一、案情介紹及特點(diǎn)

案件名稱：

原告西安投資控股有限公司與被告“西安白鹿原公司”、張平合同糾紛案。

案號：

（2016）陜0111民初150號。

主要事實(shí)：

被告于2010年11月20日召開股東大會，同意原告以現(xiàn)金出資向乙方投入1350000元，設(shè)置為優(yōu)先股，年息2.4%，按年支付優(yōu)先股股息，被告收到出資款后向原告出具出資款收款憑證。2010年12月14日，原被告簽訂了《股權(quán)投資協(xié)議》，約定：原告不參與被告方經(jīng)營，所享有的股權(quán)無權(quán)參與被告方股東會表決，但有權(quán)監(jiān)督被告方財(cái)政扶持項(xiàng)目資金的使用情況，被告方在執(zhí)行事務(wù)時(shí)如因其過失或不遵守本協(xié)議而造成原告損失時(shí)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；優(yōu)先股設(shè)立期限為3年，到期由被告方按股本原值回購，被告方逾期向原告返還以上投資款時(shí)，每日應(yīng)按應(yīng)付款的萬分之五向原告承擔(dān)違約金。到期被告沒有按時(shí)支付相應(yīng)的回購款和違約金，被告對上述事實(shí)沒有爭議。

審判理由：

公司股東依法享有資產(chǎn)收益，可按照全體股東約定分取紅利。原告因與被告簽訂《股權(quán)投資協(xié)議》，經(jīng)股東會表決而成為被告股東，按約定原告的出資設(shè)定為優(yōu)先股，設(shè)定優(yōu)先股的期限現(xiàn)已屆滿，被告有義務(wù)按股本原值回購優(yōu)先股，被告未按約定期限向原告返還全部出資款構(gòu)成違約，按約定應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

其他類似案例：

案號：（2015）灞民初字第01322號。原告西安投資控股有限公司與被告西安巾幗實(shí)業(yè)有限公司股東出資糾紛一審民事判決書。

此類案件特點(diǎn)是公司先召開股東會，就增加注冊資本納入某一位投資人作為公司持有優(yōu)先股的股東作出決議，然后公司與該投資人簽訂《股權(quán)投資協(xié)議》，明確持有優(yōu)先股的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。此類案件中，原告主張按照優(yōu)先股投資協(xié)議的內(nèi)容支付相應(yīng)股息或者回購款時(shí)，法院一般會予以支持，因?yàn)閮?yōu)先股的取得經(jīng)過了公司增加注冊資本必要的程序，股東決議同意優(yōu)先股的加入，并在股權(quán)投資協(xié)議中明確了優(yōu)先股的權(quán)利和義務(wù)，因此，法院以雙方協(xié)議約定的內(nèi)容進(jìn)行判決。

二、關(guān)于此案的幾點(diǎn)疑問和思考

1.公司召開股東會表決，同意原告成為公司股東，其出資設(shè)定為優(yōu)先股，是否屬于增加注冊資本的情形？

增加注冊資本的通常步驟是：出資人，先與公司進(jìn)行協(xié)商溝通，同意或者實(shí)際向公司轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)而獲取公司股份；達(dá)成一致之后，公司董事會制定和提出增資方案（《公司法》第46條）；公司就增資形成股東會，有限公司股東會對該項(xiàng)決議須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過（《公司法》第43條）；決議通過后，公司通常與出資人簽訂諸如“新股認(rèn)購協(xié)議”的協(xié)議；簽訂后，辦理相應(yīng)手續(xù)：修訂公司章程，如注冊資本、股東名單、股東出資額等（《公司法》第25條）；出資人認(rèn)繳或?qū)嵗U出資，優(yōu)先股出資人通常會實(shí)繳出資，因?yàn)閮?yōu)先股的出現(xiàn)主要是公司處于經(jīng)營困境中的一種股權(quán)融資手段，屬于一種“困境融資”；以上步驟完成后，公司辦理相應(yīng)的變更登記手續(xù)（《公司法》第179條）。

