某某縣人民檢察院：

浙江震甌律師事務(wù)所接受犯罪嫌疑人楊某某本人委托，指派我依法擔(dān)任其辯護(hù)人。經(jīng)審閱卷宗材料、會見嫌疑人，由于嫌疑人對于自己究竟有無在業(yè)務(wù)往來中向受票方提供假發(fā)票的事實(shí)提出了辯解，并對其在偵查階段供認(rèn)的原因進(jìn)行了說明，以上辯解有待于進(jìn)一步核查及證據(jù)采信，故辯護(hù)人暫不打算就事實(shí)方面予以分析，僅就定性方面提出以下辯護(hù)意見，供貴院參考。

持有偽造的發(fā)票罪屬于典型的持有型犯罪。持有型犯罪，是指行為人違反刑法規(guī)定故意支配或控制（包括持有、擁有、私藏、攜帶等）特定物品或財(cái)產(chǎn)，而形成不法狀態(tài)的犯罪行為。這一概念揭示了持有一詞的含義，必然是指占有、支配或控制。

本案中，顯而易見的是：嫌疑人于案發(fā)前并沒有持有涉案發(fā)票，全部發(fā)票都由受票方的各公司持有。因此，要討論的無非是以下幾個問題：一、嫌疑人在取得偽造發(fā)票后、交付發(fā)票前的這段時間，是否已經(jīng)構(gòu)成持有偽造的發(fā)票罪；二、如果該環(huán)節(jié)不足以認(rèn)定構(gòu)成持有偽造的發(fā)票罪的正犯，那么，能否認(rèn)定嫌疑人構(gòu)成受票人持有偽造的發(fā)票罪的幫助犯；三、如果以上均不構(gòu)成犯罪，那么嫌疑人在取得發(fā)票的環(huán)節(jié)上是否構(gòu)成非法制造發(fā)票罪的共犯。辯護(hù)人將逐一分析這三個問題。

一、本案不符合“持有”的行為特征

（一）持有與過手的區(qū)分

在刑法意義上，占有和支配的認(rèn)定有一定的時間要求，短暫地交出財(cái)物并不意味著權(quán)利人失去占有，同樣的，短暫的過手也不意味著行為人取得占有。比如流水線上的作業(yè)人員對于物品的臨時占有、顧客在柜臺前對商品的臨時占有，均不屬于刑法意義上的持有。

本案中，如果假發(fā)票確實(shí)并非受票人自己購買，而是由偽造人先郵寄到嫌疑人手中，再由嫌疑人轉(zhuǎn)寄給受票人（該事實(shí)根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)尚不足以認(rèn)定，有待進(jìn)一步查明），那么，這種短時間內(nèi)取得對物品的占有和支配，更接近于過手的概念，而不宜認(rèn)定為刑法意義上的“持有”。具體而言：

首先，嫌疑人作為開票人，不具有持有的主觀故意。普通發(fā)票的作用，通常體現(xiàn)在接受商品或服務(wù)一方向稅務(wù)部門申報(bào)應(yīng)稅收入時作為成本扣除，以及在企業(yè)內(nèi)部財(cái)務(wù)結(jié)算時作為付款依據(jù)等方面，因此，只有受票人才有購買并持有假發(fā)票的動機(jī)和目的。對于開票人而言，其沒有持有假發(fā)票的故意。

其次，交付方式不應(yīng)成為認(rèn)定嫌疑人實(shí)施了持有行為的評價因素。由于假發(fā)票通常是由接受商品或服務(wù)一方，也就是受票人直接向偽造發(fā)票者購買，因此在多數(shù)情況下，提供商品或服務(wù)一方即開票人并不會介入到此類案件當(dāng)中。刑法相關(guān)罪名也僅包括非法制造、出售非法制造的發(fā)票罪，和持有偽造的發(fā)票兩項(xiàng)，前者打擊的是偽造和出售行為，后者打擊的是持有行為。本案的特殊性在于，嫌疑人作為開票人為受票人提供了假發(fā)票。開票人既可以直接讓偽造人將假發(fā)票郵寄給受票人，也可以通過自己轉(zhuǎn)交。這僅僅是交付方式的區(qū)別，對于制售方和持有方而言沒有任何意義。開票人過手轉(zhuǎn)交就構(gòu)成持有犯罪，不過手就不構(gòu)成持有犯罪，這顯然對于實(shí)現(xiàn)刑法調(diào)整目的毫無價值。

