1、什么是工程轉(zhuǎn)包和分包？

答：根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條的規(guī)定，工程轉(zhuǎn)包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

結(jié)合《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，工程分包是指施工總承包單位依法或按合同約定，將承包工程中的非主體性、非關(guān)鍵性的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位的行為。根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(以下簡稱：住建部《工程施工分包管理辦法》）第5條的規(guī)定，房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的非主體性的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。

專業(yè)工程分包與勞務(wù)分包除在分包主體資質(zhì)要求、分包內(nèi)容存在不同外，在分包條件方面也有不同，總承包人進行專業(yè)工程分包必須經(jīng)發(fā)包人同意，而勞務(wù)分包無需經(jīng)發(fā)包人事先同意。另外，承擔責任的范圍也有所不同，專業(yè)分包人須接受總包管理，并須與總承包人對分包項目及分包項目的質(zhì)量缺陷向發(fā)包人承擔連帶責任。而勞務(wù)分包人只需對其合同相對方：總包或?qū)I(yè)工程分包人負責，勞務(wù)分包人對發(fā)包人不直接承擔責任。

2、合法的工程分包有哪些法律特征？

答：（1）分包的主體是工程施工總承包人，而非建設(shè)單位；（2）分包的標的只能是總包合同工程中的部分非主體、非關(guān)鍵的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)；（3）專業(yè)工程的分包需在總承包合同的有在先的約定，或征得建設(shè)單位的同意、認可后，才可進行專業(yè)工程分包；（4）分包人需具備與分包工程或勞務(wù)作業(yè)相應(yīng)等級及范圍的資質(zhì)；（5）分包人不得將其承包的工程再次分包；（6）分包人按照分包合同的約定對總承包人負責。總承包人和分包人就分包工程對發(fā)包人承擔連帶責任。

3、哪些情形容易被認定為轉(zhuǎn)包？

答：根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》(以下簡稱：住建部《建工違法行為管理辦法》）第7條的規(guī)定，構(gòu)成以下9類情況之一都將會被認定為轉(zhuǎn)包：（1）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；（2）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；（3）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；（4）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；（5）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；（6）承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；（7）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；（8）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；（9）施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項后又將款項轉(zhuǎn)撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

以上9類轉(zhuǎn)包情況中第1類和第2類是典型的轉(zhuǎn)包，所需說明的是，第1類情形中明確禁止母子公司之間轉(zhuǎn)包工程的行為，但未禁止總公司與不具有獨立承擔主體責任資格的分公司之間轉(zhuǎn)承包行為。總公司與分公司之間的該行為，應(yīng)該屬于內(nèi)部承包的范疇，所以未被禁止。第3、4類主要是從項目主要管理人員、材料采購是否系總承包單位來認定是否系轉(zhuǎn)包。第5、6類情況，是指名為專業(yè)工程分包實為轉(zhuǎn)包等變相轉(zhuǎn)包行為。第7、8、9類情況，主要通過下游專業(yè)工程分包及施工單位、工程款轉(zhuǎn)移支付的等方面證據(jù)來認定轉(zhuǎn)包的。

4、哪些情形容易被認定為違法分包？

答：根據(jù)住建部《建工違法行為管理辦法》第12條的規(guī)定，以下6類情形屬于違法分包：（1）承包單位將其承包的工程分包給個人的；（2）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；（3）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；（4）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；（5）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；（6）專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費用的。

以上第1類和第2類情況中，個人和無資質(zhì)的單位均沒有合法分包資格，故認定為違法。第3類情況，主體工程應(yīng)由總承包單位施工，將主體工程分包屬于典型的違法分包，同時也可能涉嫌掛靠。第4、5類情形屬于分包之后再分包，也屬法律禁止行為。第6類情形，涉嫌以勞務(wù)分包形式行轉(zhuǎn)包或?qū)I(yè)分包之實，故認定為違法。

5、什么是工程指定分包，有哪些風險？

答：工程指定分包是指建設(shè)工程總承包人根據(jù)建設(shè)單位的要求或指定，將其所承包工程項目中的一部分工作分包給建設(shè)單位指定的分包人分包的行為。住建部《工程施工分包管理辦法》的第7條明確規(guī)定：“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預(yù)”?！豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標投標辦法》第66條規(guī)定：“ 招標人不得直接指定分包人?！?/p>

另，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條也規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當承擔過錯責任。（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人也有過錯的，也應(yīng)當承擔相應(yīng)的過錯責任”。

結(jié)合上述規(guī)定及司法實踐可得，工程指定分包雖為相關(guān)部門規(guī)章所禁止，但并不直接違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，據(jù)此而簽訂的分包合同似乎并不必然屬于《合同法》第52條第五項所規(guī)定的合同無效情形。但是，根據(jù)最高人民法院2019年11月15日 發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第31條的規(guī)定，“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當認定合同無效。人民法院在認定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理?！惫拾l(fā)包人直接指定的分包合同，特別是在招投標過程中產(chǎn)生的直接指定分包合同，今后被認定為無效的可能性較大。

