文丨鄭文鑫

審查逮捕期間是辯護(hù)的黃金時(shí)間已成為刑辯律師的共識(shí)，對(duì)于刑辯律師而言，更具有現(xiàn)實(shí)意義的問(wèn)題是，如何在此期間開展有效的辯護(hù)工作？

一、關(guān)注審查逮捕的辯護(hù)目標(biāo)

審查逮捕的結(jié)果只有兩種，一種是批準(zhǔn)逮捕；一種是不批準(zhǔn)逮捕。因此，審查逮捕期間辯護(hù)人的目標(biāo)是確定的，就是爭(zhēng)取不批準(zhǔn)逮捕。不批準(zhǔn)逮捕大體又可以分為無(wú)罪的不捕和沒有羈押必要性的不捕。無(wú)罪的不捕，通常又分為法律上的無(wú)罪和證據(jù)上的無(wú)罪。

以上是就實(shí)體層面而言的，考慮到在涉及非法證據(jù)排除的時(shí)候，審查逮捕期間檢察院經(jīng)辦人提審的筆錄又涉及重復(fù)性供述排除的問(wèn)題，因此，即使案件無(wú)法爭(zhēng)取到不批準(zhǔn)逮捕的情形，也應(yīng)當(dāng)為之后的辯護(hù)預(yù)留一些空間，注意規(guī)避重復(fù)性供述的排除問(wèn)題。

二、關(guān)注報(bào)捕信息和經(jīng)辦人信息

雖然有文件明令要求辦案機(jī)關(guān)依法告知辯護(hù)人案件流程環(huán)節(jié)和信息，但實(shí)務(wù)中，遵循的寥寥無(wú)幾。大多數(shù)偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)及其經(jīng)辦人和有關(guān)工作人員，并不會(huì)主動(dòng)告知辯護(hù)人案件環(huán)節(jié)信息，而根據(jù)刑訴法的規(guī)定，審查逮捕期間只有7天，如果沒有及時(shí)主動(dòng)跟蹤，有可能出現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)提請(qǐng)逮捕，甚至檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)做出審查決定，但辯護(hù)人仍然不知情的情形，這會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的“辯護(hù)事故”。

雖然大多數(shù)偵查機(jī)關(guān)會(huì)在刑拘屆滿之日才向檢察機(jī)關(guān)提請(qǐng)逮捕，但不能排除偵查機(jī)關(guān)提前移送的可能性，尤其是在刑拘屆滿之日系節(jié)假日的情況之下，為避免在期限屆滿之日無(wú)法移送的情況，偵查機(jī)關(guān)會(huì)提前報(bào)捕。因?yàn)閷彶榇镀陂g極短，辯護(hù)人必須時(shí)刻跟蹤案件。

跟蹤的方式無(wú)外乎聯(lián)系辦案單位及其經(jīng)辦人，檢察院通?？梢韵虬腹懿块T聯(lián)系，但實(shí)務(wù)中，有的檢察院的案管部門需要律師提供完整的辯護(hù)手續(xù)才告知案件信息，這需要提前了解。這個(gè)期間關(guān)注案件什么時(shí)候報(bào)捕，經(jīng)辦檢察官及其聯(lián)系方式，是辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)做的事情。

三、關(guān)注審查逮捕的決策機(jī)制

審查逮捕的決定，在我國(guó)由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。這一點(diǎn)和歐美實(shí)行的由法官負(fù)責(zé)的審前聽證制度不同。2018年刑訴法修改之前，審查逮捕是由檢察機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的偵查監(jiān)督部門負(fù)責(zé)。2018年刑訴法修改之后，審查逮捕不再由具體的偵查監(jiān)督部門負(fù)責(zé)。具體改革的內(nèi)容是由此前的捕訴分離修改為捕訴合一，簡(jiǎn)言之，就是誰(shuí)負(fù)責(zé)批捕就由誰(shuí)負(fù)責(zé)起訴。

關(guān)于為何要改革為捕訴合一制度以及該制度可能帶來(lái)監(jiān)督不足的問(wèn)題在實(shí)務(wù)中已經(jīng)沒有討論的必要，辯護(hù)人應(yīng)將目光投向于如何在捕訴合一的制度中，規(guī)避其不足而挖掘其有余，為開展有效辯護(hù)提供新的辦案指引。

