1997年廣藥集團(tuán)與香港鴻道集團(tuán)簽訂商標(biāo)使用許可合同，后者授權(quán)子公司加多寶在國(guó)內(nèi)銷售紅罐王老吉，2000年雙方將商標(biāo)使用許可合同續(xù)約至2010年5月2日。然而，在2001年8月和2002年8月，廣藥集團(tuán)原副董事長(zhǎng)李益民分別收受香港鴻道集團(tuán)董事長(zhǎng)陳鴻道100萬港元，雙方在2002年11月簽署補(bǔ)充協(xié)議，將商標(biāo)續(xù)展期限延長(zhǎng)至2013年。2003年6月，李益民再次收受陳鴻道100萬港元，并在同月簽署了第二份補(bǔ)充協(xié)議，約定將王老吉商標(biāo)租期延長(zhǎng)至2020年。2011年4月，廣藥集團(tuán)向中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)提出仲裁請(qǐng)求，要求認(rèn)定補(bǔ)充協(xié)議無效，鴻道集團(tuán)停止使用“王老吉”商標(biāo)。由于“王老吉”商標(biāo)使用許可合同期限的續(xù)展存在行賄瑕疵，從《中華人民共和國(guó)合同法》第52條第2款的規(guī)范解釋來看，2012年5月9日中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)裁決廣藥集團(tuán)與香港鴻道集團(tuán)公司簽署的《“王老吉”商標(biāo)許可補(bǔ)充協(xié)議》《關(guān)于“王老吉”商標(biāo)使用許可合同的補(bǔ)充協(xié)議》無效，“王老吉”商標(biāo)由所有者廣藥集團(tuán)收回本無可厚非，也符合《合同法》第235條對(duì)于租賃合同的一般性規(guī)制：租賃標(biāo)的在期間屆滿后返還所有人，租賃關(guān)系終止。這一仲裁的法理思路也得到了司法機(jī)關(guān)的支持：2012年7月13日北京市第一中級(jí)人民法院裁定駁回鴻道集團(tuán)提出的撤銷停止使用“王老吉”商標(biāo)仲裁裁決的申請(qǐng)。然而，特別需要注意的是，商標(biāo)不是普通租賃物，作為企業(yè)產(chǎn)出的商品/服務(wù)的標(biāo)記，其承載著重要的無形資產(chǎn)——商譽(yù)；而商譽(yù)在租賃關(guān)系存續(xù)期間會(huì)發(fā)生諸多重要的變化，增值、減值、甚至是從無到有的價(jià)值生成或是從有到無的價(jià)值歸零，從而使得對(duì)租賃關(guān)系存續(xù)期間的商譽(yù)的司法分配徒增了相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性，也直接關(guān)系到商標(biāo)、包裝、廣告語等商譽(yù)載體的產(chǎn)權(quán)界定是否公正、合理、有效率，能否為我國(guó)企業(yè)品牌建設(shè)提供充分的制度激勵(lì)。

作為文字、圖案、顏色等諸要素的組合，商標(biāo)的價(jià)值并不在于其美學(xué)意義，重要的是，它是市場(chǎng)主體所提供的商品/服務(wù)的便捷標(biāo)記，是一種壓縮的信息集。在商標(biāo)的指引下，消費(fèi)者對(duì)于琳瑯滿目的商品/服務(wù)可以快速地甄別和區(qū)分，準(zhǔn)確識(shí)別其來源和生產(chǎn)者，極大地減少信息搜尋費(fèi)用，是消費(fèi)決策過程中重要的信號(hào)指引和分類機(jī)制。人們之所以接受商標(biāo)的信號(hào)指示，接受商標(biāo)釋放的信息，其緣由也并不在于商標(biāo)作為一種符號(hào)本身具有影響消費(fèi)決策的功能，而是由于商標(biāo)作為一種能指，與其對(duì)應(yīng)的所指之間業(yè)已經(jīng)由相當(dāng)?shù)氖褂脮r(shí)間生成了足以讓消費(fèi)者置信的公共評(píng)價(jià)。舍之，商標(biāo)就會(huì)如同沒有賦予特殊含義的文字、圖像、顏色組合一般，無法影響消費(fèi)決策。商標(biāo)是公共評(píng)價(jià)的標(biāo)記物，正是這一經(jīng)由使用時(shí)間賦予的意涵，商標(biāo)才對(duì)消費(fèi)者具有指引功能，才對(duì)企業(yè)界具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。概言之，商標(biāo)就是有關(guān)商品/服務(wù)的公共評(píng)價(jià)的便捷載體，在由時(shí)間淬煉而成的公共評(píng)價(jià)下，“一個(gè)商標(biāo)傳達(dá)了這樣的信息，能夠讓消費(fèi)者對(duì)自己說：‘我不需要再去調(diào)查我即將購(gòu)買的商品的特征，因?yàn)樯虡?biāo)是一個(gè)簡(jiǎn)略的方式，告訴我這個(gè)商品的特征與我在先前享用的商品的特質(zhì)相同’”。也正因如此，對(duì)于承載了良好公共評(píng)價(jià)的知名商標(biāo)所附著的商品/服務(wù)，消費(fèi)者愿意為搜尋成本的節(jié)約和持續(xù)穩(wěn)定品質(zhì)的保證而付出一個(gè)較高價(jià)格。

商標(biāo)所承載的公共評(píng)價(jià)即為商譽(yù)。商譽(yù)，從文化功能的視角觀察，其實(shí)質(zhì)是一種特殊的文化資產(chǎn)。所謂文化資產(chǎn)，是有關(guān)人、事、物的公共形象，是社會(huì)對(duì)人、事、物通過足夠的時(shí)間長(zhǎng)度方能形成的穩(wěn)定公共評(píng)價(jià)，是由集體認(rèn)知、社會(huì)聲譽(yù)、群體分層、身份識(shí)別等要素構(gòu)成的無形資產(chǎn)，在功能上類似于韋伯所言的“社會(huì)印章”。這一范疇落實(shí)到商譽(yù)，即是社會(huì)公眾對(duì)于某一商品/服務(wù)的質(zhì)量、性能、等級(jí)的共識(shí)，是其好壞優(yōu)劣的公共輿論，是關(guān)于商品/服務(wù)以及作為其供給者的廠商的一種特殊聲譽(yù)。作為文化資產(chǎn)的重要組成部分和表現(xiàn)，商譽(yù)受制于文化資產(chǎn)的一般性邏輯：它是一種社會(huì)承認(rèn)，這種承認(rèn)由特定的社會(huì)環(huán)境所塑造，其中的社會(huì)認(rèn)知機(jī)制對(duì)其有著決定性的影響。這一社會(huì)認(rèn)知機(jī)制就在于必須通過他人的認(rèn)同才能確立應(yīng)有的公共評(píng)價(jià)和認(rèn)同。認(rèn)同不是一朝一夕即可完成，而是需要經(jīng)由時(shí)間的積淀，在無數(shù)次的互動(dòng)、博弈、中漸次累積經(jīng)驗(yàn)，最終形成比較穩(wěn)定、可靠的公共評(píng)價(jià)。如果作為商譽(yù)載體的商標(biāo)沒有經(jīng)過充分的使用時(shí)間，就不足以在消費(fèi)者的心智中留下感知印象，消費(fèi)者也不足以積累充分的消費(fèi)經(jīng)驗(yàn)以確立有效認(rèn)知，并將這種認(rèn)知隨著時(shí)間的推移擴(kuò)大到更廣闊范圍的眾多消費(fèi)者，從個(gè)體經(jīng)驗(yàn)升華至作為商譽(yù)的公共評(píng)價(jià)。在這個(gè)意義上，可以說商標(biāo)僅僅是商譽(yù)的符號(hào)象征，離開了它所代表的商譽(yù)，商標(biāo)本身并沒有獨(dú)立的意義。因此，在商標(biāo)的法律保護(hù)中，之所以強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)對(duì)使用予以必要考量，恰恰是由于商標(biāo)本身的內(nèi)在規(guī)定性使然：沒有充分的使用時(shí)間，無法形成準(zhǔn)確真實(shí)的商品/服務(wù)聲譽(yù)——商譽(yù)，作為其載體的商標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)信號(hào)指引和質(zhì)量保證的基本功能。

正是由于時(shí)間之維的約束，包括、但不限于商譽(yù)的文化資產(chǎn)都表現(xiàn)出突出的弱流動(dòng)性，成為一種內(nèi)嵌在人們集體記憶的符號(hào)產(chǎn)品，很難在不同主體之間迅速轉(zhuǎn)移，司法的介入或干預(yù)也不易改變?nèi)藗兊纳鐣?huì)認(rèn)知，進(jìn)而重新在不同主體之間重新分配這種特殊的符號(hào)資產(chǎn)。比如，在我國(guó)古代有關(guān)輩分、身份等倫常紛爭(zhēng)的“言貌”官司中，司法裁判者如果不按照長(zhǎng)期以來業(yè)已形成的長(zhǎng)——幼、尊——卑等文化資產(chǎn)分類進(jìn)行裁判的話，裁判結(jié)果就會(huì)與社會(huì)公共認(rèn)知相抵牾，也無法改變?nèi)藗冃哪恐形幕Y產(chǎn)的真正歸屬：“弟弟也不會(huì)成了或更接近于作為社會(huì)分類的哥哥，小民也不會(huì)成了或更接近于鄉(xiāng)宦，刁滑之人也不會(huì)成了或更接近于愚直之人；這就好比一個(gè)類似的判決不會(huì)在社會(huì)分類上使一個(gè)平民成為或更接近于貴族，或使某個(gè)非律師成為或更接近于律師一樣。”

