論司法型刑事推定的適用及規(guī)制[二次推定]

余文唐 2020-02-14

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論司法型刑事推定的適用及規(guī)制論司法型刑事推定的適用及規(guī)制比立法型刑事推定相比更具有風(fēng)險的司法型刑事推定同樣涉及到罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的認(rèn)定與裁量，因此在適用時更應(yīng)結(jié)合我國刑事司法現(xiàn)實中的存在問題和客觀需要，給予足夠的審視和必要的規(guī) ）實體規(guī)則1、最大限度遵從立法原旨。法律體系作為一種規(guī)則體系，遵循著大體一致的價值標(biāo)準(zhǔn)，法官所做的推定必須以法律機制上的理由為根據(jù)，適用過程必須與現(xiàn)行法律體系相符合，無論在何種條件下，無論法官多么自信自己的司法經(jīng)驗和理性，都不得違背現(xiàn)行法律體系。同時，當(dāng)推定的適用大大減輕了控方的證明負(fù)擔(dān)，控方作為推定制度的受益者理應(yīng)付出相應(yīng)對價，如指控罪名的變更和量刑幅度的減低，否則有損刑事司法的公平性。在適用立法型刑事推定的刑法第395 條巨額財產(chǎn)來源不明罪，來源不明的財產(chǎn)超過 1000 萬也只有年有期徒刑，較貪污、受賄等經(jīng)濟(jì)犯罪相比，這樣的量刑不可謂不保守?？梢娏⒎▽σ蛲贫ㄟM(jìn)行的定罪量刑持審慎態(tài)度，或然性更大的司法型刑事推定理應(yīng)保持和立法同樣審慎的立場，在因推定進(jìn)行的定罪裁判中保守量刑，采用就低不就高的原則，特別是對可能處以極刑的更要慎之又慎。 2、遵循司法經(jīng)驗的整體性。 2011 年刑法修正案（八）醉駕入刑后，公檢法先后作出解釋或表態(tài)。繼最高法副院長在全國法院刑事審判工作座談會上指出“醉駕并不一律入刑” 后，公安部和最高檢則明確表示“一律刑偵立案”和“一律起訴”；一時間輿論沸然，甚至被網(wǎng)友戲稱為“人大、最高檢、公安部三英戰(zhàn)呂布，最高法何去何從？”雖然筆者在司法型刑事推定中尚未發(fā)現(xiàn)不同設(shè)定主體之間規(guī)定在內(nèi)容上的沖突，但實踐中仍應(yīng)以此為戒，盡量保持司法型刑事推定的一致性和歷時性。和令出多門一樣，法官個體經(jīng)驗的差異性也應(yīng)引起警惕。實踐中，法官個體經(jīng)驗往往具有非定量、錯層次的不確定因素，與司法裁決所蘊含的確定性、穩(wěn)定性產(chǎn)生沖突，而“司法的經(jīng)驗已經(jīng)告訴我們，只有對兩個類似的案件作出同樣的判決，才能滿足人們對公平、正義的情感需求”。對此，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時通過權(quán)威化的演繹固定同質(zhì)化經(jīng)驗，在先判中形成相對更具權(quán)威性的法律表達(dá)，以司法經(jīng)驗的整體性化解個體經(jīng)驗的沖突。（二）程序規(guī)則嚴(yán)格堅持末位選擇。推定是證明的替代方法，是窮盡一切證明方法仍然無法突破訴訟困境時的末尾選擇，它的適用具備前提和條件。（1）以窮盡證明為前提。作為證明的替代方法，法律推定應(yīng)當(dāng)是最后考慮的一種認(rèn)定方法，是一種不得已而為之的選擇，只要有相應(yīng)證據(jù)能夠?qū)?推定事實予以證明的，就不能適用推定，畢竟竭盡全力追究真相，是刑事訴訟的重要目的之一。如果任由司法中泛推定趨勢逐漸將控方的證明對象減少至無，最后則會出現(xiàn)被告人要為被控罪名承擔(dān)舉證的荒誕局面。（2）具備必要條件。