作者：王勇、付強

疫情防控期間，本來陌生的口罩成為熱詞。

3M口罩與N95口罩、KN95口罩什么關(guān)系？

一次性醫(yī)用口罩與一次性醫(yī)用外科口罩什么關(guān)系？

醫(yī)用口罩標準是否高于防塵口罩？

沒有強制性標準是否不屬于偽劣產(chǎn)品？

如何對應(yīng)口罩的鑒定標準？

不僅非專業(yè)人士一時很難區(qū)分，我們辦案人員剛剛遇到也是一頭霧水。

普通群眾的認知錯誤只會影響佩戴口罩的選擇，但辦案人員對鑒定標準的選擇錯誤，則可能影響罪與非罪。

如當前鑒定中，有人認為，三無產(chǎn)品按照《呼吸防護用品自吸過濾式防顆粒物呼吸器》（GB2626-2006）鑒定，達不到這個標準就是不合格產(chǎn)品。

也有人認為三無產(chǎn)品就不能鑒定。甚至時有媒體用《防塵口罩當醫(yī)用口罩賣》之類的標題，報道各類銷售偽劣口罩的案件。

其實，口罩包含醫(yī)用口罩、保暖口罩、防顆?？谡?、普通無紡布口罩等幾個大類。每個種類下，又有不同標準的多種口罩。

就如同飲料是泛指是供人飲用的液體，具有解渴、補充能量等功能。但可分為礦泉水、純凈水、可樂、果汁等。鑒定時，不能用純凈水的標準要求礦泉水中含有礦物質(zhì)，也不能用礦泉水的標準指責純凈水沒有礦物質(zhì)。

一、醫(yī)用口罩標準是否高于防塵口罩？

首先需要明確，根據(jù)國家標準，工業(yè)防塵口罩中的“塵”有明確的定義，是指0.075微米（75納米）以上的非油性顆粒物。大部分病毒在50納米到100納米之間，因此，防塵口罩能夠防范病毒。

一次性醫(yī)用口罩的推薦性行業(yè)標準，只要求過濾95%的3微米以上的細菌（一般在0.5微米到5微米之間），達不到“防塵”效果，更難以過濾病毒。但病毒是依附在飛沫（一般大于5微米）上傳播，一次性醫(yī)用口罩可防飛沫傳播。

醫(yī)用外科口罩除過濾細菌外，還可以過濾30%以上的0.075微米顆粒。醫(yī)用防護口罩及KN95口罩都能過濾95%以上的0.075微米顆粒物——KN95就是對0.075微米顆粒過濾95%的意思。

國家《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》第四條規(guī)定，“對保障人體健康和生命安全的技術(shù)要求，應(yīng)當制定為醫(yī)療器械強制性國家標準和提強制性行業(yè)標準”。因此，醫(yī)用外科口罩以上等級的三種口罩，都是國家強制性標準。KN95\N95及以上顆粒物防護口罩不屬于醫(yī)療器械，但有國家強制性標準，其過濾效能與醫(yī)用防護口罩基本相當。

由以上標準可看出，目前疫情中，最高等級的是醫(yī)用防護口罩，這種口罩與KN95\N95口罩最大區(qū)別是增加了防濺層，可以在有創(chuàng)操作時避免血液及其他體液的感染。

易言之，佩戴KN95\N95口罩只要避免口水等體液感染，防護性能接近醫(yī)用防護口罩水準，一般場景下佩戴足以抵御病毒。當前口碑較好的3M是一種商標，不是防護標準。該公司生產(chǎn)醫(yī)用口罩、保暖口罩、防顆?？谡值榷喾N口罩。

綜上，3M口罩是商標，N95口罩、KN95口罩是防護標準，3M商標中有部分口罩符合N95、KN95標準。N95、KN95不是醫(yī)療器械標準，但最好的醫(yī)用防護口罩需要達到這個過濾效能，但同時還需有防濺層。

從對病毒的過濾效能上看，大約可以認為一次性醫(yī)用口罩（不能過濾病毒，但可以防飛沫）＜醫(yī)用外科口罩＜KN95\N95及以上顆粒物防護口罩＜醫(yī)用防護口罩。

二、達不到推薦性行業(yè)標準是否屬于偽劣產(chǎn)品？

2017年修訂的標準化法將標準劃分為國家標準、行業(yè)標準、地方標準和團體標準，又將國家標準劃分為強制性標準、推薦性標準，將行業(yè)標準、地方性標準一律認定為推薦性標準，同時明確規(guī)定，“強制性標準必須執(zhí)行。國家鼓勵采用推薦性標準”。