循同此理，商譽(yù)作為一種重要的文化資產(chǎn)，在分配、轉(zhuǎn)移上也顯現(xiàn)出迥異于普通物質(zhì)資產(chǎn)的特殊屬性。商譽(yù)是經(jīng)由商標(biāo)使用者在足夠長(zhǎng)的時(shí)間段漸次累積而成，是社會(huì)公眾對(duì)商品/服務(wù)質(zhì)量的相對(duì)固定的看法和評(píng)價(jià)。在博弈論的視角看來，作為交易相對(duì)方的眾多消費(fèi)者將根據(jù)這一公共評(píng)價(jià)來決定是否合作（作出購(gòu)買決策），即既往的商譽(yù)決定未來交易機(jī)會(huì)。這種集體認(rèn)知以充分的使用時(shí)間作為支撐，具有相當(dāng)?shù)恼硿?，它在一定期限?nèi)固化于人們心智結(jié)構(gòu)，始終與創(chuàng)造者密不可分。由其特性所決定，它不易由外力改變；即便是對(duì)其附著載體——商標(biāo)——的法律強(qiáng)制轉(zhuǎn)移也很難對(duì)商譽(yù)本身的權(quán)屬配置實(shí)際效果實(shí)現(xiàn)有效干預(yù)。忽略了商譽(yù)的真正創(chuàng)造者，甚至?xí)霈F(xiàn)商標(biāo)強(qiáng)制轉(zhuǎn)移之下的商譽(yù)減損、抑或是商譽(yù)消失的不良效應(yīng)。比如，在蘋果公司與深圳唯冠的IPAD商標(biāo)之爭(zhēng)中，倘若將IPAD商標(biāo)判歸深圳唯冠，由于消費(fèi)者業(yè)已在IPAD的文字組合（能指）與蘋果公司（所指）之間建立了牢固的認(rèn)知聯(lián)想，“IPAD”這一符號(hào)成為蘋果公司相應(yīng)電子產(chǎn)品的典型標(biāo)記，因此，即便司法將IPAD商標(biāo)權(quán)屬?gòu)?qiáng)制分配給深圳唯冠，消費(fèi)者心目中IPAD符號(hào)所指向的對(duì)象仍然是蘋果公司生產(chǎn)的平板電腦，而非唯冠公司產(chǎn)品，少有消費(fèi)者會(huì)在唯冠與當(dāng)下風(fēng)行的電子產(chǎn)品IPAD之間建立聯(lián)系。易言之，作為能指的IPAD符號(hào)與作為所指的蘋果公司以及符號(hào)所指向的IPAD產(chǎn)品的認(rèn)知關(guān)聯(lián)很難由司法強(qiáng)制轉(zhuǎn)移。如果強(qiáng)而為之，由于消費(fèi)者強(qiáng)烈的認(rèn)知抵觸，有可能導(dǎo)致法律意義上的商標(biāo)所有人生產(chǎn)的IPAD在消費(fèi)者的心理預(yù)期上難逃“贗品”之嫌。而另一方面，IPAD符號(hào)又無法為消費(fèi)者心目中的所指——蘋果公司——繼續(xù)使用，該商標(biāo)承載的、原本由蘋果公司所賦予的高端、前沿電子產(chǎn)品的積極意涵就會(huì)消失殆盡，商譽(yù)也蕩然無存。

由此可見，從商標(biāo)制度運(yùn)行的實(shí)踐規(guī)律出發(fā)，使用有著特殊的制度意義。一方面，正是由于充分的使用時(shí)間，商譽(yù)方得以生成，商標(biāo)法律保護(hù)才有了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)和明確指向；另一方面，也恰恰因?yàn)槭褂脮r(shí)間的剛性約束，商譽(yù)沉淀于消費(fèi)者的認(rèn)知結(jié)構(gòu)之中，成為一種難以通過法律迅速實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制轉(zhuǎn)移和再分配的文化資產(chǎn)。這就要求對(duì)于商標(biāo)糾紛的司法干預(yù)必須從這一基本規(guī)律出發(fā)，以整體主義制度觀全面考慮所有者、使用者在商譽(yù)創(chuàng)造中的不同角色和實(shí)際貢獻(xiàn)，建構(gòu)所有者和使用者的利益平衡機(jī)制，使得商譽(yù)的創(chuàng)造者——無論是所有者還是使用者——都得以公平地分享商譽(yù)增值，在公平、科學(xué)地定紛止?fàn)幹H，為商譽(yù)的再生產(chǎn)提供良好的制度激勵(lì)。

“王老吉”商標(biāo)紛爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)在于雙方對(duì)附著其上的公共評(píng)價(jià)——商譽(yù)的爭(zhēng)奪，把握這一邏輯主線，是司法裁判科學(xué)確權(quán)的關(guān)鍵所在。商譽(yù)，尤其是口碑良好的商譽(yù)是企業(yè)重要的文化資產(chǎn)，價(jià)值不菲——“王老吉”商標(biāo)從當(dāng)初廣藥集團(tuán)在注冊(cè)第二天即轉(zhuǎn)讓給香港鴻道集團(tuán)，到今日高達(dá)上千億的市場(chǎng)評(píng)估值、并引發(fā)一系列司法拉鋸戰(zhàn)的事實(shí)業(yè)已充分展示出商譽(yù)對(duì)于商標(biāo)價(jià)值的決定性意義。商譽(yù)不是商標(biāo)本身天然的伴生物，它必須通過商標(biāo)歷經(jīng)一定長(zhǎng)度的使用時(shí)間方可累積而成。因此，在商標(biāo)權(quán)屬糾紛的司法干預(yù)中，必須注意到訴訟背面的更深層次的商譽(yù)之爭(zhēng)，明確界定紛爭(zhēng)各方對(duì)商譽(yù)生成的貢獻(xiàn)和角色，按照商譽(yù)生成的實(shí)然狀態(tài)對(duì)之進(jìn)行司法配置。易言之，必須明確，誰是商譽(yù)的創(chuàng)造者及其相應(yīng)的貢獻(xiàn)大小，并以之作為商譽(yù)利益、商譽(yù)增值的分配依據(jù)。由商譽(yù)的生成規(guī)律所決定，公平、高效的司法運(yùn)作有必要適度地“超越法律”，審慎考慮使用者在商譽(yù)創(chuàng)造中的功能機(jī)理，考慮我國(guó)以注冊(cè)取得為主導(dǎo)的確權(quán)模式的激勵(lì)抑制后果。在這個(gè)意義上，盡管商標(biāo)使用許可合同期限的續(xù)展存在行賄瑕疵，但“王老吉”商標(biāo)從籍籍無名到價(jià)值千億的發(fā)展史，卻是糾紛的司法解決無法回避的背景。

1997年2月12日廣藥集團(tuán)注冊(cè)申請(qǐng)了“王老吉”商標(biāo)，第二天廣藥集團(tuán)就轉(zhuǎn)手將商標(biāo)使用權(quán)授予香港鴻道集團(tuán)，該集團(tuán)又將之授予旗下子公司加多寶使用。借助多年的消費(fèi)習(xí)慣培育和公共形象塑造，加多寶公司出色的品牌推廣戰(zhàn)略將“王老吉”塑造為全國(guó)知名品牌，市場(chǎng)銷售額也從原來的1億飆升為170億元，甚至超過可口可樂在中國(guó)的銷售額，“王老吉”商標(biāo)價(jià)值也隨之激增至1080億元。首先，在消費(fèi)習(xí)慣培育上，經(jīng)過市場(chǎng)調(diào)查和消費(fèi)定位，加多寶將附有“王老吉”商標(biāo)的飲料產(chǎn)品與“上火——去火”聯(lián)系起來，從飲料市場(chǎng)細(xì)分出涼茶這一具有清熱作用的新型功能飲料，在火鍋?zhàn)鳛橐环N流行飲食偏好的今天，有效地將此類飲料作為火鍋的互補(bǔ)產(chǎn)品嵌入消費(fèi)者既有的消費(fèi)結(jié)構(gòu)，將原本囿于嶺南一隅的地域性飲品推向全國(guó)。

