“初查”一詞最早出現(xiàn)在1985年1月召開的第二次全國(guó)檢察機(jī)關(guān)信訪工作會(huì)議的文件中，其內(nèi)容為：“信訪部門比較適合承辦部分控告、申訴案件立案前的初查，以便能為自偵部門提供準(zhǔn)確性高一些的案件線索?！?1999年1月18日施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》對(duì)初查作了專節(jié)規(guī)定，其后，該規(guī)定被沿用至2013年1月1日施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第八章中。

基于檢察機(jī)關(guān)在自偵案件中對(duì)初查的廣泛運(yùn)用，公安機(jī)關(guān)也在借鑒這一經(jīng)驗(yàn)，并在實(shí)踐中大量使用。1997年4月15日公安部紀(jì)律檢察委員會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)對(duì)辦理詐騙案件的監(jiān)督堅(jiān)持糾正非法干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛的意見》規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)接到反映詐騙的報(bào)案后，應(yīng)先行初查，取得證據(jù)，經(jīng)刑偵法制部門審核確屬詐騙行為，構(gòu)成詐騙罪的，才予以報(bào)批立案?！边@是公安機(jī)關(guān)第一次規(guī)定了“初查”一詞。1998年公安部《關(guān)于公安派出所受理刑事案件有關(guān)問(wèn)題的通知》中規(guī)定：“派出所對(duì)受理或發(fā)現(xiàn)的犯罪線索應(yīng)迅速進(jìn)行審查或按照刑偵部門展開初步調(diào)查工作?！贝艘?guī)定擴(kuò)大了初查的適用范圍，將初查廣泛應(yīng)用于基層公安機(jī)關(guān)辦理的刑事案件之中。2013年1月1日，在新施行的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《程序規(guī)定》）中，第一百七十一條第二款、第三款中首次增加了初查的程序及初查可以采取的措施。

公安機(jī)關(guān)作為既具有行政管理職權(quán)又具有刑事偵查職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，其職能的自身特點(diǎn)決定了初查行為屬于行政執(zhí)法的范疇。

刑事訴訟法把立案規(guī)定為刑事訴訟程序的開端，而案件初查是公安機(jī)關(guān)在獲得偵查權(quán)之前進(jìn)行的非訴訟性質(zhì)的調(diào)查活動(dòng)。刑訴法規(guī)定了立案的條件是“認(rèn)為有犯罪事實(shí)”、“需要追究刑事責(zé)任”。據(jù)此，公安機(jī)關(guān)在獲得案件線索后，對(duì)該線索進(jìn)行初查，即采取審查和調(diào)查措施，進(jìn)而確定有無(wú)犯罪事實(shí)發(fā)生，是否需要進(jìn)行立案?jìng)刹橐宰肪肯嚓P(guān)人員及單位的刑事責(zé)任。換言之，初查是刑事訴訟程序開啟的前奏。

刑事偵查行為必須是刑事訴訟法明確授權(quán)公安機(jī)關(guān)實(shí)施的行為，公安機(jī)關(guān)的初查規(guī)定在《程序規(guī)定》中，而在刑事訴訟法中并未明確體現(xiàn)初查這一概念，因此將公安機(jī)關(guān)初查理解為刑事偵查行為缺乏明確的法律依據(jù)。

依據(jù)《程序規(guī)定》第一百七十一條第三款：初查過(guò)程中，公安機(jī)關(guān)可以依照有關(guān)法律和規(guī)定采取詢問(wèn)、查詢、勘驗(yàn)、鑒定和調(diào)取證據(jù)材料等不限制被調(diào)查對(duì)象人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的措施。上述調(diào)查權(quán)能除勘驗(yàn)外，其它詢問(wèn)、查詢、鑒定和調(diào)取證據(jù)材料等措施早已分散在《人民警察法》、《治安管理處罰法》等行政法規(guī)中。從權(quán)能來(lái)看，初查的性質(zhì)更多為行政執(zhí)法項(xiàng)，而非刑事偵查權(quán)限。

