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昨天下午一位律師朋友過來邀請我參加徐某強奸案件的辦理，等到疫情緩解可能就要開庭了。該案涉嫌輪奸，檢察院建議量刑12年到15年，這也就意味著本案只要“認罪”就是12年起步。我是“無罪辯護”的擁躉者，而且成功案例過強奸無罪釋放案例，對于這種“要么無罪要么重罪”的案件這幾年接觸了不少。

昨天上午與另幾位客人聊天時還提到“三種人”有無罪辯護的“剛性需求”，這就是國家公職人員、“認罪即重罪”人員、無辜人員。我辦理的“無罪辯護”也是以這“三種人”為主，徐某就屬于“第二種人”。與其他律師合作也是我的偏好，一則可以盡快熟悉案情，二則許多日常事務可以交給律師拍檔自己專注于技術辯護，三則這也是“多交朋友”的方式，以后有“無罪辯護需求”的案件人家會想起我。

強奸罪有兩大構成要件，即“強”與“奸”。公訴機關不僅需要舉證存在“強”即違背女方意愿，而且要舉證存在“奸”即發(fā)生了不正當性行為。如果是輪奸案件，還需要加上“強奸他人”的共同犯意即意思聯(lián)絡。如果是無罪辯護，按照我的辦案經(jīng)驗則有七個切入點。

1、是否要求發(fā)生性行為

強奸罪構成的基本要素就是要求性行為，要求發(fā)生性行為也分為既遂與未遂、“犯罪終止”甚至“犯罪預備”，但強奸犯罪的“指向性”明確，把發(fā)生性行為訴求目標。這也是強奸罪“主觀動機”的基礎性要求，否則就可能構成其他犯罪例如強制猥褻而不構成強奸罪。這就要求律師在會見與閱卷時詳細審查當事人的“動機”。只要排除了把發(fā)生性行為作為目標，也就排除了強奸罪。至于是否發(fā)生了性行為，只影響量刑不影響犯罪。當然強奸屬于行為犯，只要發(fā)生了性行為，就基本上不能否定“奸”，只能從“強”上找突破口。

2、是否女方不能反抗

不少案件都是“酒后亂性”結果構成強奸罪，關鍵原因就在于此時女方醉酒失去反抗能力“不能反抗”。辦案機關天然站在弱者一邊，很容易處于對女性的同情從寬認定女性“失去反抗能力”。那些與醉酒的女性發(fā)生性關系的，只要女方報警基本都難逃強奸罪?！熬坪髞y性”的案件無罪辯護很難，除非男方一開始就勸阻女方報警，或者有證據(jù)表明女方神志清醒且明確同意發(fā)生性關系。值得注意的是我國法律明確未滿十四周歲的幼女都屬于“不能反抗”的群體，成年人與她們發(fā)生性關系都構成強奸罪而且從重處罰，未成年人與她們發(fā)生性關系除非是男女朋友關系否則也會構成強奸罪。不知反抗、無法反抗其實都是“不能反抗”的特殊類型，甚至只要女方無法表達接受都可能被認定為“違背女方意愿”。

3、是否女方不敢反抗

女性一旦受到脅迫“不敢反抗”而發(fā)生性關系，辦案機關也會認定是強奸罪。此時男方有哪些脅迫行為，這些脅迫行為是否可能造成女方不敢反抗，這就是無罪辯護的關鍵。男方不少脅迫體現(xiàn)在“語言暴力”上，這些語言暴力對涉世未深的少女可能具有較大的強制力，但對于“老江湖”是否具有讓她們“不敢反抗”就需要具體案件具體分析。男方人數(shù)眾多，男方身材彪悍體力上處于壓倒優(yōu)勢，男方出示了器械或者暗示有器械，男方利用女方憂懼的隱私恐嚇對方，都可能成為女方“不敢反抗”的理由。此時律師就需要從“不敢反抗”所需要的脅迫“強度”入手，查明這些脅迫行為的壓迫性，是否足以讓女方不能反抗。