其次，在公共形象塑造上，“大品牌、大平臺(tái)、大事件”也一直都是加多寶公司公開的營(yíng)銷策略。2004年開始，除投入巨資在央視等平臺(tái)進(jìn)行廣告投放的同時(shí)，加多寶參與了包括2006年德國(guó)世界杯、2008年的北京奧運(yùn)會(huì)、2010年的廣州亞運(yùn)會(huì)、2012年的倫敦奧運(yùn)會(huì)等大型賽事活動(dòng)；從2012年開始，則通過長(zhǎng)期贊助《中國(guó)好聲音》等熱播節(jié)目進(jìn)一步拓展?fàn)I銷渠道，強(qiáng)化消費(fèi)者的集體記憶。可以說，加多寶公司長(zhǎng)期運(yùn)用多種營(yíng)銷戰(zhàn)略，創(chuàng)造消費(fèi)者需求，塑造公共良性形象，培育消費(fèi)者品牌忠誠(chéng)，形成了短期內(nèi)難以易移的符號(hào)認(rèn)知，一種相對(duì)固化的文化資產(chǎn)，使得其生產(chǎn)的涼茶產(chǎn)品作為指向的對(duì)象在消費(fèi)者的心智結(jié)構(gòu)中與“王老吉”商標(biāo)這一能指緊密相連，并成功地實(shí)現(xiàn)了“王老吉”商標(biāo)的巨額增值。比對(duì)商標(biāo)所有人廣藥集團(tuán)，在獲得注冊(cè)商標(biāo)的第二天即將之對(duì)外租賃，直至2012年商標(biāo)糾紛裁定之前從未生產(chǎn)過任何罐裝“王老吉”涼茶；相反旗下原本銷售平平的綠色盒裝“王老吉”涼茶，借助“王老吉涼茶，還有盒裝”這類明顯有著分享新增商譽(yù)之嫌的廣告語，便利地對(duì)原加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶搭了順風(fēng)便車。從商業(yè)實(shí)踐的運(yùn)行機(jī)理看來，“王老吉”商標(biāo)增值至上千億在相當(dāng)程度上是加多寶公司多年投入巨資進(jìn)行品牌培育、運(yùn)營(yíng)的結(jié)果，是商譽(yù)的主要?jiǎng)?chuàng)造者。

以此商業(yè)實(shí)踐為參照系，就需要裁判者在商譽(yù)的司法分配中格外慎重，在當(dāng)下法律規(guī)范性規(guī)定的框架下全面整合商譽(yù)生成的內(nèi)在機(jī)理，構(gòu)建利益平衡機(jī)制，使之足以兼容商標(biāo)所有人的所有者權(quán)益和商標(biāo)增值期間使用者的商譽(yù)創(chuàng)造貢獻(xiàn)，使得商標(biāo)許可糾紛的司法解決成為科學(xué)配置商譽(yù)的制度渠道，在符合《商標(biāo)法》《合同法》等的規(guī)范性規(guī)定的同時(shí)，也對(duì)使用者的商譽(yù)創(chuàng)造貢獻(xiàn)給予恰當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)，從而為培育、維護(hù)商譽(yù)創(chuàng)造的持久激勵(lì)提供制度推力。舍此，司法運(yùn)作將無法對(duì)商譽(yù)創(chuàng)造者的勞動(dòng)予以公平的制度回報(bào)，經(jīng)濟(jì)價(jià)值顯著的商譽(yù)轉(zhuǎn)移缺乏合理的對(duì)價(jià)，有?！罢l創(chuàng)造、誰所有”的社會(huì)共識(shí)和法律基本原則——沖撞社會(huì)共識(shí)的法律裁判往往容易引發(fā)公眾質(zhì)疑，無法達(dá)到定分止?fàn)幍念A(yù)期目標(biāo)；并且，它還將對(duì)未來更長(zhǎng)時(shí)段的商譽(yù)創(chuàng)造產(chǎn)生抑制效應(yīng)，導(dǎo)致商譽(yù)創(chuàng)造激勵(lì)不足甚或嚴(yán)重匱乏；更成問題的是，由于商譽(yù)作為一種文化資產(chǎn)的弱流動(dòng)性，即便法律對(duì)之實(shí)行強(qiáng)制轉(zhuǎn)移，消費(fèi)者也往往難以迅速改變其認(rèn)知指向，繞開商譽(yù)創(chuàng)造的商業(yè)實(shí)踐的法律裁判非但無法實(shí)現(xiàn)商譽(yù)的有效轉(zhuǎn)移，反而引發(fā)一系列未曾預(yù)期的社會(huì)財(cái)富凈損耗行為。

（一）商譽(yù)弱流動(dòng)性引致商品混淆，喪失商標(biāo)基本功能。由于商譽(yù)是消費(fèi)者認(rèn)知結(jié)構(gòu)中相當(dāng)固化的沉淀，即便發(fā)生商標(biāo)使用轉(zhuǎn)移，消費(fèi)者仍然很容易將商標(biāo)原來所附著的商品作為對(duì)應(yīng)的指向?qū)ο?，其指向性較難發(fā)生改變；當(dāng)市場(chǎng)上出現(xiàn)使用該商標(biāo)的另一商品時(shí)，商標(biāo)的能指與新的所指、新的指向?qū)ο蠛茈y建立關(guān)聯(lián)，激起消費(fèi)者聯(lián)想的往往還是原附著商品。面對(duì)紛繁復(fù)雜的各類商品，在有限的注意力和決策時(shí)間的約束下，消費(fèi)者往往會(huì)對(duì)該商標(biāo)附著的商品發(fā)生誤認(rèn)，混淆兩者之間差別——而這類差別對(duì)于消費(fèi)者的效用、特別是有著特定品牌偏好的消費(fèi)者的效用有著不容忽略的影響，使得商標(biāo)無法履行區(qū)別商品/服務(wù)來源的最基本的職能。在廣藥集團(tuán)與加多寶公司之爭(zhēng)中，這一混淆效應(yīng)尤其突出。為最大可能地激起消費(fèi)者的商譽(yù)聯(lián)想，加多寶和廣藥集團(tuán)都曾經(jīng)極力與商譽(yù)原有載體相勾連（已經(jīng)確權(quán)的商標(biāo)除外），爭(zhēng)相力推紅罐涼茶。盡管根據(jù)商標(biāo)功能的經(jīng)典分析，消費(fèi)者的區(qū)分能力將根據(jù)其搜尋時(shí)的注意水平和購(gòu)物能力有所不同，但是，在本案的分析脈絡(luò)中，商譽(yù)載體的相似程度如此之高，以至于無論是對(duì)哪一種能力層面的消費(fèi)者都會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的混淆效應(yīng)。當(dāng)消費(fèi)者走進(jìn)超市，發(fā)現(xiàn)兩個(gè)外包裝幾乎完全一樣、商標(biāo)卻截然不同的紅罐飲料，對(duì)于粗心或者是時(shí)間倉促的購(gòu)買者來說，很容易發(fā)生認(rèn)知錯(cuò)誤，導(dǎo)致誤購(gòu)；對(duì)于細(xì)心、且有充裕時(shí)間的購(gòu)買者而言，勢(shì)必構(gòu)成相當(dāng)?shù)摹百?gòu)買疑惑”：一個(gè)是本已熟知的生產(chǎn)商，依然有著同樣的包裝外觀，商標(biāo)卻是面目全非；一個(gè)使用著熟悉的商標(biāo)和包裝，但生產(chǎn)商卻另有其人，那么，原本的商譽(yù)到底附著于何處？什么才是可以置信的購(gòu)物指南？這兩種商品之間在配方、原料、技術(shù)、質(zhì)量水平是否一致？諸如此類的認(rèn)知混亂將導(dǎo)致消費(fèi)者作出理性決策需要耗費(fèi)不菲的甄別成本，最終很可能無所適從，放棄購(gòu)買。無論是加多寶還是廣藥集團(tuán)，如果因認(rèn)知混亂導(dǎo)致的放棄購(gòu)買成為一種常態(tài)，消費(fèi)者轉(zhuǎn)向第三方品牌，那么兩者間的商標(biāo)之爭(zhēng)就是一種沒有贏家的“雙輸”。切換到消費(fèi)者的視角，可以說，看似權(quán)利邊界清晰的商標(biāo)確權(quán)裁判，實(shí)則沒有充分考慮訴訟中“不在場(chǎng)”的消費(fèi)者利益保護(hù)，沒有考慮“王老吉”商標(biāo)在租賃期間生成的巨大商譽(yù)對(duì)消費(fèi)者認(rèn)知結(jié)構(gòu)的影響，沒有考慮商譽(yù)的弱流動(dòng)性導(dǎo)致的混淆效應(yīng)、進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)商標(biāo)區(qū)分功能的弱化或消解。由于消費(fèi)者視角在法官司法判斷中缺席，因此本應(yīng)以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益為重要目標(biāo)的商標(biāo)權(quán)屬的司法分配，卻恰恰囿于商譽(yù)的弱流動(dòng)性而無法發(fā)揮商標(biāo)應(yīng)有的區(qū)分功能，無法借此為消費(fèi)者提供決策指引，其權(quán)益保護(hù)也因之落空。