據(jù)不完全統(tǒng)計，口罩對應(yīng)的強制性標準只有GB19083—2010《醫(yī)用防護口罩技術(shù)要求》、GB19084—2003《普通脫脂紗布口罩》、GB2626—2006《呼吸防護用品——自吸過濾式防顆粒物呼吸器》、YY0469—2011《醫(yī)用外科口罩行業(yè)標準》（修改前標準化法規(guī)定的強制性推薦標準）。

如果僅考慮標準化法，則認定是否構(gòu)成偽劣產(chǎn)品罪可能會存在爭議。但偽劣產(chǎn)品的認定，除參照標準化法外，主要應(yīng)對照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》。

該法第二十六條第二款規(guī)定：“產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當符合下列要求：……（三）符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準，符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況”。

根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》、兩高《偽劣商品解釋》等法律、司法解釋的精神，可簡單歸納類似案件的鑒定方式：

若有涉案口罩明示的質(zhì)量要求不低于強制性標準時，則應(yīng)當按照其明示的質(zhì)量要求進行鑒定；若明示的質(zhì)量低于強制性的標準，則應(yīng)當按照強制性的標準進行鑒定；若缺失明示質(zhì)量要求，則應(yīng)當依據(jù)相應(yīng)的強制性標準進行鑒定。

三、三無口罩等沒有標準口罩的鑒定問題

實務(wù)中比較棘手的是，三無口罩及部分口罩全是外文，無漢語明示標準甚至無明示標準，對應(yīng)何種標準？

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款第（二）項規(guī)定，產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當“具備產(chǎn)品應(yīng)當具備的使用性能，但是，對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外”。若購買者明確自己的購買標準，銷售者銷售沒有該性能的產(chǎn)品，其屬于銷售不具備產(chǎn)品應(yīng)當具備的使用性能。即，生產(chǎn)、銷售行為應(yīng)當是基于建立在經(jīng)濟活動中購買者的需求。

若在此階段，銷售者收取對價后提供了不符合對方要求性能標準的用品，或者說明知對方用于防護新冠肺炎病毒仍向其提供不符合性能標準的產(chǎn)品，就屬于銷售偽劣產(chǎn)品行為。

對此應(yīng)綜合犯罪嫌疑人進貨情況，銷售的慣常習慣，銷售時的包裝、宣傳、推薦、介紹等綜合判斷，只要足以讓消費者感知并做出判斷的，都在此列。

比如在疫情期間大量銷售三無口罩，且價格上漲，盡管銷售者未進行防范病毒的宣傳、推廣，但雙方實質(zhì)上對此類口罩用于防范新冠肺炎病毒的銷售場景達成共識。此類情形應(yīng)按照有利于被告人原則，在能夠預防新冠肺炎口罩的口罩中選擇最低檔的進行鑒定。

1月31日，國家衛(wèi)健委發(fā)布的《預防新冠肺炎口罩使用指南》（以下簡稱《指南》），推薦使用的口罩共4種，分別是：一次性使用醫(yī)用口罩、醫(yī)用外科口罩、KN95\N95及以上顆粒物防護口罩、醫(yī)用防護口罩。根據(jù)上文可以得知，上述口罩中，一次性醫(yī)用口罩的性能最低，可按照YYT0969—2013 《一次性使用醫(yī)用口罩行業(yè)標準》進行鑒定。

但在疫情前銷售的產(chǎn)品及疫情期間銷售產(chǎn)品明示自己不具備防護功能的（屬于法律規(guī)定的“對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外”情形），則對應(yīng)其宣傳、介紹的產(chǎn)品進行鑒定。

如：若嫌疑人宣傳的是普通脫脂紗布口罩，則以GB19084—2003《普通脫脂紗布口罩》作為標準鑒定；如果介紹是紡織口罩，則以FZ/T73049-2014《針織口罩》作為標準鑒定。

若嫌疑人未進行宣傳且口罩無任何名稱、標準，甚至明示無防范新冠肺炎病毒的效能，只能用《一次性使用衛(wèi)生用品衛(wèi)生標準(GB15979-2002)》（以下簡稱《衛(wèi)生標準》鑒定。如不符合上述標準，可構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

主要理由是：一是該類口罩的外形與一次性護理口罩、一次性醫(yī)用口罩等基本一致，以一次性衛(wèi)生用品衛(wèi)生標準作為其標準并不超出一般認知；二是根據(jù)對目前掌握的口罩標準進行研究，不管醫(yī)用口罩還是民用口罩、普通口罩，其標準中都必須符合《衛(wèi)生標準》。也就是說，口罩作為緊密貼合口鼻使用的用品，衛(wèi)生標準是最基本的標準；三是根據(jù)《衛(wèi)生標準》第三條規(guī)定，要求一次性使用的口罩適用該標準。