6、如何區(qū)分工程分包和轉(zhuǎn)包？

答：實務(wù)中也常存在轉(zhuǎn)、承包人雙方以專業(yè)工程分包或勞務(wù)分包為名訂立施工合同，導(dǎo)致司法認定中存在混淆和爭議。實踐中可從幾個方面進行區(qū)分：（1）承包的內(nèi)容上。轉(zhuǎn)承包人承接的是全部工程內(nèi)容，而專業(yè)工程分包或勞務(wù)分包僅對工程中非主體的部分或勞務(wù)作業(yè)部分進行分包。特別是，如果勞務(wù)分包合同中包括了材料、機械等成本、費用項目的，則屬于名為勞務(wù)分包實為轉(zhuǎn)包或?qū)ｍ椃职暮贤?strong>（2）主體資質(zhì)上。轉(zhuǎn)承包人有可能有資質(zhì)，可能沒有資質(zhì)，可能是個人，也可能是企業(yè)。但往往是沒有資質(zhì)的個人、施工隊或企業(yè)。而專業(yè)工程分包或勞務(wù)分包都要求分包人是具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)。（3）外在形式上。二次分包屬于違法分包，肢解分包則名為分包實為轉(zhuǎn)包。

7、如何區(qū)分轉(zhuǎn)包和工程內(nèi)部承包？

答：相比于法律明文禁止的轉(zhuǎn)包行為，工程內(nèi)部承包通常被視為建筑施工企業(yè)經(jīng)營模式的一種，從合同效力層面分析，并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)范，符合合同自由及意思自治原則，應(yīng)當認定為合法行為。但現(xiàn)實中，也常存在披著“內(nèi)部承包”外衣的轉(zhuǎn)包行為，如何區(qū)別兩者也存在諸多爭議。實踐中，可從以下幾個方面進行區(qū)分：（1）在主體的性質(zhì)上。轉(zhuǎn)包發(fā)生在平等民事主體之間進行的，而內(nèi)部承包中發(fā)包方與承包方往往存在行政隸屬上的管理關(guān)系，承包方或系其內(nèi)部員工，或系其內(nèi)部機構(gòu)，雙方并非平等的民事主體。（2）在主體關(guān)系的外觀形式上。轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人之間多數(shù)僅簽訂諸如轉(zhuǎn)包合同、施工責任書、承諾書等文本，而工程內(nèi)部承包不僅有簽訂勞動合同，還會有諸如工資發(fā)放、社保繳納等證明雙方存在長期穩(wěn)定的勞動關(guān)系的證據(jù)。（3）在產(chǎn)權(quán)關(guān)系上。內(nèi)部承包情形下的工程項目的資產(chǎn)主要為建筑企業(yè)所有，內(nèi)部承包人無需另行購置大量資產(chǎn)，其主要負責組織項目施工所需的人員、設(shè)備及部分資金即可，建筑企業(yè)與承包人之間具有緊密的產(chǎn)權(quán)聯(lián)系。但是在轉(zhuǎn)包情形下，工程項目的資金、設(shè)備等全部或者主要部分為轉(zhuǎn)承包人所有或者提供的，且建筑企業(yè)不提供資金、技術(shù)、設(shè)備、人力的支持，雙方在財產(chǎn)上是獨立的。（4）在工程管理上。轉(zhuǎn)包人在將工程轉(zhuǎn)包給轉(zhuǎn)承包人后，通常不會對該工程派出項目管理班子，不對項目工程技術(shù)、資金、質(zhì)量、安全等方面加以實質(zhì)性管理和監(jiān)督。而內(nèi)部承包關(guān)系中，建筑企業(yè)對工程項目施工、資金、施工安全等方面會進行嚴格的管理，對工程建設(shè)情況的管理及掌控力遠大于轉(zhuǎn)包工程。

司法實踐當中，法院認定是否構(gòu)成有效內(nèi)部承包最重要的一個形式要件是，內(nèi)部承包人是否系承包單位內(nèi)部員工或內(nèi)部機構(gòu)。各地法院在這一點上似乎有形式化和泛化的趨勢，但這與行業(yè)現(xiàn)狀和實際運作存在很大差距，相關(guān)判決并無有效指導(dǎo)建筑行業(yè)的實踐，反而容易助長形式主義的作風。