本案中，原告的出資基本是按照上述順序進(jìn)行，出資入股經(jīng)過公司股東會決議同意，是本案區(qū)別于“名為優(yōu)先股投資實(shí)為借貸”的關(guān)鍵。因此，本案公司召開股東會接受原告作為優(yōu)先股股東，屬于增加注冊資本。

2.新的優(yōu)先股股東加入，是否需要變更登記？

《公司法》第178條規(guī)定，有限責(zé)任公司增加注冊資本時(shí)，股東認(rèn)繳新增資本的出資，依照本法設(shè)立有限責(zé)任公司繳納出資的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。既然本案屬于新增注冊資本的情形，那么應(yīng)當(dāng)按照設(shè)立公司時(shí)繳納出資的有關(guān)規(guī)定履行相應(yīng)義務(wù)，如公司注冊資本變更登記、記載股東名冊等。當(dāng)然，股東沒有登記或者記載股東名冊不影響股東身份。而且由于特殊類型的股份需要國務(wù)院的另行規(guī)定，實(shí)踐中企業(yè)工商登記上不允許特殊股份類型的登記。

值得關(guān)注的一點(diǎn)是，國務(wù)院46號文規(guī)定“表決權(quán)未恢復(fù)的優(yōu)先股不計(jì)入持股數(shù)額和股本總額”，即不享有表決權(quán)的優(yōu)先股不計(jì)入股本總額，不計(jì)算進(jìn)公司的資本中。本案中，《股權(quán)投資協(xié)議》約定原告作為優(yōu)先股股東，不參與公司經(jīng)營，不享有表決權(quán)，如果參照國務(wù)院46號文的規(guī)定，本案優(yōu)先股的出資不計(jì)入公司股本，也就沒有必要進(jìn)行注冊資本變更登記了，那是否也就動(dòng)搖了第一個(gè)問題中的回答的屬于增加注冊資本的前提。

3.新增優(yōu)先股投資，是否進(jìn)行公示？

設(shè)立優(yōu)先股是通過公司與股東之間的協(xié)議創(chuàng)設(shè)的，作為一種對世權(quán)、絕對權(quán)，將會涉及不確定的第三人利益，因此，類別股必須法定化，以確保其正當(dāng)性。后續(xù)的投資者向公司投資時(shí)，充分知悉公司資本結(jié)構(gòu)的組成，同時(shí)也方便債權(quán)人了解公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，由此能夠解決信息不對稱的問題。

然而本案所提供的信息顯示公司只是進(jìn)行了股東會決議，并沒有進(jìn)行相應(yīng)的公示，如修改公司章程、進(jìn)行工商登記等。

4.如果屬于新增資本，其他股東是否有優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)？

《公司法》第34條規(guī)定，公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資，但是全體股東可以約定不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資。本案中，新增優(yōu)先股，其他股東享有優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)，但是全體股東可以約定不按照出資比例行使優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)，而是由原告作為原股東之外的第三人認(rèn)繳出資。

5.本案中《股權(quán)投資協(xié)議》中約定到期回購股本，是否構(gòu)成抽逃出資？

分析本案的優(yōu)先股特征，屬于可贖回優(yōu)先股，即到期由公司按股本原值回購。然而，我國禁止股東抽逃出資，《公司法》第200條規(guī)定：“公司的發(fā)起人、股東公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資額百分之五以上百分之十五以下的罰款?！钡莾?yōu)先股既有股權(quán)特征，又有債權(quán)特征的混合性特征，決定了其在一些情況下的特殊性。從優(yōu)先股的產(chǎn)生來看，優(yōu)先股更像是公司與股東之間訂立的契約，契約中約定優(yōu)先股的各項(xiàng)權(quán)利，那么優(yōu)先股到期由公司按原股本值贖回也是優(yōu)先股股東出資前與公司談判時(shí)確定的內(nèi)容，而且大部分時(shí)候會上升至公司根本性契約——公司章程之中。允許到期時(shí)按照契約內(nèi)容贖回，充分尊重了公司的意思自治。另外，結(jié)合其他國家的經(jīng)驗(yàn)，可贖回優(yōu)先股的設(shè)定需要有法定依據(jù)，而且行使時(shí)必須遵守嚴(yán)格的條件和程序。

