@  余 存 冬 律師

—— 江蘇良筑律事務(wù)所  

    余存冬律師，良筑所創(chuàng)始合伙人，南大法學碩士學歷，原專業(yè)為建筑監(jiān)理，有多年工程監(jiān)理的從業(yè)背景，二級建造師。2008年從事律師職業(yè)，辦理過大量的建設(shè)工程糾紛案件，良筑EPC研究中心負責人。

第七條 建設(shè)單位應(yīng)當在發(fā)包前完成項目審批、核準或者備案程序。采用工程總承包方式的企業(yè)投資項目，應(yīng)當在核準或者備案后進行工程總承包項目發(fā)包。采用工程總承包方式的政府投資項目，原則上應(yīng)當在初步設(shè)計審批完成后進行工程總承包項目發(fā)包；其中，按照國家有關(guān)規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應(yīng)當在完成相應(yīng)的投資決策審批后進行工程總承包項目發(fā)包。

一、建設(shè)單位應(yīng)當在發(fā)包前完成項目審批、核準或者備案程序

審批、核準、備案分別是針對兩類項目的，對應(yīng)的也就存在兩種性質(zhì)的建設(shè)單位：

一類是審批制，指的是政府投資項目的發(fā)包人。政府投資項目使用的是國家財政預算資金，項目的投資建設(shè)采用的是審批制，具體由《政府投資條例》規(guī)定。《政府投資條例》第十一條規(guī)定：投資主管部門或者其他有關(guān)部門應(yīng)當根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、相關(guān)領(lǐng)域?qū)ｍ椧?guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策等，對政府投資項目進行審查，作出是否批準的決定。

另一類是核準和備案制，指的是政府投資項目以外的民營投資項目。民營投資項目采用的是資金的核準和備案制，具體由《企業(yè)投資項目核準和備案管理條例》規(guī)定。《企業(yè)投資項目核準和備案管理條例》第三條規(guī)定：對關(guān)系國家安全、涉及全國重大生產(chǎn)力布局、戰(zhàn)略性資源開發(fā)和重大公共利益等項目，實行核準管理。對前款規(guī)定以外的項目，實行備案管理。

雖然項目性質(zhì)和投資主體有所不同，但作為EPC項目的發(fā)包人建設(shè)單位而言，項目發(fā)包前必須完成項目的前期審批、核準、備案手續(xù)。

二、企業(yè)投資項目，應(yīng)當在核準或者備案后進行工程總承包項目發(fā)包

1、什么是企業(yè)投資項目？

辦法第九條分別對”企業(yè)投資項目”和“政府投資項目”的發(fā)包階段做出不同規(guī)定，所以條文所述的企業(yè)投資項目，是和政府投資項目并列分別規(guī)定的。

為表述方便，對企業(yè)投資項目以下簡稱“民營項目”。

2、為什么企業(yè)投資項目需要核準或備案？

民營項目有一定的特殊性，特殊在于對于涉及到國家安全、全國重大生產(chǎn)力布局等項目，國家實行的是核準管理制。

《企業(yè)投資項目核準和備案管理條例》第三條規(guī)定：對關(guān)系國家安全、涉及全國重大生產(chǎn)力布局、戰(zhàn)略性資源開發(fā)和重大公共利益等項目，實行核準管理。具體項目范圍以及核準機關(guān)、核準權(quán)限依照政府核準的投資項目目錄執(zhí)行。

3、哪些企業(yè)投資項目需要核準或備案？

國務(wù)院于2016年12年12日頒布了《關(guān)于發(fā)布政府核準的投資項目目錄（2016年本）的通知》（下稱“投資目錄2016版”），其中分別規(guī)定了農(nóng)業(yè)水利、能源、交通運輸?shù)裙灿?2個類別。12個類別所涉及的投資項目，要按規(guī)定履行相關(guān)在線申報審批程序，提交《項目申請書》等申報文件。

核準機關(guān)收到申請后，從是否危害經(jīng)濟安全、生態(tài)安全等國家安全以及是否符合產(chǎn)業(yè)政策等方面審核，并做出核準或者不予核準的書面決定。