捕訴合一只是檢察院配套改革中的一個(gè)環(huán)節(jié)，目前檢察院內(nèi)部職能的劃分也已經(jīng)調(diào)整。比如劃分為第一檢察部、第二檢察部等，具體負(fù)責(zé)對(duì)應(yīng)的事務(wù)。

捕訴合一制度對(duì)于辯護(hù)而言，也未嘗不是一個(gè)好消息，因?yàn)檎l(shuí)負(fù)責(zé)批捕就由誰(shuí)負(fù)責(zé)起訴的制度設(shè)計(jì)，必然會(huì)讓經(jīng)辦人采用更為嚴(yán)格的證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)和審慎的辦案態(tài)度來(lái)對(duì)待偵查機(jī)關(guān)報(bào)捕的案件，而經(jīng)辦人對(duì)案件的這種內(nèi)在驅(qū)動(dòng)的嚴(yán)格要求，對(duì)于辯護(hù)而言不啻是一個(gè)利好的影響。捕訴合一制度的不利后果主要在于批捕后的辯護(hù)難，而不是審查逮捕環(huán)節(jié)，可以比喻為“嚴(yán)進(jìn)寬出”。

檢察院審查逮捕期間還會(huì)有團(tuán)隊(duì)、部門討論決策機(jī)制，疑難復(fù)雜或者是有重大影響的案件也會(huì)有檢委會(huì)討論機(jī)制，這些也是需要關(guān)注的。有的地方也在試行審查逮捕聽證程序，并制定了相應(yīng)的辦案規(guī)則，這也是未來(lái)司法改革的方向之一。但如同不起訴聽證制度一樣，大多數(shù)是已經(jīng)事先安排好的，形式意義大于實(shí)質(zhì)意義。對(duì)于一些有影響的疑難爭(zhēng)議案件，向經(jīng)辦單位提起申請(qǐng)，有時(shí)候也是一種非常好的“奇招”，可以緩解經(jīng)辦人員和經(jīng)辦單位的“出罪壓力”。

四、關(guān)注審查逮捕的辯護(hù)策略與技巧

（一）收集基礎(chǔ)案情信息

審查逮捕期間辯護(hù)人不能查閱案卷材料，這一階段的溝通，注定存在“信息不對(duì)稱”的情形。如何收集更多、更有效的信息，這是辯護(hù)人不得不考慮的事情，否則“空對(duì)空”方式很難真正起到有效的影響。在審查逮捕期間，辯護(hù)人應(yīng)收集以下信息：

1.案件事實(shí)信息

律師是法律的專家，但當(dāng)事人是事實(shí)的專家，因?yàn)楹褪聦?shí)有關(guān)的內(nèi)容，當(dāng)事人最為清楚。首先要會(huì)見嫌疑人，從嫌疑人那邊了解有關(guān)案件的事實(shí)信息，越充分越完整越好。

比較具有挑戰(zhàn)性的問(wèn)題是，同樣的溝通，可能由于不同的辯護(hù)人會(huì)挖掘出不同的信息。對(duì)于如何更好地在對(duì)話中挖掘出更多有效的事實(shí)，這是另一個(gè)重要的課題，在此先不展開。

除了向嫌疑人了解情況之外，對(duì)于可能了解案件事實(shí)的家屬、單位等，辯護(hù)人也應(yīng)積極去了解。比如有的案件涉及刑事責(zé)任年齡問(wèn)題，可能家屬更清楚嫌疑人的真實(shí)刑事責(zé)任年齡。

詳細(xì)記錄搜集到的有關(guān)信息，這些為之后我們的決策提供有效的事實(shí)基礎(chǔ)。尤其要重點(diǎn)關(guān)注偵查人員詢問(wèn)了哪些問(wèn)題，從中去探尋偵查方向。

2.案件法律信息

案件所涉罪名及其關(guān)聯(lián)的司法解釋、判例等都是我們應(yīng)當(dāng)收集的信息，這些內(nèi)容可以通過(guò)法律檢索的方式完成。信息技術(shù)的發(fā)展對(duì)于律師而言是一個(gè)絕對(duì)利好的消息。