（二）為重塑商譽(yù)的巨額廣告宣傳、品牌推廣等非生產(chǎn)性支出嚴(yán)重減損消費(fèi)者福利。正如前文所述，商譽(yù)有其自身的生成邏輯，很多時(shí)候包括法律在內(nèi)的外力也無法對(duì)之有效干預(yù)。商譽(yù)是一種社會(huì)認(rèn)同，一種基于足夠長(zhǎng)的消費(fèi)體驗(yàn)的公共認(rèn)可，它從根本上取決于公眾的態(tài)度而非其他。有基于此，即便司法在制度形式上完成了商標(biāo)的使用權(quán)轉(zhuǎn)移，其也很難在原商標(biāo)所有人與商標(biāo)在租賃期間生成的商譽(yù)之間建立同步關(guān)聯(lián)，很難促使消費(fèi)者的公共評(píng)價(jià)迅速轉(zhuǎn)向于此并切斷商譽(yù)與商標(biāo)原所附著商品之間的聯(lián)想。認(rèn)識(shí)到商譽(yù)的不易轉(zhuǎn)移，盡管最終收回了由加多寶公司多年經(jīng)營(yíng)使用的“王老吉”商標(biāo)，但是，廣藥集團(tuán)為了轉(zhuǎn)移在商標(biāo)租賃期間生成的商譽(yù)，仍然在廣告宣傳、市場(chǎng)促銷、品牌推廣等維度投入巨資，盡可能地去“加多寶化”，淡化消費(fèi)者對(duì)“王老吉”商標(biāo)與加多寶公司之間的聯(lián)想，力求在其生產(chǎn)的涼茶與承載巨大商譽(yù)的“王老吉”商標(biāo)之間建立“指向?qū)ο蟆苤浮钡恼J(rèn)知關(guān)系。而在加多寶一方，盡管有一定的消費(fèi)者忠誠(chéng)度，但是，由于商標(biāo)使用權(quán)完成了制度轉(zhuǎn)移，其無法將“王老吉”商標(biāo)繼續(xù)用于所生產(chǎn)的涼茶產(chǎn)品之上。在同類競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)品層出不窮、競(jìng)爭(zhēng)激烈的市場(chǎng)態(tài)勢(shì)下，由于失去了原租賃商標(biāo)這一聯(lián)想觸發(fā)器，大部分普通消費(fèi)者有限的注意力面對(duì)源源不斷的新產(chǎn)品勢(shì)必?zé)o法長(zhǎng)久保持對(duì)于加多寶后續(xù)產(chǎn)出的涼茶與“王老吉”商標(biāo)帶來的良好商譽(yù)之間的聯(lián)想，久而久之，其產(chǎn)品作為商標(biāo)的原有指向?qū)ο蟮墓残蜗缶蜁?huì)日益模糊不清。從這個(gè)意義上講，商譽(yù)作為文化資產(chǎn)的弱轉(zhuǎn)移性是雙向的：一方面，由于缺乏充分的商標(biāo)使用時(shí)間，它很難迅速轉(zhuǎn)移至收回商標(biāo)使用權(quán)的所有者的同類產(chǎn)品上；另一方面，對(duì)于不再擁有商標(biāo)使用權(quán)的租賃方，商譽(yù)也很難轉(zhuǎn)移到其不再使用租賃商標(biāo)的產(chǎn)品之上。在這種兩難之下，加多寶也采取與廣藥集團(tuán)類似的商譽(yù)重塑戰(zhàn)略，從2011年底開始，與廣藥集團(tuán)的“去加多寶化”齊頭并進(jìn)，加多寶開始“去王老吉化”。廣告公司監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)顯示，僅2012年4月份加多寶投入的廣告費(fèi)用就高達(dá)4個(gè)億。

如果可以替代的同類產(chǎn)品廠商之間的激烈競(jìng)爭(zhēng)使之將資本投入到生產(chǎn)性支出項(xiàng)目，那么競(jìng)爭(zhēng)將會(huì)帶來更大數(shù)量的產(chǎn)出、更加豐富的產(chǎn)品類型、更優(yōu)水平的產(chǎn)品質(zhì)量，以及——對(duì)于日常消費(fèi)品非常重要的——更為低廉的價(jià)格，消費(fèi)者從中可以獲取較之競(jìng)爭(zhēng)之前更高的消費(fèi)者剩余，有效增進(jìn)了消費(fèi)者福利。但是，廣藥集團(tuán)和加多寶的商譽(yù)之爭(zhēng)，導(dǎo)致的結(jié)果卻是巨額資金偏離生產(chǎn)性支出的軌道，影響產(chǎn)品質(zhì)量改進(jìn)、技術(shù)提升、成本削減等方向的理性投資，長(zhǎng)久看來將影響消費(fèi)者的終端產(chǎn)品消費(fèi)效用。更重要的是，大部分的廣告宣傳、市場(chǎng)推廣等營(yíng)銷戰(zhàn)略的費(fèi)用都會(huì)攤銷在終端零售環(huán)節(jié)，消費(fèi)者是最終的費(fèi)用承擔(dān)者，其將承受商譽(yù)爭(zhēng)奪戰(zhàn)之下的價(jià)格更高且很可能產(chǎn)品質(zhì)量較劣等一系列效用凈損失。

（三）作為營(yíng)銷手段的“打官司”導(dǎo)致諸多無謂訴訟。由于商譽(yù)的不易轉(zhuǎn)移，在廣告宣傳、市場(chǎng)推廣等層面借助常規(guī)營(yíng)銷手段進(jìn)行商譽(yù)爭(zhēng)奪之外，訴諸司法、通過訴訟“定分”成為雙方力圖重塑消費(fèi)者認(rèn)知、重建“王老吉”商標(biāo)在公共評(píng)價(jià)中的能指——所指關(guān)系的市場(chǎng)策略。在這個(gè)意義上，訴訟輸贏本身并不重要，重要的是這一過程可以作為雙方的信息發(fā)布平臺(tái)，其功能上是一種公共論辯機(jī)制，一種基于公共輿論的澄清機(jī)制，各方在其中的既往商業(yè)契約關(guān)系還原、商譽(yù)創(chuàng)造的情境回放、權(quán)利歸屬的歷史依據(jù)和現(xiàn)實(shí)制度支撐等，都可以在這一公共平臺(tái)上得以彼此開示、互相質(zhì)證，這種在司法“競(jìng)技場(chǎng)”上的論辯、交涉是各方對(duì)自身擁有商譽(yù)的正當(dāng)性的證明過程，是一個(gè)說服社會(huì)公眾的過程。從根本上講，商譽(yù)的實(shí)質(zhì)就是公眾是否認(rèn)同的問題，因此作為商譽(yù)爭(zhēng)奪的雙方，自然不會(huì)放過這樣一個(gè)影響、滲透、甚或是重建社會(huì)輿論的良機(jī)。

循此商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)邏輯，無論輸贏，加多寶和廣藥集團(tuán)都要打官司，都力圖通過訴訟影響輿論走向，這業(yè)已成為企業(yè)營(yíng)銷策略、市場(chǎng)戰(zhàn)略的一部分，甚至還會(huì)異化為商業(yè)炒作手段。由于本案標(biāo)的關(guān)涉利益重大，因而其甫入司法即引起傳媒的高度關(guān)注，成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的“熱題”之一。現(xiàn)代大眾傳媒的快速聚焦和廣泛傳播使這一訴訟在輸贏之外更是成就了一個(gè)公共評(píng)價(jià)場(chǎng)域。對(duì)加多寶而言，即便輸了官司，也可以贏得聲譽(yù)，通過公共輿論——訴訟是進(jìn)行公共輿論宣傳的重要渠道——向社會(huì)公眾展示商譽(yù)創(chuàng)造的始末，澄清與廣藥集團(tuán)的是非紛爭(zhēng)，保持“王老吉”商標(biāo)對(duì)其繼續(xù)產(chǎn)出的涼茶產(chǎn)品的聯(lián)想功能，繼續(xù)在社會(huì)公眾中培育消費(fèi)忠誠(chéng)。而在廣藥集團(tuán)看來，借助訴訟重申其作為“王老吉”商標(biāo)所有者的原初身份，澄清該商標(biāo)的原始?xì)w屬，有助于從所有者的角度向公眾證明“王老吉”這一符號(hào)組合對(duì)于商譽(yù)形成的初始貢獻(xiàn)，由此衍生開來，證明商譽(yù)與其符號(hào)載體不可分離，證明其當(dāng)前作為商譽(yù)的法律所有者的正當(dāng)性。

借助訴訟影響公共輿論，從而在大眾心理層面爭(zhēng)奪商譽(yù)，這正是在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中企業(yè)會(huì)堅(jiān)持進(jìn)行貌似“意氣之爭(zhēng)”的訴訟的深層動(dòng)因。但是，從社會(huì)整體福利來看，訴訟完成的是財(cái)富再分配，而非財(cái)富再創(chuàng)造，如果其不能有效定分止?fàn)?，有效遏制未來潛在的同類訴訟沖動(dòng)，為更長(zhǎng)時(shí)段的社會(huì)財(cái)富創(chuàng)造確立穩(wěn)定預(yù)期、提供充分激勵(lì)，那么就是一項(xiàng)社會(huì)福利凈損耗的行為。科學(xué)合理的訴訟，簡(jiǎn)要說來就應(yīng)該是“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”。比照這一標(biāo)準(zhǔn)，“王老吉”商標(biāo)案的仲裁、裁定，恰恰因?yàn)闆]有整體考慮商標(biāo)所有者、使用者在商譽(yù)形成過程中的各自角色功能，沒有建立妥當(dāng)?shù)睦嫫胶鈾C(jī)制，以至于過分拘泥地解讀《合同法》第235條作為規(guī)制租賃合同的基本條款的制度意涵，沒有以動(dòng)態(tài)的視角公平合理地對(duì)“王老吉”商譽(yù)進(jìn)行再分配，因此無法有效“定分”而令“勝敗皆服”，當(dāng)然隨之也無法“止?fàn)帯倍鴮?dǎo)致后續(xù)的無謂訴訟紛至沓來，異化成企業(yè)營(yíng)銷策略的特殊手段：“王老吉”商標(biāo)案只是廣藥集團(tuán)與加多寶多回合較量中的一個(gè)小插曲。據(jù)報(bào)道，僅截至2013年5月，廣東三級(jí)法院受理的涉及廣藥集團(tuán)與加多寶的案件就有8宗之多，主要還在做程序?qū)徖砉ぷ?，尚不包括在其他地方審理的案件以及未來新增的案件?/span>凡此種種，不勝枚舉，爭(zhēng)訟雙方將大量的資源耗費(fèi)在搜集證據(jù)、尋找證人、琢磨法院和法官態(tài)度、開庭前大量的媒體造勢(shì)上，于前述的廣告巨額投資之外，再度增加眾多非生產(chǎn)性支出；而此類支出一如既往，仍然會(huì)攤銷在零售終端，消費(fèi)者福利將被無謂的“訴訟潮”再度減損。

