我們先來(lái)看案件情況是怎樣的：

案情概況

（當(dāng)事人姓名皆以甲、乙、丙代替）

甲與乙是公公和兒媳關(guān)系。由于知道乙與他人通奸，甲心里產(chǎn)生了邪念，多次提出想與乙發(fā)生性關(guān)系，但是都遭到乙的拒絕。

某日，甲和鄰居丙晚飯后在院子乘涼，甲偷偷的告訴丙，兒媳乙與他人有不正當(dāng)男女關(guān)系，自己多次想與乙發(fā)生性關(guān)系，但是都遭乙的拒絕。這勾起了丙的好奇心。甲接著說(shuō)道：“只要是外人，她都肯發(fā)生性關(guān)系”，并唆使丙去試試。

丙聽(tīng)了后，答應(yīng)等會(huì)去試一試。甲見(jiàn)丙答應(yīng)了，說(shuō)到時(shí)他去逮個(gè)“息腳兔”（“捉奸”），借機(jī)迫使乙與自己發(fā)生性關(guān)系。丙心領(lǐng)神會(huì)。

之后，丙躡手躡腳地進(jìn)入乙的房?jī)?nèi)，與乙發(fā)生了性關(guān)系。甲一直在房外等待時(shí)機(jī)，待丙差不多“完事”的時(shí)候，甲隨即進(jìn)入房?jī)?nèi)“捉奸”。乙大感窘迫，丙遂逃跑。

然后，甲以現(xiàn)場(chǎng)抓奸，并將乙拉回娘家理論相威脅，采用毆打等手段，強(qiáng)行與乙發(fā)生了性關(guān)系。但是因?yàn)榧讉€(gè)人生理上的原因，其強(qiáng)奸未能得逞。

注：該案引自《刑事審判參考》第395號(hào)案例

該案的行為分析

該案中的受害者是乙，實(shí)施行為的是甲和丙，我們首先要理清甲和丙到底實(shí)施的那些針對(duì)乙的行為：

1.甲的行為：

其一是唆使丙和乙通奸；

其二是以現(xiàn)場(chǎng)捉奸為由威脅乙并與乙強(qiáng)行發(fā)生了性關(guān)系

2.丙的行為：

其一是與甲合謀：在自己和乙通奸之后，甲又和乙發(fā)生一次性關(guān)系

其二是丙自己和乙通奸的行為

甲丙二人的犯罪分析：

首先明確一點(diǎn)，從案情表述上來(lái)看，被害人乙和丙是自愿發(fā)生性關(guān)系的，二人僅僅是通奸行為，從這點(diǎn)上來(lái)說(shuō)，丙和乙通奸的行為不是犯罪，對(duì)此丙不承擔(dān)刑事責(zé)任。

1.甲、丙二人構(gòu)成強(qiáng)奸乙的共同犯罪

共同犯罪，指的是二人以上共同的故意犯罪。其概念就要求在實(shí)際案件中要想構(gòu)成共同犯罪，就必須要求該二人對(duì)于對(duì)方的所做所為至少要心知肚明，而且形成意思的相互聯(lián)絡(luò)，一方對(duì)另一方的犯罪行為至少起到幫助作用。恰好本案的甲和丙就滿足這一點(diǎn)：

在該案中，甲丙二人不僅對(duì)于對(duì)方的所作所為心知肚明，而且丙還是甲的“幫兇”。丙和甲共同謀劃了通奸、捉奸，再事后由甲強(qiáng)奸乙的整個(gè)過(guò)程。二人的全程謀劃中，“甲說(shuō)他到時(shí)候去逮個(gè)'息腳兔’，再以此威脅乙并迫使其和自己發(fā)生性關(guān)系”，丙“心領(lǐng)神會(huì)”。這就意味著丙對(duì)于甲全程的犯罪行為是明知的，而且還積極地幫甲實(shí)施這個(gè)過(guò)程。

可以這么說(shuō)，沒(méi)有丙的“協(xié)助”，甲就不可能以捉奸為由，威脅乙并達(dá)到自己強(qiáng)奸的目的。

因此，筆者認(rèn)為，甲、丙二人構(gòu)成強(qiáng)奸乙的共同犯罪，其中，甲應(yīng)當(dāng)是主犯，丙應(yīng)當(dāng)是從犯。甲因?yàn)閭€(gè)人原因強(qiáng)奸未能得逞，屬于強(qiáng)奸未遂?；诖?，丙同樣是強(qiáng)奸罪的未遂。

2.二人是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪當(dāng)中的輪奸情節(jié)

強(qiáng)奸罪的法條規(guī)定中，輪奸是加重處罰的情節(jié)，是指兩個(gè)以上有共同故意的男性先后共同強(qiáng)行與同一婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。輪奸應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

一是各行為人具有共同強(qiáng)奸的意思聯(lián)絡(luò)。不僅自己具有強(qiáng)奸被害人的故意，而且明知其他同伙也具有和被害婦女強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的故意；

二是先后和被害婦女強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系；

三是各行為人與被害人發(fā)生性關(guān)系，均違背被害婦女的意愿。

輪奸的前提是構(gòu)成“強(qiáng)奸”。在本案中，丙和乙是通奸行為，不是強(qiáng)奸，不能把丙和乙的通奸認(rèn)定為是這里的“輪奸”。

另外，甲自己也知道丙和乙的行為是“通奸”行為，不是強(qiáng)奸行為，甲沒(méi)有和丙“輪奸”乙的故意，甲不用為丙與乙的通奸行為負(fù)責(zé)任。

基于此，筆者認(rèn)為，二人的行為不構(gòu)成加重情節(jié)“輪奸”。

案件處理結(jié)果

甲丙二人構(gòu)成強(qiáng)奸乙的共同犯罪，其中甲被判有期徒刑五年，剝奪政治權(quán)利一年，丙被判有期徒刑三年。

結(jié)語(yǔ)

該案是強(qiáng)奸罪領(lǐng)域共同犯罪的典型案例，它的細(xì)節(jié)結(jié)合了刑法關(guān)于共同犯罪的精準(zhǔn)認(rèn)定，同時(shí)也增強(qiáng)了大家對(duì)“輪奸”情節(jié)的理解。共同犯罪屬于刑法的總論部分，是認(rèn)定任何具體罪名都要考慮的因素，以此才能更精確地確認(rèn)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。

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