當(dāng)然，權(quán)利是平衡的，沒有無緣無故賦予的權(quán)利，優(yōu)先股可以突破《公司法》規(guī)定的禁止抽逃出資的限制，必然會在其他方面的權(quán)利受到約束，比如優(yōu)先股的表決權(quán)和對公司的經(jīng)營管理權(quán)在一般情況下受到限制。

6.本案中《股權(quán)投資協(xié)議》中規(guī)定了股東權(quán)利，是否意味著沒有規(guī)定的股東權(quán)利就不享有呢？

股東權(quán)利可以分為兩類：一是參與管理權(quán)；二是資產(chǎn)收益權(quán)。公司新增資本，有新的股東加入，應(yīng)該修改公司章程，公司章程中規(guī)定的優(yōu)先股股東享有的權(quán)利同樣適用于優(yōu)先股股東。但是優(yōu)先股股東的參與管理權(quán)受限而其資產(chǎn)收益權(quán)擴(kuò)大，正如本案中《股權(quán)投資協(xié)議》中予以規(guī)定的。至于查閱權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、代表訴訟的提起權(quán)、直接訴訟權(quán)利和解散公司的訴權(quán)等，公司法都沒有明確說明，筆者認(rèn)為，通說認(rèn)為優(yōu)先股在法律上屬于股權(quán)證券，那么優(yōu)先股股東應(yīng)該享有公司法規(guī)定的股東權(quán)利，只有在公司章程或者優(yōu)先股股東與公司的協(xié)議中限制行使的權(quán)利，優(yōu)先股股東不能行使，而關(guān)系到優(yōu)先股股東利害關(guān)系的，優(yōu)先股股東有權(quán)行使相應(yīng)權(quán)利。

朱慈蘊(yùn)教授在《類別股與中國公司法的演進(jìn)》一文中指出：優(yōu)先股股東的權(quán)利是雙層的，即優(yōu)先權(quán)是公司章程創(chuàng)設(shè)的，只能通過合同法得到保護(hù)；而優(yōu)先股股東也是股東，他與普通股股東共同享有的所有其他權(quán)利，同樣受到公司法上信義義務(wù)的保護(hù)。

7.本案中《股權(quán)投資協(xié)議》中約定支付股息，是否屬于利潤分配內(nèi)容？

根據(jù)《公司法》第166條的規(guī)定，公司向股東分配當(dāng)年利潤，應(yīng)當(dāng)滿足一定條件：應(yīng)當(dāng)提取利潤的10%列入公司法定公積金；公司的法定公積金不足以彌補(bǔ)以前年度虧損的，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤彌補(bǔ)虧損；提取法定公積金之后，經(jīng)股東會決議可以從稅后利潤中提取任意公積金；公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后剩余的利潤，可以根據(jù)《公司法》第34條進(jìn)行利潤分配。由此可見，我國的利潤分配有嚴(yán)格的法定前置程序，需要在彌補(bǔ)以前年度虧損、提取法定公積金之后，由董事會制定、股東會審議批準(zhǔn)利潤分配方案。

本案中，《股權(quán)投資協(xié)議》約定優(yōu)先股年息2.4%，按年支付優(yōu)先股股息。這是由公司股東會事先同意，作出的公司每年必須的支出的決議，無論當(dāng)年的公司利潤是否能夠滿足彌補(bǔ)虧損、提取法定公積金的要求。因此，從這個(gè)角度來講，公司每年要給優(yōu)先股股東支付固定年股息，具有債權(quán)的屬性。本案就是被告在不按期及時(shí)支付股息和到期不回購股權(quán)的情況下提起的訴訟，而阿爾弗（JaanAlver）指出優(yōu)先股在法律上不是債務(wù)，即使公司沒有及時(shí)向優(yōu)先股股東支付股息，優(yōu)先股股東也不可以此提起訴訟。而且，就筆者查閱的學(xué)者關(guān)于種類股（或類別股）的文章，都是認(rèn)為優(yōu)先股享有的優(yōu)先分紅權(quán)，須在公司有盈利時(shí)，而且在董事會作出決策、股東會表決之后才能分紅。優(yōu)先股股東并沒有該項(xiàng)利潤分配請求權(quán)。