4、是否女方明確拒絕發(fā)生性關系

“違背女方意愿”很關鍵的因素就是女方明確拒絕發(fā)生性關系，或者說女方用自己的行為明確拒絕發(fā)生性關系，這是在女方?jīng)]有喪失反抗能力與反抗意識的情況下區(qū)分是否構成強奸罪的關鍵要素。不少強奸案件發(fā)生在熟人之間，而且是“半推半就”，這究竟是女方明確拒絕發(fā)生性關系還是因為“害羞”同意發(fā)生性關系的表現(xiàn)，就取決于女方的事后行為。如果發(fā)生性關系后女方報警，則本案又回到“酒后亂性”那種狀態(tài)，除非男方一開始就勸阻女方報警，或者有證據(jù)表明女方明確同意發(fā)生性關系，否則這種“半推半就”也難逃強奸罪。女方明確拒絕發(fā)生性關系，此時男方必須獲得新的“授權”，辯護律師就要從女方如何表示拒絕、該拒絕的意思表示是否明確切入。如果女方只是內(nèi)心不愿意卻沒有表現(xiàn)出來，律師就應該堅持無罪辯護。

5、是否屬于購買性服務

賣淫嫖娼雖然是違法行為，需要承擔行政處罰，但畢竟不構成刑事犯罪。要知道強奸罪3年起步等于重傷他人，輪奸案10年起步等同于殺死他人，違法與犯罪“兩害相權取其輕”這也成為律師無罪辯護的“切入點”。如果事先有約定支付報酬，或者現(xiàn)場支付了報酬，只是因為是否反悔而報警說強奸，則律師可以從“購買性服務”的角度入手組織無罪辯護。值得注意的是受害人“賣淫女”身份并不是強奸免罪理由，強奸“賣淫女”依舊構成犯罪。只要女方不愿意發(fā)生性關系，即使她是“賣淫女”則男方強行與之發(fā)生性關系也要面臨強奸罪指控。兩人之間是否有“購買性服務”的意思聯(lián)絡，需要律師通過會見和閱卷甚至詢問證人獲取。那些喜歡“白嫖”的可要注意了，十之八九會被人家指控強奸，而且難以脫身。我曾辦理過“一百元嫖資引發(fā)的命案”，受害人就是因為拒付一百元嫖資被人拉到野外砍下一條手臂，流血過多死亡。

6、能否推定女方自愿發(fā)生性關系

女方自愿發(fā)生性關系，當然就不構成強奸罪。此時如何證明女方自愿就體現(xiàn)律師的閱卷能力與分析能力。我2013年曾辦理了曾某強奸案，我就說提出“四點理由”。男女深夜去開房難道是純聊天？女方?jīng)]有飲酒沒有服藥，如何不能反抗？女方是某公司小主管，而且有過性經(jīng)驗，如何不懂反抗？沒有呼救的聲音，沒有搏斗的聲響，沒有反抗的痕跡，如何證明女方不愿意發(fā)生性關系？女方身體彪悍，男方體力不占優(yōu)勢，女方又穿著牛仔褲，沒有女方幫忙，男方根本就扒不下來。該案后來曾某無罪釋放，我就被一句“余律師說了，穿牛仔褲不算強奸”被丑了好久。疑難案件分析時，我同事也說看他們的身材，女方強迫男方倒有可能，而且牛仔褲真不容易脫下來。

7、能否認定女方屬于事后反悔

不少強奸案屬于女方當時同意發(fā)生性關系，只是因為別的原因事后反悔，因此律師能否從證據(jù)中發(fā)掘到屬于女方“事后反悔”，也成為無罪辯護的切入點。男女雙方的“勾搭”往往需要通過手機聯(lián)系來完成，因此律師在窮盡各種辯護思路后，應該申請辦案機關調取兩人之間的微信、短信、QQ、飛信等聊天記錄，從而查明兩人之間是否屬于“你情我愿”的“通奸”行為。一些案件本來屬于“通奸”，只是女方?jīng)]有從男方那里獲取想要的利益，或者被人發(fā)現(xiàn)了指控男方強奸來推卸責任。律師辯護需要“大膽假設，小心求證”，讓辦案機關相信女方屬于“事后反悔”或者“不能排除屬于事后反悔”。我曾辦理一單強奸案件就對檢察官說，本來兩人是你情我愿，就因為善后工作沒做好女方指控男方強奸，男方背著強奸犯惡名，女方擔著被強奸的不好名譽，這也不妥吧？你看女方后來都去看守所給男方存錢，雙方還有親密照片放在微信里，真要把他們定為強奸對誰都不好。檢察官后來也說，看起來應該是女方是后方，也就兩次退回補充偵查后做出不起訴決定，皆大歡喜。