原文首發(fā)：http://www./peichang/20190704237.html

【摘要】

計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品開發(fā)投資大，時(shí)間長，易被侵權(quán)人任意大量復(fù)制，廉價(jià)銷售，并且計(jì)算侵權(quán)人非法所得十分困難，在我國目前軟件市場上銷售不開發(fā)票，購硬件隨機(jī)搭送軟件、贈(zèng)與、互相交換等現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)，法院要查清非法利潤費(fèi)時(shí)費(fèi)力難度大。侵權(quán)人一般是廉價(jià)銷售，其非法利潤并非等于權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失。更主要的是如果法院只判令侵權(quán)人交出非法獲利部分，其根本利益沒有受到絲毫影響，造成侵權(quán)人被發(fā)現(xiàn)侵權(quán)就吐出利潤，發(fā)現(xiàn)不了就占便宜的心理狀態(tài)，這豈不在客觀上放縱侵權(quán)，如何談得上是對計(jì)算機(jī)軟件專用權(quán)的保護(hù)呢？

本文以北京市海淀區(qū)人民法院審理的北京市海淀區(qū)微宏電腦軟件研究所（以下簡稱“微宏”）訴北京中科”遠(yuǎn)望”技術(shù)公司（以下簡稱““遠(yuǎn)望””）軟件著作權(quán)侵權(quán)一案為例，對軟件著作權(quán)侵權(quán)之損害賠償問題進(jìn)行淺要探討。

【基本案情】

“微宏”于1991年初，開始投資7萬元，投入約兩人每年，用以開發(fā)反編譯軟件，并于同年10月底開發(fā)出名為“unfox2.1反編譯博士v2.1”的軟件（以下簡稱“unfox”）。其主要功能是將foxBASE數(shù)據(jù)庫語言應(yīng)用程序的目標(biāo)代碼經(jīng)反編譯生成foxBASE的源程序。也就是說，該軟件是MFosplus/FoxplusV2.1及以下版本應(yīng)用程序的反編譯系統(tǒng)工具，它可以將FOX程序快速反編譯，直接生成與源程序完全一致的PRG源程序文本，該軟件具有操作簡單、適應(yīng)性強(qiáng)、源碼一致的特點(diǎn)。

當(dāng)時(shí)很多數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)都是用FoxBASE軟件開發(fā)的，在使用FoxBASE軟件時(shí)，程序員可能不小心丟失軟件的源程序，可能要排除現(xiàn)有的FoxBASE軟件中的錯(cuò)誤，也可能要對現(xiàn)有FoxBASE軟件進(jìn)行完善并增加功能，在這些情況下都可以使用unfox反編譯軟件直接得到源程序。以避免花費(fèi)很多時(shí)間和精力去重新編制有關(guān)程序。因此unfox具有很好的應(yīng)用前景。

為了有效的保護(hù)自己的軟件著作權(quán)，“微宏”在中國軟件登記中心正式受理軟件著作權(quán)登記后及時(shí)去辦理了unfox軟件著作權(quán)登記，并于1992年6月15日獲得批準(zhǔn)，6月16日領(lǐng)取了軟件著作權(quán)登記證書。在6月16日出版的《中國計(jì)算機(jī)報(bào)》第5版刊登了中華人民共和國機(jī)械電子工業(yè)部計(jì)算機(jī)軟件登記辦公室的《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記公告》（公告日：1992年6月15日）。unfox軟件的保護(hù)期應(yīng)到2015年12月31日截止。

“微宏”自1991年11月起以每份400元左右的價(jià)格面向社會銷售，經(jīng)過加密防復(fù)制處理的unfox軟件，由于該軟件的良好性能和“微宏”的大力宣傳，該軟件的銷售情況逐月看好，最多時(shí)一個(gè)月售出30份。

但是，從1992年9月起，“微宏”在市面上發(fā)現(xiàn)未經(jīng)加密的同一軟件在銷售；同時(shí)發(fā)現(xiàn)9月份在北京國際展覽中心召開的全國計(jì)算機(jī)展覽交易會上，有人大量散發(fā)印有unfox軟件的報(bào)價(jià)單。后調(diào)查證實(shí)是“遠(yuǎn)望”所屬”黑馬”產(chǎn)品部（以下簡稱“黑馬”）在公開宣傳銷售未加密的unfox軟件。“黑馬”用價(jià)值5元左右的黑白軟盤現(xiàn)場復(fù)制被解密的unfox軟件，然后以380元價(jià)格出售。此后“微宏”的UN fox軟件銷量明顯減少?！拔⒑辍币庾R到自己的unfox軟件著作權(quán)已被侵害，于是“微宏”狀告到北京市海淀區(qū)法院，法院明示當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。

于是，在1992年9月28日，“微宏”委托北京市海淀區(qū)公證處派出兩名公證員匿名從“黑馬”處以380元價(jià)格購買了一份UNfox軟件，并由該公證處作為證據(jù)保全。另外，1992年11月9日，“微宏”的律師會同海淀區(qū)公證處的公證員一道以普通客戶身份從“黑馬”處以340元價(jià)格購買了一份UN fox軟件，并要求在發(fā)票上寫上“UNfox……”。

隨后，“微宏”于1992年11月中旬向海淀區(qū)法院正式起訴，認(rèn)為“遠(yuǎn)望”的行為已違反軟件保護(hù)條例第30條第1款第（一）、（六）、（七）、（八）項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵害，要求法律保護(hù)其合法權(quán)益。海淀區(qū)法院受理了此案。