因此，在利潤分配請求權(quán)方面，我國司法實(shí)踐與美國優(yōu)先股制度存在差異。從現(xiàn)有的案例來看，如果股東會通過決議支付優(yōu)先股股息，并約定了股息率，期限等，或者將這些內(nèi)容上升至公司章程中，到期公司沒有及時(shí)支付，優(yōu)先股股東可以依據(jù)其與公司之間的股權(quán)投資協(xié)議或者公司章程起訴，而且法院通常予以支持，并未考量公司的利潤分配是否符合《公司法》規(guī)定的條件、公司是否有擴(kuò)大經(jīng)營的商業(yè)考慮、公司是否形成了分配利潤的決議等。

8.由本案引發(fā)的關(guān)于優(yōu)先股利潤分配請求權(quán)的思考

我國現(xiàn)行的法律中沒有對股東利潤分配請求權(quán)有具體的規(guī)定，然而司法實(shí)務(wù)中利潤分配請求權(quán)一直是個(gè)難題，所以《公司法解釋四》中規(guī)定對股東的利潤分配請求權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。利潤分配請求權(quán)分為具體的利潤分配請求權(quán)和抽象的利潤分配請求權(quán)，具體的利潤分配請求權(quán)是指公司作出了利潤分配的決議，此時(shí)股東便對公司享有了債權(quán)，股東可以依據(jù)公司作出的利潤分配方案的決議，直接向法院起訴并得到支持；抽象的利潤分配請求權(quán)是指公司沒有作出利潤分配的決議，股東能否提起訴訟的問題。實(shí)際上，具體的利潤分配請求權(quán)不是商法上重點(diǎn)討論的問題，因?yàn)橐呀?jīng)作出了股東會決議，就已經(jīng)形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，可以基于民法的理論得到解決。商法主要討論的是集中于抽象的利潤分配請求權(quán)，因?yàn)樯婕暗焦咀灾魏退痉◤?qiáng)制之間的平衡和博弈的問題。

（典型案例：河南思維自動(dòng)化設(shè)備有限公司與胡克公司盈余分配糾紛上訴案？，被告公司自1998年成立以來從未分紅，未分配利潤達(dá)1億元以上，小股東胡克訴請公司盈余分配。一審法院認(rèn)為長期不分配利潤損害了占股比例小的股東的利益，引起了股東之間糾紛，判決公司應(yīng)向股東分配利潤。二審最高院認(rèn)為在公司董事會、股東會未就公司利潤分配方案進(jìn)行決議之前，公司股東直接向人民法院起訴請求判令公司向股東分配利潤缺乏法律依據(jù)。由于公司是否分配利潤以及分配多少利潤屬公司董事會、股東會決策權(quán)范疇，撤銷了一審判決。）

《公司法解釋四》對抽象的利潤分配請求權(quán)的規(guī)定是：股東未提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會決議，請求公司分配利潤的，應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請求。但有限責(zé)任公司和未上市的股份有限公司的股東有證據(jù)證明公司盈利并且符合公司法規(guī)定的分配利潤條件，其他股東濫用股東權(quán)利導(dǎo)致不分配利潤的除外。濫用股東權(quán)利的情形如為了不分配利潤隱瞞或者轉(zhuǎn)移公司利潤的，購買與經(jīng)營不相關(guān)的服務(wù)或者財(cái)產(chǎn)供股東消費(fèi)或者使用，變相給該股東分配利潤的等。因此，可以看出，我國司法上對抽象利潤分配請求權(quán)的態(tài)度是原則上不支持，但有例外排除的情形。

