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筆者近期代理了一起因建設工程招投標問題而引起的糾紛案【案號為：（2018）蘇0826民初3082號】。本案中，因工程項目招投標網(wǎng)站與住建部門的網(wǎng)站對投標人項目經(jīng)理“是否有在建工程”的信息顯示不一，致中標通知書發(fā)出后，招投標雙方無法簽訂書面的備案合同，從而引發(fā)糾紛。

第二中標侯人又舉報原告，試圖與招標人簽訂施工合同。招投標部門曾取消原告的中標資格，后又撤銷該處罰決定。在筆者代理原告起訴被告要求與其簽訂書面施工合同后不久，原告項目經(jīng)理有“在建工程”的信息被解鎖，簽訂書面施工合同的障礙已消失。法院最終支持了原告的訴訟請求。本文就本案涉及的有關招投標的幾個實務問題予以解讀，期以拋磚引玉。

一、案例引入

（一）基本案情

被告江蘇省漣水縣某小學因教學綜合樓建設項目，委托某工程咨詢公司就該項目對外公開招標。招標文件對工程地點、工程規(guī)模、建筑面積、計劃工期等作了規(guī)定。其中招標文件第3.6條第（2）項和第3.8.2條規(guī)定，投標人的項目經(jīng)理不得有其他在建工程。投標人資格采用資格后審方式。如果第一中標侯人被取消中標資格，則由第二中標侯人中標。

2017年11月7日，經(jīng)評標，原告被作為第一中標候選予以公示，當月10日，被告向原告發(fā)出《中標通知書》，并要求原告于2017年12月9日前到被告處簽訂合同。后因原告項目經(jīng)理嵇某申請身份變更（此前系另一項目的施工員），江蘇省住建廳網(wǎng)上備案系統(tǒng)顯示其有在建工程，相關合同不能打印。

2018年5月，原告訴至法院要求與被告簽訂合同。2018年6月，住建部門的網(wǎng)上備案系統(tǒng)顯示原告項目經(jīng)理嵇某已無在建工程信息，案涉工程合同可以下載打印，原告再次要求被告簽訂書面施工合同，被告以原告予以拒絕。

被告認為，其雖向原告發(fā)出中標通知書，但原告的行為違反了《招投標法》第五十四條、蘇建建管【2017】236號第四條“關鍵崗位人員有無在建工程，應以施工合同備案系統(tǒng)中人員信息是否處于鎖定狀態(tài)時行判斷，處于鎖定狀態(tài)時，以有在建工程認定（含因變更原因鎖定的）” 的規(guī)定，原告的行為屬《招標投標法》第三十三條規(guī)定的“投標人以其他方式弄虛作假、騙取投標的行為”，中標無效。要求法院駁回原告的訴訟請求。

（二）裁判結(jié)果

江蘇省漣水縣人民法院經(jīng)審理后認為：

1、被告發(fā)出的招標屬要約邀請，原告的投標屬要約，被告的中標通知書屬承諾，雙方合同關系成立。

2、被告雖在招標文件中規(guī)定原告項目負責人應無在建工程，但其未在招標文件中注明對在建工程的信息查詢及審查依據(jù)，容易誤導投標人資格要求的信息均應以招投標網(wǎng)站誠信庫中的信息為準。

3、原告作為投標人，在沒有特別要求的情況下，只能依據(jù)投標文件中要求條件和方法在招投標管理部門的平臺查詢有關信息，其不有義務也無法想象還需要到住建部門的平臺查詢。

4、案涉工程招標采用資格后審的方式，原告在招投標部門的平臺上無在建工程，被告也向原告發(fā)出了中標通知書，說明原告及項目經(jīng)理的資格符合招標要求。

5、原告項目經(jīng)理在住建部門的平臺上有在建工程是客觀事實，只是因查詢途徑不同，不存在弄虛作假的情形。

6、住建部門與招投標管理部門屬于不同的行政部門，住建部門并不參與招投標過程，主要是對中標后工程的建設進行規(guī)范與管理，對合同效力不產(chǎn)生影響。現(xiàn)原告通過住建部門建筑工程市場信用管理簽訂正式書面合同的障礙已消除，被告應按承諾履行與原告簽訂書面合同的義務。

判決：被告于本判決生效后十日內(nèi)與原告簽訂案涉建設工程施工合同。本判決作出后，雙主均未上訴。

二、相關問題

（一）中標通知書的性質(zhì)？

最高法院《建設工程施工合同解釋二》（征求意見稿）第一條認為，中標通知書送達后，招投標雙方可能成立預約合同關系。但主流觀點認為，招標文件屬要約邀請，投標文件屬于要約，中標通知書屬于承諾，承諾生效時合同便已成立，未簽訂書面合同并不影響建設工程施工合同的成立。筆者贊同主流觀點。

首先，《合同法》第十五條明確將招標公告確定為要約邀請。

其次，中標通知書包括了《合同法》第十二條有關合同成立的基本要素。

再次，從《招標投標法》的立法本意看，招標人與中標人要訂立的書面合同，不過是對雙方認可的招、投標文件在合同形式上予以規(guī)范而已，而合同的實質(zhì)內(nèi)容并不能突破招、投標文件的規(guī)定。