（四）商標(biāo)租賃徒增諸多不確定性，嚴(yán)重挫敗有效率的使用者經(jīng)由租賃推動(dòng)商譽(yù)增值的激勵(lì)，減少社會(huì)財(cái)富再創(chuàng)造。商標(biāo)的價(jià)值在于商譽(yù)，而商譽(yù)生成恰恰在于商標(biāo)的長(zhǎng)期有效使用——這也是使用作為取得商標(biāo)專有權(quán)的基本前提的確權(quán)模式愈加盛行的重要原因。在我國(guó)當(dāng)前以注冊(cè)為主的商標(biāo)確權(quán)模式下，商標(biāo)所有權(quán)的取得基本取決于注冊(cè)時(shí)間的先后。即便不考慮毫無財(cái)富增值意義的搶注，經(jīng)注冊(cè)先行取得商標(biāo)所有權(quán)的所有人也未必就是對(duì)于商標(biāo)作為符號(hào)資源最有效率的使用者。如此一來，由于使用與商標(biāo)的分離，勢(shì)必造成符號(hào)資源的無謂閑置和浪費(fèi)。為激活、創(chuàng)造可能附著于商標(biāo)的可觀商譽(yù)，租賃作為一種使用手段，其意義不容忽略；與之相適應(yīng)，租賃者在商譽(yù)創(chuàng)造、增值中的角色和貢獻(xiàn)也應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒煞峙錂C(jī)制的合理關(guān)照，畢竟，商譽(yù)的創(chuàng)造與有效率的使用緊密相關(guān)，而不在于商標(biāo)究竟由誰持有。

由于“王老吉”商標(biāo)的仲裁和裁定都采取了“所有者通吃”的糾紛解決模式，以所有權(quán)作為商譽(yù)分配唯一標(biāo)準(zhǔn)，既沒有設(shè)計(jì)租賃方對(duì)于商譽(yù)創(chuàng)造、增值貢獻(xiàn)的補(bǔ)償機(jī)制，也沒有考慮通過司法干預(yù)引導(dǎo)雙方達(dá)成新的雙贏合約，繼續(xù)合作分享商譽(yù)增值帶來的財(cái)富增量。可以說，這一權(quán)屬分配看似“依法辦事”，實(shí)則對(duì)作為商譽(yù)主要?jiǎng)?chuàng)造者的租賃方無意間實(shí)施了既不公平、也無效率的文化資產(chǎn)剝奪，嚴(yán)重減損其對(duì)商譽(yù)增值的投資激勵(lì)。“王老吉”涼茶及其商標(biāo)多年來價(jià)值發(fā)生了質(zhì)的飛躍，業(yè)已成為商業(yè)史上經(jīng)由租賃培育品牌的經(jīng)典范例，其中加多寶公司功不可沒。但是，抽離了商譽(yù)創(chuàng)造者的仲裁和裁定卻是一個(gè)商譽(yù)增值重新分配的強(qiáng)有力的負(fù)向信號(hào)，它將發(fā)揮決策指示器的功能，引導(dǎo)潛在的商標(biāo)租賃方重建預(yù)期——租賃商標(biāo)永遠(yuǎn)都是“為他人作嫁衣裳”，從租賃中增加營(yíng)業(yè)收入面臨相當(dāng)大的不確定性；從長(zhǎng)遠(yuǎn)看來，無論自己投資幾何，付出勞動(dòng)多少，都無法經(jīng)由法律機(jī)制合法地參與新增商譽(yù)財(cái)富的最終分配。在這一消極預(yù)期之下，潛在的商標(biāo)租賃方很可能迅速改變投資決策方向，取消了原本可以極大地增進(jìn)雙方利益、推進(jìn)商譽(yù)增值的商標(biāo)租賃合作。

有效率的商標(biāo)使用者的租賃激勵(lì)削弱，最直接的社會(huì)財(cái)富損失就是頗具潛力，但目前仍未得到充分開發(fā)的商標(biāo)無法獲得最優(yōu)水平的使用；特別是，眾多具有一定歷史價(jià)值，需要經(jīng)由有效使用來盤活并且增加其價(jià)值的國(guó)有老字號(hào)將喪失重新煥發(fā)青春的良機(jī)。“王老吉”商標(biāo)的仲裁和裁定之所以遮蔽了使用者的商譽(yù)貢獻(xiàn)，絕對(duì)地強(qiáng)調(diào)所有者保護(hù)，還有一個(gè)潛在的重要?jiǎng)右?，即防止?guó)有資產(chǎn)流失——“王老吉”商標(biāo)是由作為國(guó)企的廣藥集團(tuán)所注冊(cè)。其實(shí)，無論是有形資產(chǎn)還是無形資產(chǎn)，國(guó)有資產(chǎn)管理的關(guān)鍵在于保值增值，而非形式化地、刻板地偏重所有者。靜態(tài)的所有者觀念，忽略了資產(chǎn)（在本文分析中是無形資產(chǎn)）在使用過程中增值壯大的動(dòng)態(tài)規(guī)律。在失去激活商機(jī)的意義上，往往導(dǎo)致品牌價(jià)值的很快消解——當(dāng)年風(fēng)靡一時(shí)的“東方魔水”健力寶，從曾經(jīng)估值102.15億元的品牌價(jià)值，到如今市場(chǎng)上已難覓其產(chǎn)品蹤跡，就是在僵化的所有者觀念下對(duì)商標(biāo)所承載的商譽(yù)配置不當(dāng)，挫敗企業(yè)家增值商譽(yù)的有效激勵(lì)的結(jié)果。可以說，作為商譽(yù)重要助推器的創(chuàng)造者激勵(lì)——無論是對(duì)于商標(biāo)所有者還是使用者——同樣是值得珍視的社會(huì)財(cái)富，同樣需要法律的均衡保護(hù)。否則，在司法裁判強(qiáng)烈的示范效應(yīng)下，創(chuàng)造者激勵(lì)勢(shì)必嚴(yán)重不足，商標(biāo)無法通過科學(xué)合理的流轉(zhuǎn)程序配置到最有效率的使用途徑，其或是處于準(zhǔn)“休眠”狀態(tài)，或是導(dǎo)致與其相關(guān)的品牌運(yùn)營(yíng)偏離最優(yōu)軌道，重蹈“健力寶”商標(biāo)巨額價(jià)值煙消云散的覆轍。

就糾紛的法律解決模式而言，“王老吉”商標(biāo)判決和裁定都是采用產(chǎn)權(quán)規(guī)則，即如果意欲獲得或占有他人所有之物，必須經(jīng)得所有人的同意。按照產(chǎn)權(quán)規(guī)則，根據(jù)注冊(cè)的商標(biāo)所有權(quán)歸屬，廣藥集團(tuán)以租賃合同存在行賄瑕疵為由終止租賃，加多寶公司沒有得到廣藥集團(tuán)的再次授權(quán)則不得使用該商標(biāo)。從靜態(tài)的所有權(quán)觀念來看，這類強(qiáng)調(diào)所有者保護(hù)的模式嚴(yán)格遵循經(jīng)注冊(cè)確定的權(quán)利歸屬，恪守商標(biāo)租賃的成文法規(guī)制本無可爭(zhēng)議；但是，如果把商譽(yù)生成規(guī)律、過程和發(fā)展趨向作為糾紛解決模式的選擇參照，不難發(fā)現(xiàn)，在非此即彼、側(cè)重于單邊保護(hù)的產(chǎn)權(quán)規(guī)則之外，還存在以均衡爭(zhēng)訟雙方利益以引導(dǎo)其延續(xù)合作、繼續(xù)推進(jìn)商譽(yù)創(chuàng)造的商標(biāo)增值分享之法律保護(hù)機(jī)制。