優(yōu)先股通常是投資者先與公司就優(yōu)先股權(quán)利協(xié)商，再將優(yōu)先股股東的具體權(quán)利上升為公司章程，成為公司的根本性契約，或者形成了股東會決議代表全體股東的意志。問題是：即使公司沒有利潤分配方案，也不論公司是否有盈余，是否符合公司法規(guī)定的符合分配利潤的條件，優(yōu)先股都可以根據(jù)公司章程或者股東會決議或者投資協(xié)議向法院起訴，法院都應(yīng)該予以支持嗎？本案中，原告就是根據(jù)投資協(xié)議中對優(yōu)先股的回購條款和股息支付的約定，要求公司按期支付回購款、股息并承擔(dān)違約責(zé)任，這實(shí)質(zhì)上是債權(quán)請求權(quán)，本案法院判決時(shí)并沒有考量公司是否有可分配利潤的盈余，是否滿足向公司法規(guī)定的分配利潤的條件，而是將其作為一種債權(quán)，公司應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。但是法院在判決理由處的大前提引用的是“公司股東依法享有資產(chǎn)收益，可按照全體股東約定分取紅利”，那么法院實(shí)際上考慮到原告的股東身份，并且認(rèn)可了全體股東對分取紅利的事先安排和約定，即使公司當(dāng)年沒有作出利潤分配方案，股東仍然可以依據(jù)全體股東約定的分紅方案提起訴訟，并得到支持。

本節(jié)小結(jié)：

這一部分主要是對一個(gè)案例進(jìn)行深入剖析，發(fā)現(xiàn)了此案與名股實(shí)債類案例的區(qū)別，關(guān)鍵在于本案的優(yōu)先股股東進(jìn)入公司之前公司已經(jīng)召開了股東會進(jìn)行了決議，形成了公司的意志。盡管優(yōu)先股的股權(quán)投資協(xié)議中也有固定的年股息，以及到期回購股款的約定，但是法院還是判決認(rèn)定了原告股東身份，并依據(jù)協(xié)議的內(nèi)容作出判決。

隨后，筆者就本案中優(yōu)先股的股權(quán)投資協(xié)議提出了幾點(diǎn)思考，主要是新增資本、優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)、抽逃出資、股東權(quán)利以及利潤分配等內(nèi)容。每個(gè)問題都是關(guān)于優(yōu)先股制度中具體內(nèi)容的思考，尚不成系統(tǒng)，還有待將來的完善，但每個(gè)問題的解決都關(guān)系到優(yōu)先股的法律定位。

三、優(yōu)先股的法律定位探討

對優(yōu)先股相關(guān)糾紛進(jìn)行類型化分析之后，發(fā)現(xiàn)我國在優(yōu)先股投資方面的判決理由多樣，并沒有形成統(tǒng)一看法。主要的原因是實(shí)踐中優(yōu)先股制度已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)走在了立法前面，而且也發(fā)展出了很多不同的新形式和新種類，而法院在判決時(shí)多采取保守態(tài)度，比如協(xié)議中存在有支付固定股息、不參與經(jīng)營、到期回購類型的優(yōu)先股約定，都成為了法院認(rèn)定為借貸關(guān)系的理由，而事實(shí)上這些都是實(shí)踐中發(fā)展出的不同種類的優(yōu)先股。而對于認(rèn)定為優(yōu)先股投資的，法院又沒有在判決中說明具體理由，也沒有哪個(gè)判決對優(yōu)先股的性質(zhì)進(jìn)行界定。

然而，現(xiàn)實(shí)中大量被認(rèn)定為名股實(shí)債的案例都與優(yōu)先股投資有關(guān)，案件的爭議焦點(diǎn)也主要是案件當(dāng)事人之間的法律關(guān)系界定，也即對優(yōu)先股性質(zhì)的界定。因此，在總結(jié)實(shí)踐中存在的問題之后，下文就優(yōu)先股的法律定位予以探討。

