前 言

       原判認(rèn)定被告人防衛(wèi)過當(dāng)判處緩刑，13年后檢方抗訴否定防衛(wèi)過當(dāng)，再審支持檢方抗訴，撤銷原判以故意傷害罪判處被告人有期徒刑7年。這種13年后再舊事重提本就讓人覺得有異常，但更為奇葩的是檢方抗訴的理由以及再審否定原判的理由。

正文

        檢方抗訴的理由是“原審判決認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖C據(jù)之間存在矛盾、無法排除合理懷疑，因此認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)幕臼聦?shí)不清，證據(jù)不足。”再審判法院繼續(xù)援用了該理由，認(rèn)為“對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定不具有唯一性和排他性，證據(jù)之間存在矛盾，無法排除合理懷疑”。

       抗訴的理由及再審改判的理由可以說完全顛覆了刑事訴訟中有關(guān)證明責(zé)任分配的基本原則，活生生把“疑罪從無”整成了“疑罪從有”。

按照三階層構(gòu)成要件理論，被告人行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)，屬于第二層次“違法性”的問題。在有爭議時(shí)，證明責(zé)任中的說服責(zé)任應(yīng)當(dāng)有控方承擔(dān)，當(dāng)控方證明責(zé)任未達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)做出對(duì)被告人有利的推斷而非不利的推斷，這是無罪推定原則的基本要求。

  這是因?yàn)殡m然被告人在提出自己的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等阻卻違法性事由時(shí)，要承擔(dān)一定的證明責(zé)任。但這種證明責(zé)任只是需要提出一定的線索和證據(jù)來證明辯解有存在的可能性，讓這一事實(shí)成為案件的“爭議點(diǎn)”，而不需要達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。

在證明責(zé)任分類上，只是行為上的證明責(zé)任，主觀的證明責(zé)任，有舉證責(zé)任但并不帶來不利的法律后果。在爭點(diǎn)形成后，控方得承擔(dān)結(jié)果上的證明責(zé)任，客觀的證明責(zé)任，如果控方舉證不能達(dá)到事實(shí)清楚、證明確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，就要承擔(dān)敗訴的法律后果。

這和刑事訴訟法規(guī)定的“非法證據(jù)排除中證明責(zé)任分配”的道理是一樣的，不能因?yàn)楸桓嫒艘袚?dān)一定的證明責(zé)任就帶來客觀證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的法律后果。

即刑事訴訟法第60條規(guī)定：“對(duì)于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第五十六條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！?/p>

這是因?yàn)樵谛淌略V訟中，基于無罪推定原則的要求，“公訴案件中被告人有罪的證明責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)”。隨之而來的就是“在事實(shí)和證據(jù)有疑問時(shí)，應(yīng)當(dāng)做出對(duì)被告人有利的推斷”，要堅(jiān)持“疑罪從無”而不是“疑罪從有”。

 在本案中，被告人的行為是故意傷害還是防衛(wèi)過當(dāng)，涉及到兩個(gè)層次的問題。第一層次是判斷被告人的行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)，實(shí)施傷害的行為性質(zhì)是正當(dāng)防衛(wèi)還是故意傷害；第二層次才是從實(shí)際造成的危害后果看是否和侵害行為具有均衡性，是正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)。

  本案的爭議焦點(diǎn)是對(duì)被告人行為性質(zhì)的判斷，原審法院認(rèn)定被告人行為具有防衛(wèi)的性質(zhì)，只不過認(rèn)為防衛(wèi)行為造成了不必要的重大危害后果，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。檢方抗訴和再審法院則否定了被告人行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，自然就不存在討論是否是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}。

        從檢方抗訴及再審判決否定正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)睦碛煽?，爭議焦點(diǎn)是被告人是否是在“被害人進(jìn)入廚房后拿刀沖向自己時(shí)相互廝打過程中用手中的攜帶的刀刺傷被害人”這一關(guān)鍵事實(shí)。

再審法院認(rèn)為故意傷害的事實(shí)清楚，但只是這一事實(shí)在證據(jù)上存在矛盾，無法排除合理懷疑為理由，否定了被告人的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

       換一句話說，如果被告人是在“被害人進(jìn)入廚房后拿刀沖向自己時(shí)相互廝打過程中用手中的攜帶的刀刺傷被害人”這一事實(shí)成立，則被告人有成立正當(dāng)防衛(wèi)的可能性。但如果這一事實(shí)不成立，是“被告人先行對(duì)被害人實(shí)施傷害行為后，被害人再進(jìn)入廚房拿刀和被告人相互廝打”則不成立正當(dāng)防衛(wèi)。

 而從現(xiàn)在的證據(jù)看，證據(jù)之間存在矛盾，兩種事實(shí)都沒有達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，都有存在的可能性。即檢察機(jī)關(guān)舉證未能達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，從而卸除自己的證明責(zé)任；而被告人提出的辯解同樣沒有達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，未能以排除合理會(huì)懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)來證明自己無罪。

按道理，在這種情況下，根據(jù)刑事訴訟中證明責(zé)任分配的一般原則，應(yīng)該是“疑點(diǎn)利益歸于被告”而不是作出對(duì)被告人不利的推斷。

至于再審法院稱，本案中，被告人故意傷害被告人的身體致使其死亡事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，不存在“疑點(diǎn)利益歸于被告”原則適用的余地，實(shí)質(zhì)是在偷換概念。

  “被害人是在前還是在后進(jìn)入廚房拿刀”這一事實(shí)本身就是案件事實(shí)的一部分，同樣屬于犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容。在行為的該當(dāng)性要件上要遵循“疑點(diǎn)利益歸于被告”原則，在違法性和有責(zé)性上同樣要遵循該原則。

這是刑事訴訟中控方承擔(dān)證明責(zé)任的基本要求，否則，無罪推定原則就會(huì)遭到破壞。其結(jié)果就會(huì)導(dǎo)致在控方舉證不能的情況下，以被告人未能有充足的證據(jù)證明自己無罪為由判決被告人有罪。

        “事出反常必有妖”，當(dāng)時(shí)的原審判決是否適當(dāng)，檢方為何在13年后再提起抗訴，在本案中被告人到底是故意傷害還是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)榷夹枰嚓P(guān)機(jī)關(guān)出來進(jìn)一步說明。

但至少有一點(diǎn)，檢方抗訴和再審法院否定正當(dāng)防衛(wèi)的理由確實(shí)存在極大的問題，已經(jīng)危及到刑事訴訟中證明責(zé)任分配的基本原則，危及到無罪推定原則，讓 “疑罪從無原則”在判決書中被整成了“疑罪從有”。