首先，推定的成立取決于基礎(chǔ)事實的可靠性，只有基礎(chǔ)事實得到了充分證明，控方對相關(guān)事實的證明責(zé)任才能被免除，才能夠在司法中適用推定其次，推定的成立取決于基礎(chǔ)事實與推定事實之間是否存在常態(tài)聯(lián)系，常態(tài)聯(lián)系又稱合理聯(lián)系，是指“只要一個理智的事實審理者能夠堅持自己的立場和獨立思維，如果認(rèn)為根據(jù)自己的推理和經(jīng)驗可以合理地從甲事實推導(dǎo)出乙事實，即使被推定的事實對構(gòu)成犯罪是必要的，這種推定也被認(rèn)為具有合理聯(lián)系。” 充分保障反駁權(quán)力。對被告人而言，不利推定要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于有利推定的數(shù)量，而反駁權(quán)的行使是被告人面對不利推定的最后屏障。（1）控方應(yīng)行使推定告知義務(wù)。在起訴時，控方有義務(wù)將起訴中推定的內(nèi)容向被告人明確告知，以確保在我國當(dāng)前控辯雙方力量懸殊的情況下被告人知情權(quán)的兌現(xiàn)，避免控方利用技術(shù)和知識上的絕對優(yōu)勢增加被告人行使反駁權(quán)的難度。（2）法官應(yīng)承擔(dān)反駁救濟(jì)責(zé)任。當(dāng)被告人因反駁推定提出的證據(jù)線索但存在調(diào)查取證困難時，法官應(yīng)依職權(quán)提供幫助。同時，無論被告人是否提出反駁，法官都應(yīng)盡到照顧義務(wù)和消極的實質(zhì)真實義務(wù)，盡可能追求待證事實的真實性，防止因反駁難度大導(dǎo)致推定過于容易。（3）被告人反駁至必要程度。被告人反駁權(quán)的實現(xiàn)依賴于對推翻推定事實的反駁程度，這雖然并不是指不提供任何證據(jù)或線索的簡單否定，但提供證據(jù)的證明程度也只需達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)或產(chǎn)生合理懷疑，使法官達(dá)到對有罪判決的可靠性沒有把握時的心理狀態(tài)即可。謹(jǐn)慎遵守推定底線。同最大限度保護(hù)反駁權(quán)的積極態(tài)度相反，二次推定和轉(zhuǎn)移證明責(zé)任在司法型刑事推定中也應(yīng)當(dāng)是被消極禁止的。（1）禁止進(jìn)行 二次推定。推定的或然性決定了一個事實只能適用一次，反復(fù)推定的后果會直接導(dǎo)致背離事實的風(fēng)險呈幾何比率放大。筆者認(rèn)為不僅如此，一個案件中也只能適用一次推定，并且推定只能用來認(rèn)定事實，而不能直接推定罪名成立?，F(xiàn)有刑法中并沒有應(yīng)當(dāng)知道的條文表述，而司法中的存在卻不再少數(shù)，將某些特定情形先推定為“應(yīng)當(dāng)知道”，進(jìn)而再推定為“明知’, 并作為犯罪構(gòu)成的要素，這種危險的推動很有可能導(dǎo)致刑法邊界的不當(dāng)擴(kuò) （2）禁止轉(zhuǎn)移證明責(zé)任。甚至有學(xué)者認(rèn)為“任何推定都不能使既已分配的舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移”，筆者認(rèn)為，不管立法型能不能，至少司法型的刑事推定不能發(fā)生證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。主張推定事實存在的一方并未因依據(jù)經(jīng) 驗等常態(tài)聯(lián)系進(jìn)行的推定免除證明責(zé)任，否定方只要能提供證據(jù)動搖心證，就仍因由主張方承擔(dān)舉證不能的后果。因為只有立法者才能對涉及公民及基本權(quán)力的事項進(jìn)行價值平衡和選擇，司法機關(guān)無權(quán)作出變更。如果任由司法者通過作為替代證明方式的推定調(diào)整對犯罪構(gòu)成的證明責(zé)任，則是對公民基本權(quán)力的不當(dāng)侵犯。（編輯：琛哥）