從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般理論出發(fā)，在談判主體數(shù)量不多，尤其是一對(duì)一的情況下，交易成本通常不高，如果合作對(duì)雙方而言均是福利改進(jìn)的話，那么此時(shí)容易達(dá)成合約；采用產(chǎn)權(quán)規(guī)則將是否合作的權(quán)利配置給所有者是合理的，因?yàn)樵诮灰壮杀静桓叩臈l件下，對(duì)雙方來說是一個(gè)帕累托改進(jìn)的合約，就是一種雙贏，談判對(duì)手完全可以說服所有者接受合作，“所有者同意”不會(huì)成為達(dá)成有效率合約的障礙。切換到“王老吉”商標(biāo)之爭(zhēng)的司法裁判上來，適用產(chǎn)權(quán)規(guī)則的合理性卻不無疑問，雙方少有再次合作以推進(jìn)“王老吉”商標(biāo)商譽(yù)創(chuàng)造的可能。其中，裁判者們忽略了一個(gè)非常關(guān)鍵的要素：產(chǎn)權(quán)規(guī)則下，只有滿足交易成本不高的條件，才可能從“所有者同意”出發(fā)，促成互惠的合作。從注冊(cè)之初的第二天即租賃給香港鴻道集團(tuán)，到后來不惜進(jìn)行司法拉鋸戰(zhàn)收回“王老吉”商標(biāo)，更重要的是轉(zhuǎn)移商標(biāo)承載的價(jià)值不菲的商譽(yù)等稀缺文化資產(chǎn)，廣藥集團(tuán)的行動(dòng)充分顯示出在“所有者同意”的產(chǎn)權(quán)規(guī)則下，如果缺乏有效的法律誘導(dǎo)機(jī)制，基于其獨(dú)占商譽(yù)增值的心理預(yù)期——盡管這一獨(dú)占實(shí)現(xiàn)后反而可能阻礙商譽(yù)的再生產(chǎn)——欲使廣藥集團(tuán)重回雙方合作的軌道上來的交易成本將相當(dāng)高昂，很可能導(dǎo)致互利的合作機(jī)會(huì)白白流失。

基于產(chǎn)權(quán)規(guī)則下兩大交易障礙：一則是權(quán)利所有人因并不合理的收益預(yù)期拒絕合作，二則權(quán)利所有人利用自己的權(quán)屬優(yōu)勢(shì)在談判中攫取過量財(cái)富剩余，以至于合作相對(duì)方無法接受。因此，司法作為一種再分配手段，為克服產(chǎn)權(quán)規(guī)則下無效率的談判僵局和無謂的高昂交易成本，應(yīng)當(dāng)著眼于雙贏格局下的財(cái)富最大化，詳細(xì)參酌商譽(yù)生成的事實(shí)證據(jù)，為雙方預(yù)設(shè)利益共同增長(zhǎng)、共同分享的法律解決方案。從根本上說，司法的優(yōu)勢(shì)并不僅僅在于確認(rèn)權(quán)利歸屬；通過科學(xué)的權(quán)利分配格局的預(yù)設(shè)，將各方主體引導(dǎo)到財(cái)富共贏共享、而非財(cái)富轉(zhuǎn)移爭(zhēng)奪上來，促進(jìn)更多的社會(huì)收益產(chǎn)出，減少不必要的社會(huì)財(cái)富損耗，這才是法律人重要的職責(zé)。

（一）適用附期限的責(zé)任規(guī)則。責(zé)任規(guī)則的實(shí)質(zhì)意涵在于經(jīng)補(bǔ)償后的司法強(qiáng)制許可。由于其對(duì)權(quán)利所有人不合理地拒絕合作、濫用權(quán)屬優(yōu)勢(shì)有著較好的克服功能，因此在交易費(fèi)用過高的談判僵局下是對(duì)產(chǎn)權(quán)規(guī)則的一個(gè)有效替代。同時(shí)，也由于其對(duì)于權(quán)利所有人的強(qiáng)制性，在一定程度上構(gòu)成對(duì)權(quán)利所有人的剝奪，因此多適用于談判費(fèi)用過高、涉及公共利益的特殊場(chǎng)合，比如公共工程和環(huán)境污染等糾紛領(lǐng)域。將之移植到“王老吉”商標(biāo)之爭(zhēng)以及類似糾紛上，需要為之找尋到足夠充分的成文法依據(jù)，證成其法理正當(dāng)性，并且通過限制適用期限劃定恰當(dāng)邊界，以便真正在所有者、使用者之間平衡、保護(hù)商譽(yù)增值利益。

“根據(jù)合同法上附隨合同義務(wù)理論，即便是廣藥集團(tuán)收回‘王老吉’商標(biāo)，也應(yīng)給予使用者一定時(shí)間的準(zhǔn)備，而不能僅僅以合同約定的使用期限為準(zhǔn)，要考慮到使用者尚有積壓產(chǎn)品需要銷售的現(xiàn)實(shí)，也要考慮到使用者需要更改品牌的時(shí)間準(zhǔn)備”。將之與加多寶在“王老吉”巨大商譽(yù)生成中的貢獻(xiàn)相疊加，可以考慮設(shè)計(jì)如下司法解決方案：為廣藥集團(tuán)收回“王老吉”商標(biāo)設(shè)置一定的期限作為緩沖（期限長(zhǎng)度可以根據(jù)涼茶行業(yè)慣例、品牌轉(zhuǎn)換難度征求業(yè)界專家意見確定），期間屆滿廣藥集團(tuán)將收回商標(biāo)使用權(quán)。在此期間內(nèi)，法律強(qiáng)制廣藥集團(tuán)許可加多寶繼續(xù)使用商標(biāo)，但需根據(jù)品牌價(jià)值的增加在一定時(shí)段內(nèi)規(guī)定一個(gè)浮動(dòng)額度來確定補(bǔ)償金額，以準(zhǔn)確、公平分配增值財(cái)富。如此一來，廣藥集團(tuán)的所有者權(quán)益得到了應(yīng)有的尊重，司法裁判認(rèn)可其對(duì)商標(biāo)的最終處分，并且浮動(dòng)補(bǔ)償金額也使得其使用許可收益隨著商標(biāo)增值“水漲船高”，收益權(quán)得到了充分保護(hù)；而對(duì)加多寶而言，強(qiáng)制延長(zhǎng)的許可期限考慮到其對(duì)商譽(yù)創(chuàng)造的顯著貢獻(xiàn)，為其及時(shí)培育自有新品牌提供了必要的緩沖，不致將其商譽(yù)貢獻(xiàn)剝奪凈盡，對(duì)于降低絕對(duì)的“所有者同意”的產(chǎn)權(quán)規(guī)則導(dǎo)致未來的租賃者商譽(yù)創(chuàng)造激勵(lì)弱化有一定的緩解作用。同時(shí)，正是這一強(qiáng)制延長(zhǎng)的許可期限，可以為雙方提供“冷靜期”，廣藥集團(tuán)可以重新審視加多寶在品牌推廣、營(yíng)銷渠道、市場(chǎng)戰(zhàn)略上的商譽(yù)再生產(chǎn)優(yōu)勢(shì)，重新衡量與其繼續(xù)合作的得失利弊；加多寶則可以根據(jù)經(jīng)營(yíng)目標(biāo)重新確定和解金額，在充分的市場(chǎng)調(diào)查的基礎(chǔ)上，基于自身的資金流約束，盡力將和解金額上浮至廣藥集團(tuán)的接受預(yù)期。雙方由“冷靜期”促成的任何審慎思考、重新估值等等，都有可能挽回分道揚(yáng)鑣的格局，重回互利的合作軌道。

（二）轉(zhuǎn)注冊(cè)為證明商標(biāo)或集體商標(biāo)。“王老吉”商標(biāo)在租賃期間價(jià)值實(shí)現(xiàn)質(zhì)的飛躍，加多寶公司對(duì)于商標(biāo)的巨大增值貢獻(xiàn)顯著，這一經(jīng)由租賃成就的品牌傳奇已是商業(yè)史上的經(jīng)典范例，其作為事實(shí)證據(jù)無須更多贅言；廣藥集團(tuán)作為“王老吉”商標(biāo)的注冊(cè)者，是商標(biāo)法律意義上的所有人，對(duì)于商譽(yù)創(chuàng)造有著初始貢獻(xiàn)——“王老吉”是嶺南地區(qū)代表性的涼茶品牌，盡管在廣藥集團(tuán)注冊(cè)之初并未享有全國(guó)性的知名度、美譽(yù)度，但是其中蘊(yùn)含的嶺南涼茶始祖的歷史意義，為加多寶公司的后續(xù)品牌運(yùn)用奠定了較好的基礎(chǔ)，是租賃期間巨大商譽(yù)生成的歷史起點(diǎn)，否則，加多寶公司當(dāng)時(shí)完全可以租賃諸如黃振龍、鄧?yán)系韧悰霾璁a(chǎn)品的其他品牌。從這個(gè)意義上看，“王老吉”商標(biāo)不菲的商譽(yù)價(jià)值是爭(zhēng)訟雙方“合力”的結(jié)果，雖然各自的貢獻(xiàn)、角色、功能有顯著差異。如果雙方能夠繼續(xù)合作使用該商標(biāo)，既彰顯加多寶在企業(yè)戰(zhàn)略、品牌營(yíng)銷層面的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，又充分發(fā)揮廣藥集團(tuán)在歷史淵源、藥業(yè)技術(shù)等層面的特色，那么將是雙贏互惠且極大地增進(jìn)社會(huì)財(cái)富的最優(yōu)選擇。如果說租賃模式的合作很難避免租賃期限屆至則共創(chuàng)商譽(yù)面臨相當(dāng)?shù)牟淮_定性這一制度風(fēng)險(xiǎn)，那么在租賃式合作之外，可以考慮經(jīng)由司法調(diào)解，公平確定足以補(bǔ)償廣藥集團(tuán)的所有者權(quán)益的和解金額，而后引導(dǎo)“王老吉”商標(biāo)轉(zhuǎn)注冊(cè)為證明商標(biāo)或集體商標(biāo)，并各自附加注冊(cè)專屬于本企業(yè)的專用商標(biāo)。