對投資目錄2016版規(guī)定以外的項目，按照屬地原則實行備案管理。

4、既然企業(yè)投資項目核準或備案后就能發(fā)包，對發(fā)包人業(yè)主方而言，是否還有前期工作深度的要求？

雖然條文并沒有直接對前期工作的深度和范圍做出明確性的規(guī)定，只要履行核準或者備案手續(xù)后就可以進入到發(fā)包的程序。不意味著對前期工作深度沒有要求。筆者認為有以下幾點理由：

理由一：《企業(yè)投資項目核準和備案管理條例》對業(yè)主前期工作有要求

根據(jù)國務(wù)院《企業(yè)投資項目核準和備案管理條例》第六條的規(guī)定：企業(yè)辦理項目核準手續(xù)，應(yīng)當向核準機關(guān)提交項目申請書；由國務(wù)院核準的項目，向國務(wù)院投資主管部門提交項目申請書。項目申請書應(yīng)當包括下列內(nèi)容：

（一）企業(yè)基本情況；

（二）項目情況，包括項目名稱、建設(shè)地點、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容等；

（三）項目利用資源情況分析以及對生態(tài)環(huán)境的影響分析；

（四）項目對經(jīng)濟和社會的影響分析。

企業(yè)應(yīng)當對項目申請書內(nèi)容的真實性負責。

法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)作為項目核準前置條件的，企業(yè)應(yīng)當提交已經(jīng)辦理相關(guān)手續(xù)的證明文件。

從企業(yè)所提交的《項目申請書》應(yīng)包含的內(nèi)容來看，包括了建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容、建設(shè)地點等項目和企業(yè)的基本情況，以及對于生態(tài)、資源的利用和經(jīng)濟社會的分析影響。而這些基本的情況和分析影響都是業(yè)主方發(fā)包前應(yīng)當完成的前期工作的重要內(nèi)容。

理由二：《工程總承包管理辦法》規(guī)定對業(yè)主前期工作有要求

辦法第四條規(guī)定：工程總承包活動應(yīng)當合理分擔風險。

辦法第十五條規(guī)定：建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當加強風險管理，合理分擔風險。

建設(shè)單位承擔的風險主要包括：

（一）主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；

（二）因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化；

（三）不可預見的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化；

（四）因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費用和工期的變化；

（五）不可抗力造成的工程費用和工期的變化。

以上可以看出，辦法不論從總則規(guī)定，還是具體操作的規(guī)定來看，首先都確定了發(fā)承包雙方合理分擔風險的原則，并且明確了因不可預見的地質(zhì)條件造成的工期、費用變化的風險應(yīng)由發(fā)包人承擔。企業(yè)投資項目的，發(fā)包人在發(fā)包之前，應(yīng)當提供完整的地質(zhì)勘察資質(zhì)，以使承包人充分預見地質(zhì)風險。而地質(zhì)勘察資料的提供，也是業(yè)主方前期應(yīng)完成的重要工作內(nèi)容。

理由三：工程總承包模式的傳統(tǒng)理念和優(yōu)勢，對業(yè)主前期工作有要求

工程傳統(tǒng)優(yōu)勢之一，就在于發(fā)包人可以實現(xiàn)總價的投資控制，而將工程的造價、工期、質(zhì)量、安全風險轉(zhuǎn)嫁由承包人承擔。這就要求做為發(fā)包人的業(yè)主方，要就項目的規(guī)模、功能要求、地質(zhì)條件等項目信息，進行充分的披露，使得承包人合理預見風險，從而在此基礎(chǔ)上做出合理的報價，使得風險與報價相對等。

業(yè)主方如果提供的項目信息不完整、不齊全，承包人風險都無法預見，就無法對整個造價、安全、質(zhì)量承擔全部責任。

所以對于發(fā)包人前期工作的深度，應(yīng)結(jié)合企業(yè)投資審批程序的相關(guān)規(guī)定，以及本辦法的條文及EPC的傳統(tǒng)理論來共同理解，不能簡單推導出企業(yè)投資項目在履行審批備案手續(xù)后，業(yè)主方可以不考慮任何前期工作，徑行發(fā)包。