在（2016）最高法民再11號案中，最高法院認為，中新資源公司的《投標邀請函》性質(zhì)為要約邀請，大慶油田公司收到《投標邀請函》后，按照中新資源公司的招標文件的要求，提出了設計項目的報價，參加了項目投標，遞交了投標文件，大慶油田公司的投標行為的性質(zhì)應為要約；中新資源公司經(jīng)過開標與評標程序，向大慶油田公司發(fā)出《中標通知書》，同意大慶油田公司的要約行為，中新資源公司發(fā)出的《中標通知書》性質(zhì)應為承諾，該《中標通知書》到達大慶油田公司時起承諾即生效。

（二）原告的行為是否屬弄虛作假，騙取投標？

筆者認為，根據(jù)《招標投標法》第三十三條“投標人不得以低于他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標?！?、第五十四條“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效。”的規(guī)定，《招標投標法》第三十三條的規(guī)定屬效力性強制性規(guī)定。

因此，如果原告的行為被認定為弄虛作假，騙取中標，即使被告向原告發(fā)出了《中標通知書》，雙方之間也不成立建設工程施工合同關系。而根據(jù)《招標投標實施條例》第四十二條的規(guī)定，《招標投標法》第三十三條規(guī)定的以其他方式弄虛作假的行為是指：

（一）使用偽造、變造的許可證件；

（二）提供虛假的財務狀況或者業(yè)績；

（三）提供虛假的項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明；

（四）提供虛假的信用狀況；（五）其他弄虛作假的行為。

筆者認為，從《招標投標條例》第四十二條的規(guī)定看，《招標投標法》第三十三條規(guī)定的弄虛作假都是積極的作為，而本案中，原告的行為并不符合該條規(guī)定的情形。且從原告自身來說，其根據(jù)被告招標文件的要求，將相關信息輸入江蘇省工程項目招投標網(wǎng)站，該網(wǎng)站并未顯示原告的項目經(jīng)理有在建工程，并通過了資格審查（評標委員會對投標人資格的審查也是通過該網(wǎng)站進行的），原告本身已盡到合同的注意義務。

本案糾紛的是因為被告對投標人資格的要求與對投標人的資格審查方式不相匹配造成的（原、被告發(fā)生糾紛后曾去省住建廳反映，該廳相關人員回復稱“住建部門發(fā)文時未與招投標部門溝通，本案情況是由于兩個部門對相關信息沒有共享所致”）。因此，被告主張原告的行為屬“弄虛作假，騙取投標的行為”明顯不能成立。

（三）原告如果被取消中標資格，第二中標侯選人是否當然成為中標人？

在（2014）鹽商終字第0320號案中，鹽城中院認為，根據(jù)《招標投標法》第五十四條的規(guī)定，林達公司在投標過程中提供虛假材料，騙取中標，其中標行為依法無效，遠東公司已取消其中標資格。至于林達公司被取消中標資格后，排名第二的康源公司是否就當然為候選中標人，從該招標文件看，并沒有規(guī)定當中標候選人被取消中標資格后，招標人必須依序確定其他中標人。

此外，《招標投標法》第六十四條的賦予了招標人在中標無效情形下的選擇權(quán)，招標人既可以從其他投標人中重新確定中標人，也可以依法重新招標。因此林達公司被取消中標資格后，遠東公司重新進行招標的行為并不違法，康源公司認為遠東公司應當確定其為中標人并與其簽訂物業(yè)服務合同，無事實與法律上的依據(jù)，依法不予支持。

筆者認為，《招標投標法》第六十四條之所以賦予了招標人在中標無效情形下的選擇權(quán)，主要是為了與《招標投標法》第三十二條的規(guī)定相協(xié)調(diào)，防范中標候選人之間相互串通，損害損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益，以及減少惡意投訴。

但確如上文所言，招投文件是要約邀請，投標文件是要約，一旦招標人在招標文件中約定“第一中標侯選人中標無效，必須依序確定其他中標人”的，該約定對即構(gòu)成了合同的內(nèi)容，對雙立均有約束力。在此情形下，第二中標侯選人如無中標無效情形，應當成為中標人。

（四）如果被告重新招標，兩次中標的工程款差價可否作為損失要求賠償？

在（2018）蘇08民終103號案中，淮安中院認為，鑫源公司因辰宇公司未履行合同，就涉案工程再次招標，中標價為3105698.34元，為此多支付工程款1691319.63元且導致工期延誤。一審法院僅判決辰宇公司承擔違約損失142000元，明顯過低。根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合衡量，本院對該違約損失作適當調(diào)整，酌定由辰宇公司向鑫源公司賠償100萬元。

筆者認為，從該案的裁決思路看，因招標人重新招標產(chǎn)生的工程款差額，法院僅作為招標人受到損害的客觀事實予認定，但具體賠償數(shù)額還需結(jié)合同未履行的原因、當事人的過錯、當事人締約地位強弱、損失后果等因素綜合認定。

三、結(jié)語

對招投標的工程而言，無論招標方還是投標方，均應嚴格遵守相關法律、法規(guī)的規(guī)定規(guī)范自己的行為，發(fā)生糾紛后應本著誠信、公平原則處理，以免引起不必要的訟累，造成不必要的損失。

編輯/董唯唯