法律檢索通常要包括以下幾個(gè)方面，一是立法規(guī)定；二是司法解釋；三是判例；四是文件和判例解讀文章。在檢索判例的時(shí)候，一定不要忽視當(dāng)?shù)氐牟门星闆r，同時(shí)需要關(guān)注一些當(dāng)?shù)氐乃痉ㄎ募?，這些文件往往具有區(qū)域適用的絕對(duì)權(quán)威性。

3.求情信息

很多人容易忽略的是對(duì)當(dāng)事人一些求情信息的收集，而只是在意見書中以八股文的方式去表達(dá)，這是沒有任何意義的。求情信息需要“可證才可信”，雖然這些事實(shí)信息不一定有直接的意義，但對(duì)于經(jīng)辦人員的心理或是有重要的沖擊的，可能在左右搖擺的時(shí)候，天平就可能傾斜到我們這邊來(lái)。

（二）根據(jù)具體案件形成審查起訴期間的辯護(hù)意見書

審查起訴期間辯護(hù)意見書最難書寫，因?yàn)椴]有多少可以引用和分析的證據(jù)材料。該期間文書的書寫，需要結(jié)合前面對(duì)事實(shí)和法律信息的收集，以此作出分析。這一期間法律意見書的書寫通常離不開從當(dāng)事人那里獲取的信息，和當(dāng)事人會(huì)見時(shí)如何獲取、挖掘更多的有關(guān)信息，仍然是一個(gè)辯護(hù)律師的專業(yè)功底。而且要具有極強(qiáng)的預(yù)判能力。這一點(diǎn)，沒有幾年的沉淀和悟性，極難完成。

（三）輔導(dǎo)當(dāng)事人

根據(jù)規(guī)定，審查逮捕期間經(jīng)辦人必須提審犯罪嫌疑人，因?yàn)闀r(shí)間非常有限，在條件允許的情況下，我建議辯護(hù)人需要做好會(huì)見當(dāng)事人兩次的準(zhǔn)備。一次是在審查逮捕前夕，必須會(huì)見當(dāng)事人向其輔導(dǎo)如何面對(duì)經(jīng)辦人的提審。這是決定當(dāng)事人命運(yùn)的“會(huì)面”，如果沒有做好準(zhǔn)備和正確的應(yīng)對(duì)，可能會(huì)因此而錯(cuò)失機(jī)會(huì)。要知道，不批捕對(duì)于當(dāng)事人而言可能意味著無(wú)罪，即使有罪，也意味著未來(lái)可以適用非監(jiān)禁刑，這是非常重要的。如果錯(cuò)誤批捕之后，即使是實(shí)質(zhì)性無(wú)罪，最終也可能會(huì)因?yàn)楦鞣N因素而被以變相的無(wú)罪處理，比如關(guān)多久判多久、緩刑、定罪免刑等。

在審查逮捕期間，辯護(hù)人必須與經(jīng)辦人見面溝通，這也是刑訴法賦予辯護(hù)人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)積極使用。通過(guò)和經(jīng)辦人面對(duì)面的溝通，不僅可以傳遞自己的辯護(hù)意見，也可以從經(jīng)辦人那邊獲得經(jīng)辦人的一些觀點(diǎn)，尤其是一些被我們遺漏的觀點(diǎn)，以及經(jīng)辦人自己的意見或者疑惑。在溝通完之后，如果經(jīng)辦人還沒有去提審犯罪嫌疑人，則辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)將與經(jīng)辦人溝通的一些情況反饋給當(dāng)事人，讓其能夠在經(jīng)辦人提審的時(shí)候可以合理解釋。

如何輔導(dǎo)當(dāng)事人，其實(shí)這個(gè)也可以單列一篇文章書寫。這里我先簡(jiǎn)要說(shuō)一下當(dāng)事人常見的錯(cuò)誤應(yīng)對(duì)方法。當(dāng)事人往往以為見了經(jīng)辦人之后，經(jīng)辦人會(huì)認(rèn)真聽取他的意見，但是他可能不知道，經(jīng)辦人有可能一個(gè)下午已經(jīng)安排了多個(gè)提審的任務(wù)，根本沒有預(yù)留多少時(shí)間給犯罪嫌疑人。對(duì)經(jīng)辦人而言，提審更多的只是走流程。應(yīng)當(dāng)輔導(dǎo)當(dāng)事人快速、有效地表達(dá)要點(diǎn)，而不是只會(huì)用哭泣表達(dá)委屈。這種哭泣幾乎已經(jīng)無(wú)法引起經(jīng)辦人的關(guān)注了，反而還會(huì)讓大多數(shù)經(jīng)辦人反感。輔導(dǎo)當(dāng)事人也是一門技術(shù)活，不容易掌握，這是刑辯的難點(diǎn)。