同樣，作為承包人而言，在企業(yè)投資項目的業(yè)主方前期信息不齊全、不完整的情況下，要充分地意識到項目所帶來的履約風險?，F(xiàn)在整個市場屬于發(fā)包人市場，即僧多粥少，業(yè)務(wù)難接。承包人也要合理評估風險，放棄“不管黑貓白貓，抓到老鼠就是好貓”的觀念。

三、政府投資項目，原則上應(yīng)當在初步設(shè)計審批完成后進行工程發(fā)包

1、什么叫政府投資項目？

那什么又叫預算安排的資金？

《中華人民共和國預算法》第三條 規(guī)定：國家實行一級政府一級預算，設(shè)立中央，省、自治區(qū)、直轄市，設(shè)區(qū)的市、自治州，縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)，鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)五級預算?！吨腥A人民共和國預算法》第五條規(guī)定：預算包括一般公共預算、政府性基金預算、國有資本經(jīng)營預算、社會保險基金預算。故，凡是使用五級四類預算資金進行固定資產(chǎn)投資建設(shè)的項目，就是政府投資項目。

2、什么叫初步設(shè)計？

《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》第二十六條規(guī)定：編制建設(shè)工程勘察文件，應(yīng)當真實、準確，滿足建設(shè)工程規(guī)劃、選址、設(shè)計、巖土治理和施工的需要。編制方案設(shè)計文件，應(yīng)當滿足編制初步設(shè)計文件和控制概算的需要。編制初步設(shè)計文件，應(yīng)當滿足編制施工招標文件、主要設(shè)備材料訂貨和編制施工圖設(shè)計文件的需要。編制施工圖設(shè)計文件，應(yīng)當滿足設(shè)備材料采購、非標準設(shè)備制作和施工的需要，并注明建設(shè)工程合理使用年限。

以上規(guī)定可以看出，建筑工程一般應(yīng)分為工程勘察、方案設(shè)計、初步設(shè)計和施工圖設(shè)計四個階段。初步設(shè)計文件應(yīng)由有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位提供，初步設(shè)計文件包括說明、資料和圖紙等部分，初步設(shè)計文件應(yīng)當滿足編制施工招標文件、主要設(shè)備材料訂貨和編制施工圖設(shè)計文件的需要。建筑工程初步設(shè)計文件的質(zhì)量、內(nèi)容和深度要符合相關(guān)規(guī)定，又如建設(shè)部《關(guān)于批準<建筑工程設(shè)計文件編制深度的要求>通知》(建設(shè)〔1992〕102號)規(guī)定。

3、政府投資項目為什么應(yīng)當在初步設(shè)計審批完成后才能發(fā)包？

政府投資項目發(fā)包階段的規(guī)定，與意見一稿和二稿變化較大，意見一稿和二稿規(guī)定，在可行性研究、方案設(shè)計或者初步設(shè)計完成后，內(nèi)容要求明確的即可發(fā)包。也就是可行性研究、方案設(shè)計、初步設(shè)計三個階段，任意完成一個階段就具備了發(fā)包的前提條件之一。而定稿規(guī)定原則上必須要初步設(shè)計完成后才能發(fā)包。如此規(guī)定主要是為了符合上位法2019年7月1日實施的《政府投資條例》的規(guī)定?！墩顿Y條例》第九條規(guī)定:政府采取直接投資方式、資本金注入方式投資的項目(以下統(tǒng)稱政府投資項目)，項目單位應(yīng)當編制項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計，按照政府投資管理權(quán)限和規(guī)定的程序，報投資主管部門或者其他有關(guān)部門審批。

可見，政府投資項目的報批流程規(guī)定，從編制項目建議書，到可行性研究報告，再到初步設(shè)計，是環(huán)環(huán)相連，前后相遞進的步驟。同時，《政府投資條例》第十一條規(guī)定：經(jīng)投資主管部門或者其他有關(guān)部門核定的投資概算是控制政府投資項目總投資的依據(jù)。

初步設(shè)計提出的投資概算超過經(jīng)批準的可行性研究報告提出的投資估算10%的，項目單位應(yīng)當向投資主管部門或者其他有關(guān)部門報告，投資主管部門或者其他有關(guān)部門可以要求項目單位重新報送可行性研究報告。