綜上，公安機(jī)關(guān)的初查應(yīng)屬于行政執(zhí)法行為，而非刑事偵查行為。

既然公安機(jī)關(guān)的初查行為屬于行政執(zhí)法，那么其依職權(quán)在此階段收集的證據(jù)，是否能滿足刑事訴訟活動(dòng)的對(duì)證據(jù)的基本要求，即證據(jù)是否具備刑事訴訟活動(dòng)的資格，并具有證據(jù)能力。

《刑事訴訟法》第五十二條第三款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過(guò)程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟法中可以作為證據(jù)使用?！痹撘?guī)定事實(shí)上為公安機(jī)關(guān)初查時(shí)獲得的大部分證據(jù)提供了法律依據(jù)。

對(duì)于初查證據(jù)中的物證、書證、視頻資料這一類實(shí)物證據(jù)，無(wú)論是在初查階段還是在立案后的偵查階段進(jìn)行收集一般都不影響其客觀性和穩(wěn)定性，其證據(jù)能力具有天然的優(yōu)勢(shì)。

刑事訴訟法以列舉的方式規(guī)定了可以作為證據(jù)使用的證據(jù)材料，那么言辭證據(jù)是否也可以作為證據(jù)使用，有沒(méi)有限制，筆者認(rèn)為，對(duì)于初查階段的言辭證據(jù)則應(yīng)當(dāng)審慎對(duì)待，不宜直接作為定案證據(jù)而使用。

首先，刑事訴訟法之所以將立案作為刑事訴訟活動(dòng)的啟動(dòng)，其意在于將偵查活動(dòng)納入嚴(yán)格的法定程序之中，程序的合法性對(duì)案件實(shí)體有著決定性的影響。刑事案件立案后，對(duì)嫌疑人的訊問(wèn)，對(duì)被害人、證人的詢問(wèn)都將成為此后案件的定案證據(jù)。而上述言辭證據(jù)本身受人的主觀意志支配和客觀環(huán)境影響，本身具有不穩(wěn)定性和不確定性。不同的人員取證，可能會(huì)取得不同的內(nèi)容，相同的人在不同的環(huán)境取證，也會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果。

其次，根據(jù)《刑事訴訟法》的要求證據(jù)必須具有法定的形式，之所以進(jìn)行初查是要確定是否“有犯罪事實(shí)”發(fā)生、是否“需要追究刑事責(zé)任”，進(jìn)而確定是否需要刑事立案，但與此同時(shí)相關(guān)涉案人員，即犯罪嫌疑人、被害人、證人的訴訟地位還未明確，此時(shí)，所做的言辭筆錄還不符合刑事訴訟法規(guī)定的法定證據(jù)形式要求，如在詢問(wèn)證人時(shí)，是《刑事訴訟法》還是《治安管理處罰法》，在做筆錄時(shí)，如何告知被調(diào)查對(duì)象的權(quán)利義務(wù)。因此，初查時(shí)的筆錄，其實(shí)質(zhì)是一份調(diào)查筆錄，而非犯罪嫌疑人供述、辯解，證人詢問(wèn)筆錄。

第三，在非法定程序狀態(tài)下所取得的言辭證據(jù)其本身的合法性、真實(shí)性容易出現(xiàn)嚴(yán)重的瑕疵。如強(qiáng)奸案中的被害人報(bào)案材料、詢問(wèn)筆錄，毒品犯罪中的特情線索等，此類案件證言、線索的合法性、真實(shí)性需要反復(fù)考量。加之司法實(shí)踐中，證人出庭作證率非常低，在此情形下更需要審慎對(duì)待上述言辭證據(jù)。

筆者認(rèn)為，從程序正義和保障人權(quán)的角度出發(fā)，如要解決上述初查階段獲取的言辭證據(jù)的證據(jù)能力問(wèn)題，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行證據(jù)轉(zhuǎn)化。無(wú)論是犯罪嫌疑人，還是被害人、證人，只要是在立案前針對(duì)上述人員取得的調(diào)查筆錄，都不應(yīng)當(dāng)直接作為案件的定案證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟程序，而是需要在立案后依據(jù)法定程序重新進(jìn)行訊問(wèn)或詢問(wèn)，此前的筆錄，只能作為偵查線索或立案后訊問(wèn)、訊問(wèn)的參考材料使用。