優(yōu)先股對傳統(tǒng)公司法上股權(quán)和債權(quán)區(qū)分的清晰界限提出了挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)公司法認(rèn)為股東是公司內(nèi)部人，對公司的經(jīng)營管理和資產(chǎn)收益享有權(quán)利，是公司信托受益人；而債權(quán)人是公司的外部人，公司對債權(quán)人負(fù)有還本付息的義務(wù)。然而，優(yōu)先股的出現(xiàn)打破了傳統(tǒng)公司內(nèi)部人和外部人的區(qū)分界限，優(yōu)先股股東同時(shí)享有股權(quán)和債權(quán)，兼具合同的性質(zhì)和公司所有者權(quán)益的性質(zhì)。

有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該將優(yōu)先股歸為債券，因?yàn)閺膶?shí)踐來看，投資者投資優(yōu)先股的目的是為了獲得穩(wěn)定的投資回報(bào)并且能夠保障本金安全，而現(xiàn)實(shí)中很多優(yōu)先股投資條款就是這樣設(shè)計(jì)的，規(guī)定固定或者浮動(dòng)股息率，設(shè)定期限回購，持股人由于經(jīng)營管理權(quán)受到限制，也不關(guān)心公司發(fā)展?fàn)顩r，不自視為公司股東，而是相較普通股股東有優(yōu)先利益索取權(quán)。

但是優(yōu)先股不同于債權(quán)的是，首先，可參與優(yōu)先股可以對公司的剩余利潤進(jìn)行分配，而且在公司當(dāng)期沒有可分配利潤時(shí)，公司可以不予以分配，約定累積或不累積到下一年度支付所欠利息，優(yōu)先股股東通常不能對公司未及時(shí)支付優(yōu)先股股東利息而提起訴訟的；其次，優(yōu)先股是公司的所有者，其出資構(gòu)成公司資本的一部分；第三，公司剩余財(cái)產(chǎn)分配的順序上優(yōu)先股無論如何都不能超越債權(quán)優(yōu)先受償，而是劣后于債權(quán)之后受償?shù)?；第四，?dāng)公司資不抵債時(shí)，優(yōu)先股股東也不能先該法院申請公司破產(chǎn)。

在經(jīng)濟(jì)術(shù)語中，優(yōu)先股沒有剩余利潤分配的權(quán)益、或者只要公司支付優(yōu)先股股息則被視為債券，一旦公司停止支付優(yōu)先股股息，優(yōu)先股就有顯著的股權(quán)特性。這就決定了優(yōu)先股在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和法律領(lǐng)域的性質(zhì)有所不同，財(cái)務(wù)會計(jì)的一個(gè)原則就是“實(shí)質(zhì)重于形式”，我國財(cái)政部2014年3月17日發(fā)布的《金融負(fù)債與權(quán)益工具的區(qū)分及相關(guān)會計(jì)處理規(guī)定》對金融負(fù)債和權(quán)益工具的區(qū)分采取了“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則，“如果發(fā)行的金融工具將以現(xiàn)金或其他金融資產(chǎn)結(jié)算，那么該工具導(dǎo)致企業(yè)承擔(dān)了交付現(xiàn)金或其他金融資產(chǎn)的義務(wù)。如果該工具要求企業(yè)在潛在不利條件下通過交換金融資產(chǎn)或金融負(fù)債結(jié)算（例如，該工具包含發(fā)行方簽出的以現(xiàn)金或其他金融資產(chǎn)結(jié)算的期權(quán)），該工具同樣導(dǎo)致企業(yè)承擔(dān)了合同義務(wù)。在這種情況下，發(fā)行方對于發(fā)行的金融工具應(yīng)當(dāng)歸類為金融負(fù)債。”從實(shí)踐來看，發(fā)行公司對優(yōu)先股股東只是支付固定的優(yōu)先股股息，而優(yōu)先股股東也不享有公司剩余權(quán)益的分配權(quán)，實(shí)際上使得公司承擔(dān)了合同義務(wù)，加重了企業(yè)負(fù)擔(dān)，相當(dāng)于公司的債務(wù)，因此，經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域通常將優(yōu)先股視為一種債權(quán)證券。