（二）曾經(jīng)持有是否構(gòu)成持有型犯罪

退一步論，即使嫌疑人轉(zhuǎn)寄這一行為仍被視為持有，那顯然也是一種曾經(jīng)的、過去的持有。在持有型犯罪中，這種曾經(jīng)持有是否符合客觀行為要件呢？理論上很少提及，但嚴(yán)格來講，持有型犯罪的立法本意，是對不法狀態(tài)所具有的現(xiàn)實(shí)危險予以懲治，而當(dāng)不法狀態(tài)已經(jīng)消滅，就不存在懲治的必要性。在實(shí)務(wù)當(dāng)中，確實(shí)出現(xiàn)對過去某個時段內(nèi)非法持有槍支彈藥的行為人定罪處罰的案例，但這是有爭議的，《江蘇法制報(bào)》就刊文提出：此種情形不構(gòu)成非法持有槍支罪（詳見http://jsfzb./mp2/pc/c/201803/19/c457264.html）。而在持有毒品案件中，則幾乎沒有爭議地不將已經(jīng)被吸食的毒品計(jì)入持有數(shù)量，否則戒毒所里的吸毒人員都將要轉(zhuǎn)到看守所了。

以上表明，以曾經(jīng)持有為理由來定性為持有型犯罪，有理論上的缺陷和實(shí)務(wù)上的爭議，基于刑法的謙抑性，不宜草率入刑。

二、本案不構(gòu)成持有偽造的發(fā)票罪的幫助犯

首先，幫助犯的前提，是有正犯。本案中，真正持有假發(fā)票的是受票方，即接受商品和服務(wù)的公司。但根據(jù)證據(jù)反映，受票方并不知曉發(fā)票為假，因而不具有犯罪故意，不構(gòu)成持有偽造的發(fā)票罪。在持有者不構(gòu)成正犯的情況下，為持有者提供幫助顯然也無法單獨(dú)成立幫助犯。

其次，即使受票人構(gòu)成持有偽造的發(fā)票罪，由于開票人與受票人之間是對合行為，如果將對合行為中的一方認(rèn)定為另一方的共犯，那么刑法中的很多罪名，如行賄和受賄，就會出現(xiàn)混亂。包括持有偽造的發(fā)票罪，也沒有必要在刑法修正案八當(dāng)中予以增設(shè)，因?yàn)橹灰菑匿N售者手中購買，就構(gòu)成出售非法制造的發(fā)票罪的共犯了。

三、本案不構(gòu)成非法制造發(fā)票的共犯

不可否認(rèn)的是，根據(jù)嫌疑人找到制售假發(fā)票的人員并向其提供真發(fā)票作為樣本的供述，司法人員有可能會往非法制造發(fā)票罪的共犯上靠。但辯護(hù)人認(rèn)為，這種情形不宜認(rèn)定為共同犯罪。理由如下：

首先，無論是向制假者提出購買要求，還是為制假者提供具體的內(nèi)容，本質(zhì)上都屬于購買行為。購買與銷售、定作與承攬，是一種對合關(guān)系。對合關(guān)系雙方必然存在某種聯(lián)系，除非刑法將這種對合行為統(tǒng)一納入到某個罪名當(dāng)中，比如侵犯公民個人信息罪中的提供和購買行為，否則，就應(yīng)當(dāng)視刑法有無分別設(shè)置相應(yīng)的罪名而定。如果分別定罪，如行賄和受賄，則各作評價，如果刑法僅規(guī)定對合關(guān)系中一方行為為犯罪，則另一方就不應(yīng)隨意套用共犯理論進(jìn)行追究，否則即是違背了罪刑法定原則。