使用是商譽(yù)創(chuàng)造之源。廣藥集團(tuán)在注冊(cè)“王老吉”商標(biāo)的第二天即將其租賃給香港鴻道集團(tuán)，從其商業(yè)決策可明確推知：廣藥集團(tuán)并不打算通過自己的商標(biāo)運(yùn)營(yíng)創(chuàng)造附著其上的商譽(yù)，而是意圖通過收取許可使用費(fèi)來實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的市場(chǎng)價(jià)值，這也正是其當(dāng)初注冊(cè)“王老吉”的基本動(dòng)因。從這個(gè)視角看，不因租賃期限屆至把使用者遽然排除出法律權(quán)利體系，而是設(shè)法形成所有者、使用者利益均衡的權(quán)利分配格局，恰恰是商譽(yù)創(chuàng)造的內(nèi)在要求。因此，通過證明商標(biāo)、集體商標(biāo)的形式使得使用者在支付公平的和解金額后成為商標(biāo)共同所有人，提高合作的退出成本，成就雙方之間的長(zhǎng)期合作博弈，可以在穩(wěn)定的預(yù)期之下繼續(xù)使用自己曾精心建設(shè)的商標(biāo)、公平地分享商譽(yù)增值成果，這一共同所有權(quán)符合商譽(yù)創(chuàng)造的客觀規(guī)律。“有恒產(chǎn)者有恒心”，當(dāng)使用者成為商標(biāo)的共同所有人之后，將有著更為強(qiáng)烈的激勵(lì)對(duì)商譽(yù)建設(shè)加大投入，增進(jìn)商譽(yù)價(jià)值。

對(duì)于廣藥集團(tuán)而言，在獲得合理的和解金額后，這一商標(biāo)權(quán)屬形式的轉(zhuǎn)變并非不公平。相反，從既有的商業(yè)實(shí)踐看，其很可能對(duì)于廣藥集團(tuán)借助加多寶的市場(chǎng)渠道優(yōu)勢(shì)來升級(jí)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、整合營(yíng)銷網(wǎng)絡(luò)、提升經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)有著積極的推動(dòng)作用。科學(xué)地評(píng)估廣藥集團(tuán)的所有者權(quán)益、準(zhǔn)確地確定和解金數(shù)額是誘導(dǎo)商標(biāo)權(quán)屬形式轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)。在司法操作中，應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)專業(yè)評(píng)估機(jī)構(gòu)，以當(dāng)期“公平市場(chǎng)價(jià)格”作為衡量基準(zhǔn)線，綜合考慮所有者對(duì)商標(biāo)的主觀價(jià)值——可通過銷售額、生產(chǎn)投入、廣告支出等指標(biāo)作為評(píng)估參照，防止主觀報(bào)價(jià)虛高——進(jìn)行估算。在不出現(xiàn)系統(tǒng)性偏差的前提下，力爭(zhēng)和解金額滿足所有者的接受預(yù)期。在和解金額之外，司法還應(yīng)當(dāng)善于運(yùn)用雙方合作歷史為未來巨大商機(jī)進(jìn)行客觀中立的“裁判者說理”，積極影響所有者的激勵(lì)結(jié)構(gòu)，以推進(jìn)和解金額的合理確定和自愿接受。事實(shí)上，客觀的商業(yè)績(jī)效記錄已經(jīng)為共同所有權(quán)模式的雙贏意義提供了堅(jiān)實(shí)的例證：在雙方共同使用商標(biāo)之下——雖然這一共同使用只是依托于租賃合同關(guān)系，紅綠兩種“王老吉”涼茶在市場(chǎng)上協(xié)同作戰(zhàn)，共同御敵，作為“王老吉”商標(biāo)旗下的兩類子產(chǎn)品，對(duì)和其正、鄧?yán)?、黃振龍等涼茶品牌形成絕對(duì)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，創(chuàng)造了令業(yè)界矚目的銷售記錄。

特別需要注意的是，轉(zhuǎn)注冊(cè)為證明商標(biāo)或集體商標(biāo)的共同所有權(quán)模式，是否會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，以至于喪失商標(biāo)的基本區(qū)分功能？非也。共同商標(biāo)之下，不同企業(yè)的產(chǎn)品還可以附加本企業(yè)另外注冊(cè)的專用商標(biāo)。如此一來，一方面“王老吉”商標(biāo)作為享有盛譽(yù)的符號(hào)，仍然能夠快速觸發(fā)消費(fèi)者對(duì)兩家企業(yè)產(chǎn)品——無論是加多寶還是廣藥集團(tuán)——的良性聯(lián)想，作為商譽(yù)增值創(chuàng)造者的加多寶不至于被權(quán)利體系徹底遮蔽，作為商譽(yù)原初貢獻(xiàn)者的廣藥集團(tuán)也不至于因?yàn)椤罢易印钡牡赖轮肛?zé)而遭受消費(fèi)者抵制；另一方面，由于附加的專用商標(biāo)，即便是粗心的消費(fèi)者也能獲得清晰的商品搜尋標(biāo)識(shí)，可以用很低的注意力成本即將兩者有效區(qū)別開來。在區(qū)別功能之外，更重要的是，這種既合作又分工的商標(biāo)權(quán)屬模式以“共同商標(biāo)+專用商標(biāo)”的設(shè)計(jì)構(gòu)造，將對(duì)商譽(yù)均有貢獻(xiàn)的所有者、使用者有機(jī)整合，既借助共同商標(biāo)推動(dòng)共有商譽(yù)建設(shè)，又通過各自的專用商標(biāo)培育新的自有商譽(yù)，對(duì)于我國(guó)當(dāng)前較難平衡所有者、使用者權(quán)益的注冊(cè)確權(quán)模式而言，是一個(gè)巧妙的、不違背現(xiàn)行法律框架的制度變遷前奏。

在“王老吉”商標(biāo)爭(zhēng)奪之后，廣藥集團(tuán)與加多寶還進(jìn)行了長(zhǎng)期的司法拉鋸戰(zhàn)，展開了紅罐包裝裝潢之爭(zhēng)、“全國(guó)銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”“怕上火喝XXX”廣告詞侵權(quán)等一系列訴訟角力。其實(shí)，只要把握住廣藥集團(tuán)和加多寶之爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)——商譽(yù)，深刻理解商譽(yù)作為一種重要文化資產(chǎn)的生成、發(fā)展、變化、轉(zhuǎn)移的內(nèi)在規(guī)律。不難發(fā)現(xiàn)，上述系列的后續(xù)爭(zhēng)議，與“王老吉”商標(biāo)紛爭(zhēng)具有同樣的因果機(jī)理，相應(yīng)的司法解決之道也同樣可以獨(dú)辟蹊徑而從商譽(yù)的視角切入，遵循商譽(yù)保護(hù)、權(quán)屬分配的實(shí)踐邏輯，避免出現(xiàn)商標(biāo)爭(zhēng)議的仲裁和裁定業(yè)已出現(xiàn)的負(fù)向利益再分配效應(yīng)。概言之，包裝裝潢、廣告用語之所以引發(fā)司法訴訟，與“王老吉”商標(biāo)相類，并非在于其設(shè)計(jì)藝術(shù)或美學(xué)意義，而毋寧是附著其上的、對(duì)消費(fèi)者決策有著指引功能，進(jìn)而對(duì)于企業(yè)具有相當(dāng)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的商譽(yù)。因此，在這類紛爭(zhēng)中判定誰是誰非，關(guān)鍵看其承載的商譽(yù)的創(chuàng)造者是哪一方。