那么在法律領(lǐng)域，優(yōu)先股是一種股權(quán)證券還是債權(quán)證券呢？優(yōu)先股處于股權(quán)和債權(quán)之間，通說認(rèn)為優(yōu)先股是一種混合證券，但是法律本質(zhì)上是一種股權(quán)。我國國務(wù)院發(fā)布的《指導(dǎo)意見》明確規(guī)定了優(yōu)先股的含義，實(shí)際上是將優(yōu)先股的性質(zhì)界定為與普通股相對的種類股，本質(zhì)上屬于股權(quán)證券。公司法上一個(gè)重要的理論是以科斯奠基的公司契約理論，即公司是“一系列契約的聯(lián)結(jié)”（NexusofContracts），公司章程體現(xiàn)了公司與股東之間的契約自由，而優(yōu)先股權(quán)利是經(jīng)過談判、協(xié)商經(jīng)過調(diào)整之后的股權(quán)證券，本質(zhì)上也是股東與公司之間的契約。

盡管優(yōu)先股在法律本質(zhì)上是一種股權(quán)證券，但是實(shí)踐中優(yōu)先股出現(xiàn)各種不同的種類，如有償債基金式的優(yōu)先股、強(qiáng)制贖回優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股、參與優(yōu)先股、可贖回優(yōu)先股等等，這就使得優(yōu)先股的法律性質(zhì)愈加模糊，造成司法實(shí)務(wù)中的困難重重，這也是為什么涉及優(yōu)先股的案件發(fā)生時(shí)，糾紛常出現(xiàn)在是法律關(guān)系的界定，即是股權(quán)投資關(guān)系還是借貸關(guān)系。優(yōu)先股制度在英美國家經(jīng)歷了多年的發(fā)展，而且制度也相對成熟，借鑒美國特拉華州最高院RothschildInternationalCorp.V.LiggettGroupInc.案件，對案件做了類型化區(qū)分，即涉及優(yōu)先股股東與普通股股東共同行使股權(quán)發(fā)生糾紛時(shí)適用公司法關(guān)于股權(quán)的規(guī)定，涉及特殊權(quán)利和優(yōu)先權(quán)時(shí)則適用合同法?？梢赃@樣理解，一般情況下，優(yōu)先股享有和普通股同樣的權(quán)利（一般是公司章程和公司法中規(guī)定的股東權(quán)利），只是在合同或者協(xié)議中對權(quán)利的調(diào)整另有約定，則適用合同或者協(xié)議的約定。

四、總結(jié)及建議

筆者總結(jié)優(yōu)先股相關(guān)案例之后，認(rèn)為法院在判決這類案件時(shí)，可以參考以下審判思路：第一步應(yīng)看公司性質(zhì)，如果有限責(zé)任公司，則需要注意其優(yōu)先股投資方式，如果采用發(fā)行的方式，則為違法行為，認(rèn)定為無效，其法律關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為借貸關(guān)系。第二步是否有同意優(yōu)先股股東加入公司的股東會決議或者上升至公司章程，優(yōu)先股不同于普通股，優(yōu)先股的權(quán)利內(nèi)容主要取決于公司與股東之間的博弈和協(xié)商，本質(zhì)上是一種契約形式，而優(yōu)先股股東的加入會對公司其他股東權(quán)利造成一定影響，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公司股東會的決議表決形成公司意志，如果沒有公司決議，應(yīng)該認(rèn)定為名為投資實(shí)為借貸關(guān)系。

如果有公司決議，第三步看優(yōu)先股投資協(xié)議的具體內(nèi)容，借鑒會計(jì)學(xué)的“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則，是否要求固定股息支付，且不論公司經(jīng)營狀況，公司均有義務(wù)支付，這相當(dāng)于公司的債務(wù)，這種情況應(yīng)當(dāng)視為借貸關(guān)系；如果堅(jiān)持優(yōu)先股的法律本質(zhì)是股權(quán)證券，那么，也可以借鑒美國特拉華州最高院的區(qū)分原則，即優(yōu)先股股東主張?zhí)厥鈾?quán)利時(shí)，適用《合同法》，即按照優(yōu)先股與公司的協(xié)議內(nèi)容予以判決。