如果將購買人提出制假要求視為教唆犯，則所有的對合犯中，均可能得出同樣的結(jié)論，比如行賄人向國家工作人員請托并提出給予好處，也可視為教唆受賄，又如指使他人在刑事案件中作偽證，就不需要定妨害作證罪而可以直接定偽證罪的教唆犯，再如販賣淫穢物品牟利罪當(dāng)中的購買者也將成為販賣者的教唆犯而入罪。而如果將為制假者提供具體內(nèi)容，如虛假證明文件中的資產(chǎn)狀況，或者提供真實(shí)樣本作為制假參照物視為幫助犯，則在需要填寫特定內(nèi)容的偽造罪名，比如提供虛假證明文件罪、偽造增值稅專用發(fā)票罪、非法制造發(fā)票罪等當(dāng)中，所有提供內(nèi)容信息的購買人都可以視為偽造或提供者的幫助犯。這樣的司法認(rèn)定邏輯無疑是荒謬的，也將導(dǎo)致罪名適用上的混亂。

其次，刑法修正案（八）之所以將持有偽造的發(fā)票入刑，正是出于之前的刑法僅規(guī)定了制造、銷售發(fā)票為犯罪行為，而對購買、持有發(fā)票的行為未作規(guī)定，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)在查獲假發(fā)票儲藏窩點(diǎn)后，因無法獲取出售發(fā)票的證據(jù)，而不能對行為人進(jìn)行打擊處理的尷尬局面。如果上述共犯邏輯成立的話，則刑法修正案（八）的罪名增設(shè)就是多此一舉。此外，2001年兩高《關(guān)于辦理偽造、販賣偽造的高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》規(guī)定：“對于偽造高等院校印章制作學(xué)歷、學(xué)位證明的行為，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第二百八十條第二款的規(guī)定，以偽造事業(yè)單位印章罪處罰。明知是偽造高等院校印章制作的學(xué)歷、學(xué)位證明而販賣者，以偽造事業(yè)單位印章罪的共犯論處?！痹摻忉屛磳①徺I假文憑者納入共同犯罪中，因此也才會有實(shí)踐中推動購買假文憑入刑者的呼聲出現(xiàn)。如果以購買假文憑者向制假者提供姓名、學(xué)校信息，因而構(gòu)成幫助犯這樣的司法認(rèn)定邏輯，那顯然不需要通過立法來解決，司法就足以解決一切問題了。

四、應(yīng)當(dāng)如何理解嫌疑人的行為性質(zhì)以及本案需要思考的問題

嫌疑人所在企業(yè)為一般納稅人，根據(jù)稅務(wù)制度要求，只要有營業(yè)利潤就必須納稅。嫌疑人向客戶提供不含稅價格的商品以取得競爭優(yōu)勢，同時以不開具發(fā)票的方式規(guī)避稅務(wù)監(jiān)管，隱瞞企業(yè)利潤，其行為性質(zhì)屬于違反稅收行政管理法規(guī)的偷逃稅款行為，但因不符合刑法第二百零一條第四款的前置條件，故不構(gòu)成逃稅罪。

順帶提一下，刑法第二百零五條之一規(guī)定的虛開發(fā)票罪，是指開具內(nèi)容不真實(shí)的發(fā)票。該罪中的發(fā)票應(yīng)指真發(fā)票，虛開假發(fā)票的行為已經(jīng)被非法制造發(fā)票罪所涵蓋。本案因存在真實(shí)交易，故并不符合虛開的定義。

刑事司法人員往往并不熟悉企業(yè)經(jīng)營等民商事活動中存在的現(xiàn)狀與問題，因而對本案所反映出來的情況就未必會往更深層次去思考。辯護(hù)人就想圍繞一個問題，假發(fā)票究竟有什么用，稍作一些解析，以便讓辦案人員考慮一下證據(jù)背后是否還有其他的可能性。