就紅罐包裝裝潢訴訟而言，廣藥集團(tuán)要求判令加多寶停止使用與廣藥集團(tuán)的知名商品——王老吉涼茶——包裝裝潢相同或相似的包裝裝潢，銷毀庫存被控侵權(quán)產(chǎn)品和全部庫存侵權(quán)的裝潢，停止生產(chǎn)、銷售帶有侵權(quán)包裝裝潢的涼茶產(chǎn)品，等等。對(duì)于這一爭(zhēng)議，在現(xiàn)行的法律框架下的規(guī)范性依據(jù)主要是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第21條第2款：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品。此處爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于：何為“知名商品”？“知名商品”及這一符號(hào)歸屬的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？爭(zhēng)訟雙方哪一家企業(yè)的產(chǎn)品才足以構(gòu)成市場(chǎng)認(rèn)可的“知名商品”？只有厘清這些基礎(chǔ)性問題，才有可能既回應(yīng)，又超越審判過程中困擾法律學(xué)人及實(shí)務(wù)界的“商標(biāo)與裝潢能否分離”的難題，公正裁判紅罐包裝裝潢的歸屬，為今后類似爭(zhēng)議提供有效的“定分止?fàn)帯钡氖痉缎?yīng)。知名商品，無論是從法律屬性還是市場(chǎng)實(shí)踐看，都必須滿足以下要件：（1）在消費(fèi)者心智結(jié)構(gòu)中具有充分的認(rèn)可度和美譽(yù)度；（2）享有的認(rèn)可度和美譽(yù)度足以使之與競(jìng)爭(zhēng)性商品區(qū)別開來，有效降低消費(fèi)者的搜尋成本；（3）消費(fèi)者對(duì)之具有較競(jìng)爭(zhēng)性商品顯著更高的購(gòu)買偏好。這些要件落實(shí)到司法操作，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條，則可以具體分解為銷售額、銷售時(shí)間、銷售區(qū)域和銷售對(duì)象，以及進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍等指標(biāo)。對(duì)上述要件/指標(biāo)的考量、測(cè)度和綜合判斷，最終都是指向一個(gè)核心目標(biāo)，即所有衡量要素是否足以成就涉訟商品的區(qū)別于競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)品的應(yīng)有商譽(yù)。一言以蔽之，是否能夠成為法律意義上的知名商品，其總括性的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是：商譽(yù)及其創(chuàng)造者何在。如果爭(zhēng)訟一方生產(chǎn)的產(chǎn)品享有具備市場(chǎng)公認(rèn)度的商譽(yù)，那么“知名商品”這一符號(hào)資本就“花落其家”，反之則反是。回溯紅罐涼茶的市場(chǎng)發(fā)展記錄，加多寶公司17多年來投入300多億元，借助技術(shù)創(chuàng)新、營(yíng)銷推廣、品牌塑造、渠道建設(shè)使得紅罐涼茶在全國(guó)范圍內(nèi)具有極高的知名度和認(rèn)可度，自2007年連續(xù)6年獲得“中國(guó)飲料第一罐”稱號(hào)。基于市場(chǎng)業(yè)績(jī)事實(shí)，消費(fèi)者的心智結(jié)構(gòu)對(duì)于“中華飲料第一罐”的美譽(yù)、“紅罐涼茶”這一符號(hào)標(biāo)識(shí)與加多寶所產(chǎn)產(chǎn)品之間已經(jīng)建立牢固的認(rèn)知關(guān)聯(lián)，并且與同類競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)品形成鮮明區(qū)隔。由是觀之，正是加多寶，而非廣藥集團(tuán)成就了紅罐涼茶價(jià)值驚人的商譽(yù)，由其商譽(yù)創(chuàng)造所決定，加多寶所產(chǎn)產(chǎn)品符合“知名商品”的構(gòu)成要素，其自行設(shè)計(jì)并注冊(cè)的紅罐包裝裝潢理應(yīng)受到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)。

以爭(zhēng)訟的實(shí)質(zhì)——商譽(yù)作為分析的起點(diǎn)，聚訟紛紜的“包裝裝潢與商標(biāo)能否分離”的難題自可迎刃而解。包裝裝潢的法律歸屬，端在于商譽(yù)及其創(chuàng)造者。對(duì)于自行設(shè)計(jì)并注冊(cè)、且附著其所產(chǎn)知名商品的包裝裝潢，作為商譽(yù)創(chuàng)造者的該方企業(yè)應(yīng)當(dāng)享有所有權(quán)。同時(shí)，以商譽(yù)創(chuàng)造的事實(shí)證據(jù)分配包裝裝潢的權(quán)屬，也使得司法糾紛解決的思路合法、合理地超越了“包裝裝潢與商標(biāo)能否分離”之問。包裝裝潢與商標(biāo)一樣，都是商譽(yù)的載體，都是受商譽(yù)生成、創(chuàng)造、發(fā)展規(guī)律制約的被決定者，商標(biāo)本身無法決定包裝裝潢的法律歸屬。所以，在這個(gè)意義上講，著力于商標(biāo)與包裝裝潢之間的關(guān)系以解決后者的權(quán)屬紛爭(zhēng)非但無濟(jì)于事，反而有可能形成誤導(dǎo)，使得包裝裝潢權(quán)屬的決定性因素——商譽(yù)及其創(chuàng)造者——被遮蔽，導(dǎo)致包裝裝潢的權(quán)屬被錯(cuò)誤分配。

依循商譽(yù)創(chuàng)造、保護(hù)的內(nèi)在規(guī)律，對(duì)于廣藥集團(tuán)指控加多寶使用“怕上火喝XXX”等廣告語構(gòu)成侵權(quán)的紛爭(zhēng)，同樣可以設(shè)計(jì)出公平合理、簡(jiǎn)潔明了的解決方案。商譽(yù)的載體不僅局限于商標(biāo)，包裝裝潢、視覺形象識(shí)別系統(tǒng)、廣告用語、廣告音畫等，與商標(biāo)一樣具有顯著的信號(hào)功能，是商品質(zhì)量的重要信號(hào)，在商譽(yù)建構(gòu)過程中起著不可或缺的重要作用。如果涉訟廣告語的其中一方企業(yè)在商譽(yù)創(chuàng)造過程中為了形塑、強(qiáng)化所產(chǎn)產(chǎn)品在消費(fèi)者認(rèn)知結(jié)構(gòu)中的公共形象而自行設(shè)計(jì)使用，那么，商譽(yù)的形成事實(shí)同樣是廣告語權(quán)屬分配的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。“怕上火喝XXX”的起源，是加多寶早在2003年為在全國(guó)推廣其生產(chǎn)的紅罐涼茶所制作的產(chǎn)品功能定位宣傳，從其創(chuàng)作使用過程來看，是加多寶公司對(duì)所產(chǎn)紅罐涼茶的市場(chǎng)戰(zhàn)略的組成部分，是加多寶在商標(biāo)租賃期間創(chuàng)造的巨大商譽(yù)的載體之一。在商標(biāo)租賃期間，其所產(chǎn)紅罐涼茶的廣告語采取的是“怕上火喝王老吉”，消費(fèi)者對(duì)當(dāng)時(shí)紅罐“王老吉”涼茶的認(rèn)知指向就是加多寶的產(chǎn)品，與廣藥集團(tuán)無涉；并且，在廣藥集團(tuán)收回“王老吉”使用權(quán)后廣告語改成“怕上火喝加多寶”，其實(shí)質(zhì)即是將消費(fèi)者心目中原本已經(jīng)有明確對(duì)應(yīng)物的自創(chuàng)廣告語轉(zhuǎn)移至自有品牌上來。所以，無論是從法理上還是功能上看，都談不上混淆，不涉及虛假?gòu)V告宣傳，不足以有充分的司法正當(dāng)性將之從加多寶強(qiáng)行剝離。同理，“全國(guó)銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”也正是基于消費(fèi)者業(yè)已建立的商譽(yù)指認(rèn)和對(duì)作為符號(hào)標(biāo)識(shí)的“紅罐涼茶”的公共認(rèn)知，同樣是一個(gè)自創(chuàng)廣告語向自有品牌轉(zhuǎn)移的合法行為，并不構(gòu)成對(duì)廣藥集團(tuán)涼茶產(chǎn)品的侵權(quán)。

商譽(yù)是企業(yè)極為重要的文化資產(chǎn)，受制于后者的一般性規(guī)律——它必須經(jīng)由相當(dāng)時(shí)間長(zhǎng)度的持續(xù)商業(yè)實(shí)踐、獲得足夠的公共認(rèn)可、樹立牢固的公共形象方可形成；它既取決于產(chǎn)品質(zhì)量、生產(chǎn)工藝等技術(shù)之維，又離不開企業(yè)市場(chǎng)戰(zhàn)略創(chuàng)新、品牌推廣模式變革等商業(yè)智慧、魄力和勇氣，可以說是一種相當(dāng)稀缺的無形資產(chǎn)。從社會(huì)財(cái)富最大化的角度講，要想使得這一稀缺資產(chǎn)有充分的產(chǎn)出，就必須從制度的進(jìn)路，確保其創(chuàng)造者穩(wěn)定的保有預(yù)期，確保其能夠生成源源不斷的創(chuàng)造激勵(lì)。但是，廣告語訴訟中加多寶公司在廣州、重慶等多地法院一審敗訴卻傳遞出相當(dāng)不利的信號(hào)：當(dāng)下著眼于商標(biāo)、而非商譽(yù)的糾紛解決思路，勢(shì)必導(dǎo)致無視企業(yè)重要文化資產(chǎn)生成過程的“只見樹木不見森林”效應(yīng)，形成對(duì)從商標(biāo)、到包裝裝潢、直至廣告用語等一系列商譽(yù)載體的持續(xù)性司法剝奪。本來，在廣藥集團(tuán)收回“王老吉”商標(biāo)使用權(quán)后，加多寶尚可憑借在消費(fèi)者心目中業(yè)已形成強(qiáng)烈集體記憶的紅罐包裝、相關(guān)廣告語等重新觸發(fā)積極聯(lián)想，即便受案法院無法針對(duì)商標(biāo)促成如前文所述的合作方案，其仍然可以保有所創(chuàng)造的巨額商譽(yù)的合理部分，仍然可以以此為基礎(chǔ)推進(jìn)商譽(yù)發(fā)展；但是，從廣告語訴訟在多地法院一審敗訴及其隨之而來的示范效應(yīng)看，加多寶的商譽(yù)再創(chuàng)造空間已大受限制。對(duì)照紅罐涼茶問世、發(fā)展、壯大的商業(yè)實(shí)踐，不難想見，這類將所有商譽(yù)載體、進(jìn)而很可能是對(duì)商譽(yù)本身剝奪殆盡的權(quán)屬司法分配將對(duì)未來商譽(yù)創(chuàng)造產(chǎn)生何等負(fù)面激勵(lì)。