筆者認為，在以項目經(jīng)理責任制為主體的工程項目管理的模式下，認定是否構(gòu)成內(nèi)部承包或內(nèi)部承包協(xié)議有效的標準不應(yīng)當僅以內(nèi)部承包人是否系承包單位形式意義上的員工或機構(gòu)，作為決定性標準，而應(yīng)當以承包人在承包工程后，選任的項目經(jīng)理是否符合相應(yīng)的資格，與其是否建立穩(wěn)定的合作關(guān)系，且在選任項目經(jīng)理之后，是否在工程的主要管理人員、資金、物品有實質(zhì)性投入，是否在工程進度、安全、技術(shù)、質(zhì)量、價款、結(jié)算、售后等全流程位進行實質(zhì)性監(jiān)管。如果有，則應(yīng)當認定為內(nèi)部承包；如果沒有，即便承包的項目經(jīng)理系承包單位的員工，也不應(yīng)當認定為內(nèi)部承包。而承包單位與項目經(jīng)理之間的關(guān)系，應(yīng)當通過資格制、合同（作）制及履約擔保制予以有效確立、協(xié)調(diào)和約束。這樣才是符合目前建筑行業(yè)實際情況的，才能從真正意義上指導(dǎo)施工企業(yè)對工程進行有效監(jiān)管，從根本上提高工程施工質(zhì)量及效益，防范工程法律風險的產(chǎn)生。

8、工程轉(zhuǎn)包、違法分包都有哪些法律風險？

答：根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)及部門規(guī)章的規(guī)定，因工程轉(zhuǎn)包、違法分包產(chǎn)生的法律后果主要包括民事法律責任、行政法律責任和刑事法律責任等三個方面。以下逐一展開分析：

第一、民事法律責任方面。（1）轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同被認定為無效。《建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”，第29條第三款規(guī)定：“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》的第18條第三款和的第25條第三款明確規(guī)定：“勘察、設(shè)計和施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包所承攬的工程”。根據(jù)《合同法》第52條第（五）項和第58條的規(guī)定，承包人與違法分包人或轉(zhuǎn)包人之間簽訂的分包合同或轉(zhuǎn)包合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，因該協(xié)議取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。此外，根據(jù)最高院《建工解釋》第4條的規(guī)定，承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。（2）承包人需對違法分包人、轉(zhuǎn)承包人所承攬工程的質(zhì)量問題承擔連帶責任。《建筑法》第67條第二款規(guī)定：“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責任”。（3）承包人需對違法分包人、轉(zhuǎn)承包人所承攬工程的工期問題承擔主體責任。對于建設(shè)單位而言，承包人是施工合同直接當事人，應(yīng)根據(jù)合同的約定履行施工義務(wù)。承包人對工程的工期負責是其合同主要義務(wù)。若因承包人違法分包或轉(zhuǎn)包等原因所造成的工期延誤損失，建設(shè)單位有權(quán)根據(jù)合同約定直接向承包人索賠工期損失并要求承擔違約責任。需要強調(diào)說明，雖然轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同無效，但發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人之間的施工合同不會因轉(zhuǎn)包、分包而無效。轉(zhuǎn)包人及違法分包人不會因為轉(zhuǎn)包或分包而轉(zhuǎn)移對于發(fā)包人的合同責任。

第二、行政法律責任方面。實施違法分包或轉(zhuǎn)包行為的施工企業(yè)面臨被罰款、停業(yè)整頓、限制或取消投標資格、限制承攬新的工程項目、降低資質(zhì)等級、被撤回或吊銷資質(zhì)證書及沒收違法所得等行政處罰?！督ㄖā返?7條第一款規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書”?！墩型稑朔ā返?8條規(guī)定：“中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照”?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第62條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書”。住建部《工程施工分包管理辦法》第15條（六）項規(guī)定：“對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標準條件進行核查，對達不到資質(zhì)標準要求的限期整改，整改后仍達不到要求的，資質(zhì)審批機關(guān)撤回其資質(zhì)證書”。

第三、刑事責任方面。根據(jù)違法分包、轉(zhuǎn)包過程中的具體行為及客觀情節(jié)，可能涉嫌《刑法》中賄賂類犯罪、重大責任事故罪、虛開增值稅發(fā)票罪、私刻印章罪、拒不支付勞動報酬罪等相關(guān)罪名。

建設(shè)工程施工企業(yè)除需要認識到轉(zhuǎn)包、分包的以上法律風險外，更需要警惕建設(shè)工程被多層轉(zhuǎn)包與分包的問題。多層轉(zhuǎn)包與分包將直接導(dǎo)致工程非直接性成本上升，容易導(dǎo)致中間參與者、中間承包人為自身利益，提前乃至超額度截取工程款、提前透支項目利潤，使得原本應(yīng)當用于工程的直接材料成本、人工費用，被不正常壓縮，施工管理混亂，最后極易產(chǎn)生豆腐渣工程并導(dǎo)致安全生產(chǎn)事故，以及項目經(jīng)理跑路、工人集體討薪事件。這些事件對于總承包單位及專業(yè)分包單位帶來的打擊會是沉重的，有時甚至是致命的。