首先，普通發(fā)票作為收付憑證，其主要用途在于企業(yè)做賬。在正常的企業(yè)采購過程中，供需雙方訂立合同，然后由供方提供含稅價商品并開具發(fā)票，需方收取商品并根據(jù)發(fā)票金額支付貨款，最后供需雙方分別納稅。按照現(xiàn)有證據(jù)中受票方企業(yè)相關(guān)人員的證言，本案似乎屬于這種情形，并且供方為了逃稅而向需方提供了假發(fā)票，這些假發(fā)票經(jīng)過受票方財(cái)務(wù)人員的檢驗(yàn)，未發(fā)現(xiàn)為假。然而，稍微了解稅務(wù)知識便會發(fā)現(xiàn)這一說法有明顯破綻：因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)當(dāng)中檢驗(yàn)發(fā)票真?zhèn)蔚氖侄螛O為簡單，只要登錄稅務(wù)網(wǎng)站輸入發(fā)票代碼及發(fā)票號碼即可識別，對于受票方而言，如果說未經(jīng)查驗(yàn)倒能說得通，但說經(jīng)過查驗(yàn)未發(fā)現(xiàn)真?zhèn)蝿t違背常識，何況發(fā)票數(shù)量如此之多。

其次，除了以上情形外，在競爭環(huán)境下，交易會出現(xiàn)另外兩種情形：

1）供需雙方約定以不含稅的價格進(jìn)行交易，供方無需開具發(fā)票，從而以逃稅的方式避免因降價造成的利潤下降，需方則降低成本、增加利潤。在這種情形下，不僅需方不可能會以供方提供發(fā)票作為支付條件，而且連法院判決也普遍認(rèn)為因開具發(fā)票產(chǎn)生的稅款應(yīng)由需方承擔(dān)。因此，如果嫌疑人所說的是以不含稅價格向客戶供貨屬實(shí)，則相關(guān)企業(yè)的財(cái)務(wù)和采購人員關(guān)于要求供方提供發(fā)票才能付款的說法就明顯違背了常情。

2）供方為了獲取業(yè)務(wù)而與需方企業(yè)負(fù)責(zé)采購的人員商定，合同價為含稅價，但實(shí)際上供方僅收取不含稅的價款，采購員向本單位提供含稅假發(fā)票，賺取價差。在這種情形下，供方利潤沒有提高，但爭取到了業(yè)務(wù)；需方企業(yè)人員則通過假發(fā)票來從中漁利。這種情況中需方相關(guān)人員對于發(fā)票真假必然是知情的，但因害怕受到職務(wù)侵占追究而不會輕易承認(rèn)實(shí)情。

無論本案屬于以上三種情形中的哪種，基于交易常識都能發(fā)現(xiàn)，受票單位相關(guān)證人存在虛假作證的可能性較大，案件背后或許另有隱情。

綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為：即便不考慮案件事實(shí)有無查清的問題，單就定性而言，對嫌疑人以持有偽造的發(fā)票罪進(jìn)行追訴，確實(shí)存在商榷之處，辯護(hù)人還查詢到麗水市蓮都區(qū)人民檢察院麗蓮檢刑不訴〔2015〕77號不起訴決定書，案情與本案極為相似，該院以嫌疑人不符合持有偽造的發(fā)票罪的客觀行為要件為由作出絕對不起訴決定。在當(dāng)前，黨中央將服務(wù)非公經(jīng)濟(jì)和依法保護(hù)民營企業(yè)、民營企業(yè)家，作為政法工作重要部署的時代背景下，辯護(hù)人懇請貴院慎重研究本案定性問題，防止對本應(yīng)受行政處罰的企業(yè)過度運(yùn)用刑罰手段。以上意見，敬供參考。謝謝！

此致

辯護(hù)人：        

時間：         

附：不起訴決定書一份；網(wǎng)絡(luò)文章兩份。