xué)徐久生教授。作為德國(guó)刑事法專家，徐教授除了譯有《德國(guó)刑法典》、耶塞克和魏根特共著的《德國(guó)刑法教課書(shū)》等之外，還譯有李斯特原著、施密特修訂的著名教材《德國(guó)刑法教科書(shū)》以及李斯特的論文集《論犯罪、刑罰與刑事政策》，當(dāng)屬國(guó)內(nèi)首屈一指的李斯特專家。意外的是，徐教授告訴我，他聽(tīng)到過(guò)這種說(shuō)法，但不能確定是否出自李斯特之口，他建議可以看看費(fèi)爾巴哈說(shuō)過(guò)沒(méi)有。

問(wèn)題一下子變得復(fù)雜起來(lái)了。于是，按照徐教授的指點(diǎn)，我開(kāi)始翻看由費(fèi)爾巴哈著、其學(xué)生米特邁爾增補(bǔ)，徐教授本人翻譯的《德國(guó)刑法教科書(shū)》（第十四版）總論部分，希望從字里行間能夠看到有關(guān)那句李斯特名言的蛛絲馬跡，但結(jié)果還是很令人失望。我想查一下國(guó)內(nèi)專門(mén)研究費(fèi)爾巴哈刑法思想的文獻(xiàn)或許能夠有所幫助，于是在“知網(wǎng)”上輸入關(guān)鍵詞“費(fèi)爾巴哈的刑法思想”搜了一下，區(qū)區(qū)幾篇論文，都是研究費(fèi)爾巴哈的罪刑法定思想和心理強(qiáng)制說(shuō)的，其中也沒(méi)有看到有關(guān)“刑法是大憲章”之類的見(jiàn)解。此時(shí)突然有了“書(shū)到用時(shí)方恨少”的懊悔。我想起了當(dāng)年留學(xué)時(shí)，同志社大學(xué)圖書(shū)館的書(shū)架上有一本日本學(xué)者研究費(fèi)爾巴哈刑法思想的專著，因?yàn)榉e滿了灰塵，故只是翻了一下就放回到書(shū)架上的往事。沒(méi)有別的辦法了，只有聯(lián)系在清華法學(xué)院博士畢業(yè)之后現(xiàn)在德國(guó)圖賓根大學(xué)訪學(xué)的呂翰岳博士。呂博士大學(xué)數(shù)學(xué)系畢業(yè)，之后涉獵過(guò)多個(gè)學(xué)科，對(duì)于抽象理論如哲學(xué)、法理學(xué)等特別入迷，精通英文、德文，粗通日文。之后，盡管以刑法學(xué)為志業(yè)，但似乎是專為和現(xiàn)有的刑法學(xué)說(shuō)作對(duì)而來(lái)的，幾乎對(duì)現(xiàn)在所有的刑法外來(lái)名詞和概念的譯法都持懷疑態(tài)度，是個(gè)十足的刑法學(xué)說(shuō)考據(jù)狂。果然是問(wèn)對(duì)人了。他說(shuō)他在不久前也專門(mén)查過(guò)這句話的由來(lái)，現(xiàn)在基本上弄清楚了。這句話的后半部分，即“刑法典是犯罪人的大憲章（die magna charta des Verbrechers）”確實(shí)出自李斯特之口，原話在徐久生教授翻譯的那本李斯特的論文集中能查到。而前半部分即“刑法是善良公民的大憲章”卻是一位德國(guó)精神病理學(xué)者在1928年批判李斯特的一篇論文中說(shuō)的，這篇論文在國(guó)內(nèi)找不到。按照呂博士的指引，我在徐教授所翻譯的李斯特的前述論文集的第137頁(yè)找到了原話的后半部分。只是有些詫異的是，這句如雷貫耳的名言竟然出自李斯特題為“目的刑的決定論的反對(duì)者”一章的第五節(jié)即“保護(hù)刑與個(gè)人自由”部分，而不是在我們通常所想象的“罪刑法定部分”。這或許是我在德文譯書(shū)中找不到這句話的原因吧，一開(kāi)始方向就不對(duì)；恐怕也是該論文集譯者的徐教授對(duì)該話到底是出自李斯特還是費(fèi)爾巴哈之口感到糾結(jié)的原因了。因?yàn)閮删湓挻_實(shí)不是出自一個(gè)人之口，況且誰(shuí)能一一記得住散落在龐大體系中一個(gè)不引人注意的角落中的只言片語(yǔ)呢？