（四）與經(jīng)辦人見面溝通

我一直認(rèn)為審查逮捕期間是辯護(hù)空間最大的環(huán)節(jié)，無(wú)論是對(duì)于那些無(wú)罪的當(dāng)事人，還是沒有羈押必要性的當(dāng)事人。因?yàn)檫@篇文章的潛在閱讀對(duì)象是律師同行，所以我不想再一直重復(fù)批捕與不批捕對(duì)于當(dāng)事人的意義。辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)集中所有的精力，把自己所能發(fā)揮的能力，整合的資源全部用于這個(gè)環(huán)節(jié)。

而對(duì)于專業(yè)的辯護(hù)人，在準(zhǔn)備好辯護(hù)意見書和輔導(dǎo)當(dāng)事人之外，我們還要準(zhǔn)備更多可以引起經(jīng)辦人關(guān)注的材料，比如求情信等之類的材料。

法律是基礎(chǔ)，但千萬(wàn)不要忽略法律之外的情理。這是我多次取得不批捕的重要法寶。具體可以參見我公號(hào)的一些文章，比如如何跟檢察官溝通、如何跟法官溝通等等。

這個(gè)期間，經(jīng)辦人的立場(chǎng)最為客觀，是最能和辯護(hù)人形成良好溝通的階段。尤其是對(duì)于一些有疑問(wèn)的案件，大多數(shù)經(jīng)辦人還是保持比較開放的態(tài)度，希望能夠聽聽不同的聲音，以便于自己更好的形成決策。所以，如果在審查逮捕期間無(wú)所作為的辯護(hù)人，應(yīng)當(dāng)是要提出重大批評(píng)的，這個(gè)期間不管案件下一步走向如何，應(yīng)當(dāng)積極去爭(zhēng)取。

（五）其他

對(duì)于一些明顯疑難以及有挑戰(zhàn)性的案件，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)具有發(fā)散性的思維，在法律允許的范圍內(nèi)，多維度去為當(dāng)事人提供有助于案件決策的方案。比如，有的當(dāng)事人是被構(gòu)陷的，則應(yīng)當(dāng)采取對(duì)應(yīng)的控告措施。

又比如申請(qǐng)補(bǔ)充調(diào)取證據(jù)。曾經(jīng)有一個(gè)案件當(dāng)事人在公安辦案中心作出了認(rèn)罪的供述，移送到看守所之后翻供了。當(dāng)事人辯解此前筆錄是因?yàn)檗k案人員以簽字換取保欺騙他，之后因?yàn)檗k案人員沒有兌現(xiàn)承諾所以翻供。對(duì)于當(dāng)事人而言，他是難以證明自己的說(shuō)法的，可以申請(qǐng)檢察院的經(jīng)辦檢察官調(diào)取同步錄音錄像。這個(gè)案件后來(lái)經(jīng)辦同意調(diào)取同步錄音錄像，但據(jù)了解警方回復(fù)同步錄音錄像在拷貝出來(lái)的時(shí)候中毒了，所以檢察官最后做了對(duì)我們有利的認(rèn)定，直接以事實(shí)不清，證據(jù)不足不批捕了。

在疑難復(fù)雜案件中，優(yōu)秀的辯護(hù)律師往往需要根據(jù)具體個(gè)案制定有針對(duì)性的辯護(hù)方案，這種個(gè)性定制的方案，往往才是真正優(yōu)秀刑辯律師的價(jià)值。

關(guān)于審查逮捕期間的有效辯護(hù)，其實(shí)不是三言兩語(yǔ)可以說(shuō)完的，本文也只是挑選一些常見的應(yīng)對(duì)方法進(jìn)行例舉式說(shuō)明，特此說(shuō)明。