《政府投資條例》第二十三條規(guī)定：政府投資項目建設(shè)投資原則上不得超過經(jīng)核定的投資概算。   

從規(guī)定可以看出，先由可行性研究報告確定投資估算，再到初步設(shè)計來確定投資概算，而投資概算又是控制政府投資項目總投資的依據(jù)。

如果依據(jù)初步設(shè)計確定的投資概算，超出了依據(jù)可行性研究報告確定的投資估算總額10%的，項目單位就要向投資主管部門報告，以確定是否要重新報送可行性研究報告。

所以投資概算做為控制政府投資項目總投資的依據(jù)，在投資概算未確定之前，項目的投資總額就無法固定。如果把投資總額比作水源，項目比作游泳池，一個用水源、用水量都沒有確定的游泳池，建多大、如何建，是無從談起的。此時如就游泳池建設(shè)直接發(fā)包，源頭上就出了問題。

只有待初步設(shè)計完成后，投資概算確定了，用水源、用水量的問題解決了，游泳池的建設(shè)才具備可行性。這就是為什么政府項目要初步設(shè)計完成后才能發(fā)包的原因所在。

4、為什么要“應(yīng)在初設(shè)審批完成后”前加上“原則上”三字？該如何理解“原則上”的含義？

政府投資項目的發(fā)包階段，以初設(shè)審批完成后進行發(fā)包為原則。鑒于現(xiàn)實狀況的突發(fā)性、復雜性，而政府又承擔著各項社會管理職能，一刀切地規(guī)定初設(shè)審批完成后才進行發(fā)包，會使得政府在面臨突發(fā)緊急狀態(tài)，而又需要采用EPC模式去解決突發(fā)緊急狀態(tài)下的工程建設(shè)問題時，就會面臨缺少法律依據(jù)無法可依的尷尬狀態(tài)。

最好的例證就是2020度發(fā)生的新冠病毒疫情，武漢封城抗疫，短時間內(nèi)要建成火神山等隔離醫(yī)院。毫無疑問這是使用國有資金投資建設(shè)的項目，涉及到設(shè)計、施工、采購等方方面面，EPC模式工期、質(zhì)量、安全的優(yōu)勢將得以盡顯。

此時辦法如前所述，要等到初步設(shè)計完成后才進行發(fā)包，顯然是疫情防控緊迫性所不允許的。所以加了“原則性”三字的規(guī)定后，政府在緊急狀態(tài)下的發(fā)包，就有了依據(jù)從容應(yīng)對，而不必受制于初設(shè)完成才發(fā)包的規(guī)定。

四、按照國家有關(guān)規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應(yīng)當在完成相應(yīng)的投資決策審批后進行工程總承包項目發(fā)包

1、哪些政府投資項目可以簡化報批和審批程序？

條例2019年7月1日實施后，各省市結(jié)合各地情況出臺相應(yīng)的簡化報批和審批程序的政府文件。以江西省贛州市為例，在2019年8月20日公布了《關(guān)于簡化部分政府投資項目報批文件和審批程序的通知》，針對條例第十三條所列的四類政府投資項目，報送材料和審批程序都做出了簡化規(guī)定。其中對于條例規(guī)定的“建設(shè)內(nèi)容單一、投資規(guī)模較小、技術(shù)方案簡單的項目”規(guī)定為項目總投資應(yīng)小于400萬元。簡化程序為只審批項目建議書,不再審批項目可行性研究報告、初步設(shè)計及概算。

另外，新冠肺炎期間為抗擊疫情建設(shè)的“火神山”、“雷神山”等醫(yī)院，就是本條規(guī)定的“公共衛(wèi)生事件”，這類項目的報批文件和審批程序就要簡化。

2、如何理解完成投資決策審批后即可發(fā)包？

以江西省贛州市《關(guān)于簡化部分政府投資項目報批文件和審批程序的通知》的規(guī)定舉例：對于總投資小于400萬元的內(nèi)容單一、投資較小、方案簡單的項目，只要完成項目建議書的審批,不再要求審批項目可行性研究報告、初步設(shè)計及概算。也就是說小規(guī)模項目，只要政府主管部門完成對項目建議書的審批，即可理解為投資決策的完成，完成后項目即可發(fā)包。