問(wèn)題到此還沒(méi)有了結(jié)。國(guó)內(nèi)學(xué)者為什么將這句話或者說(shuō)這樣的桂冠戴在李斯特的頭上了呢？呂博士說(shuō)，這可能和日本學(xué)者木村龜二有關(guān)。在木村龜二原著，由其弟子阿部純二增補(bǔ)，并于1978年由有斐閣出版的《刑法總論》第87頁(yè)當(dāng)中，寫(xiě)有“刑法典不單是犯罪人的大憲章，也是善良國(guó)民的大憲章”的字樣。他隨后給我發(fā)來(lái)了他請(qǐng)?jiān)谇迦A大學(xué)碩士畢業(yè)之后，時(shí)在日本京都大學(xué)留學(xué)的博士研究生姚培培同學(xué)拍攝的原文照片。沒(méi)錯(cuò)！這兩句話赫然印在木村龜二著的教材之中。木村在這里明確提到了李斯特和“大憲章”，但其意思并不是說(shuō)上述說(shuō)法來(lái)自李斯特。恰恰相反，木村在該教材相關(guān)部分的注釋當(dāng)中，明確指出李斯特及其門(mén)徒認(rèn)為，刑法僅僅只是“犯罪人的大憲章”，這種說(shuō)法是不正確的，也是不充分的。

我的研究室里正好有一本木村龜二寫(xiě)的《刑法讀本》。木村龜二是日本主觀主義刑法學(xué)大師牧野英一的得意弟子，東京帝國(guó)大學(xué)出身。因?yàn)槭巡虐廖?，目空四海，故終生顛沛、輾轉(zhuǎn)了好幾所大學(xué)，學(xué)術(shù)生涯最終止于位于日本仙臺(tái)的東北大學(xué)。從學(xué)術(shù)水平來(lái)看，他的造詣絕對(duì)不亞于東京帝大的同行們，但最終未能留在東大，致使他終生抱憾?！缎谭ㄗx本》出版于1950年，由日本法文社出版，我手上的版本是第32版，1990年出的。一本書(shū)在40年內(nèi)能夠印到32版，毫無(wú)疑問(wèn)屬于傳世之作。該書(shū)第14頁(yè)中明文寫(xiě)道：“刑法，首先是沒(méi)有實(shí)施犯罪的善良國(guó)民的大憲章”，但“刑法不僅只保護(hù)善良國(guó)民的自由，也保障實(shí)施了犯罪的國(guó)民即犯罪人的自由。（中略）在此意義上講，也可以說(shuō)，刑法是犯罪人的大憲章”。這恐怕是有關(guān)“刑法，既是善良公民的大憲章，又是犯罪人的大憲章”的最初出處了。盡管其原創(chuàng)不是木村龜二，但將兩位德國(guó)學(xué)者相互批判時(shí)發(fā)表的觀點(diǎn)天衣無(wú)縫地結(jié)合在一起，沒(méi)有絲毫的違和感，并能廣泛流傳開(kāi)來(lái)，不得不讓人嘖嘖稱奇。由此看來(lái)，刑法學(xué)界耳熟能詳?shù)哪蔷渌^李斯特名言，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是木村龜二的發(fā)明或者說(shuō)是專利了。

盡管有關(guān)細(xì)節(jié)，如這句原本出自日本學(xué)者木村龜二之口的話，在我國(guó)是如何搖身一變成為德國(guó)學(xué)者李斯特名言的，還有待考證，但至少可以肯定，在我國(guó)流傳甚廣的李斯特名言之中，“刑法，既是善良公民的大憲章，又是犯罪人的大憲章”這句應(yīng)當(dāng)被拿掉了。

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