原告“微宏”的訴訟請求如下（這里包含1993年2月19日微宏向法院提交的變更訴訟請求中的內(nèi)容）：

一、停止侵害銷毀現(xiàn)有侵權(quán)軟件；

二、停止在宣傳品中繼續(xù)登載反編譯軟件，并公開在至少兩份全國性報(bào)紙（一家綜合性報(bào)紙，一家專業(yè)性報(bào)紙）上道歉，自行負(fù)擔(dān)費(fèi)用；

三、賠償已發(fā)生的銷售損失29323元；

四、賠償在軟件經(jīng)濟(jì)周期內(nèi)的銷售損失156734.99元；

五、責(zé)令被告以自己的費(fèi)用負(fù)擔(dān)銷毀侵權(quán)軟件及其他持有的侵權(quán)軟件（自被告處獲得）；

六、由被告承擔(dān)本案的訴訟、公證、取證、查賬、鑒定、律師支費(fèi)用共14551.16元；

七、從現(xiàn)在開始到本案判決生效期間可能發(fā)生的其他損失由被告承擔(dān)。

【法院裁判】

一，被告自本判決生效之日起停止復(fù)制銷售“unfox2.1反編譯博士v2.1”計(jì)算機(jī)軟件；

二，被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失費(fèi)46000元，于判決生效后10日內(nèi)付清。預(yù)期支付，按每日3/萬支付滯納金；

三，被告于判決生效后30日內(nèi)，在《中國計(jì)算機(jī)報(bào)》一版位置，刊登經(jīng)本院審核的啟事，向原告賠禮道歉；

四，技術(shù)鑒定費(fèi)5000元，審計(jì)鑒定費(fèi)2000元，共7000元，由被告負(fù)擔(dān)（于判決生效后7日內(nèi)交納）

五，駁回原告其他訴訟請求，訴訟費(fèi)5230.16元，由原告負(fù)擔(dān)3381.16元（已交納），由被告負(fù)擔(dān)1850元（于判決生效7日內(nèi)交納）。

海淀區(qū)法院同時(shí)還宣讀了民事訴訟裁決書：對”遠(yuǎn)望”罰款1萬元。

當(dāng)事人在判決書送達(dá)之日內(nèi)15日內(nèi)都沒有上訴，被告履行了法院的判決和裁決。

【評析】

本案中顯然僅涉及財(cái)產(chǎn)損害，而且這里的財(cái)產(chǎn)是無形財(cái)產(chǎn)。

在本案中，對軟件著作權(quán)侵犯所產(chǎn)生的損害事實(shí)主要表現(xiàn)為：軟件著作權(quán)人因軟件的利用所應(yīng)得到的報(bào)酬受到了損害。

從本案所能查明的事實(shí)看，遠(yuǎn)望（這里及以下侵權(quán)主體仍稱遠(yuǎn)望，這是依據(jù)法院的認(rèn)定，并不代表作者的觀點(diǎn)）只復(fù)制銷售了2份unfox軟件，也就是微宏先后通過公證處和律師從黑馬購買的那兩份，價(jià)格分別為380元盒340元，合計(jì)720元。沒有證據(jù)能夠說明遠(yuǎn)望復(fù)制銷售了3份以上的unfox軟件。

那么，微宏的損失是否就是這720元呢？

原告認(rèn)為，被告應(yīng)賠償原告現(xiàn)有損失和將有損失共計(jì)186057.99元人民幣。原告在最初起訴時(shí)，要求被告賠償5萬人民幣。到1993年2余萬19日，原告又向法院遞交了變更訴訟請求，將索賠金額提高。對此原告代理人指出：原定的要求賠償5萬元是根據(jù)當(dāng)時(shí)收集到的有關(guān)票據(jù)作出的決定，本意是盡快阻止遠(yuǎn)望的侵權(quán)行為。但是后來經(jīng)過認(rèn)真的財(cái)務(wù)核算以及對未來市場的預(yù)測，認(rèn)為以前的索賠不符合實(shí)際，因此變更為現(xiàn)在的18萬多人民幣。原告指出索賠金額18萬多元的構(gòu)成如下：（1）已發(fā)生的銷售損失：29323元，按照開發(fā)成本+廣告費(fèi)用-已收取的銷售利潤計(jì)算；（2）將發(fā)生的銷售損失：43740元/年*3.583年，按照（被侵權(quán)前月均銷量-被侵權(quán)后月均銷量）*每套軟件利潤*今后軟件市場壽命年數(shù)計(jì)算；（3）訴訟費(fèi)用11330元，為案件受理費(fèi)+鑒定費(fèi)。（第（3）項(xiàng)在18萬多元之外）。原告認(rèn)為，被告銷售解密的unfox軟件，致使該軟件在市場上無密可保，因而主張被告賠償軟件全部生命周期（5年）內(nèi)的經(jīng)濟(jì)效益。

對此，被告代理人認(rèn)為：

（1）黑馬只復(fù)制銷售unfox軟件兩套，又均被微宏購買，客觀上黑馬的行為并未影響到市場對微宏軟件的需求。而微宏提出的已發(fā)生的損失，是因?yàn)樗麄兛紤]到會計(jì)財(cái)務(wù)統(tǒng)計(jì)上銷售量在下降。那么，這種銷售額的下降到底是什么原因內(nèi)？因?yàn)橛邢喈?dāng)著名的大公司也在銷售同一類的軟件，也有在產(chǎn)品質(zhì)量上受到?jīng)_擊的因素，但絕不像原告所說的那樣市場的變化完全是由于被告侵權(quán)所造成的。

（2）黑馬未經(jīng)授權(quán)復(fù)制銷售unfox軟件行為已經(jīng)在終止，微宏已經(jīng)全部控制了黑馬未經(jīng)授權(quán)復(fù)制銷售的unfox軟件，微宏仍以可能發(fā)生的損失為由而要求賠償是沒有法律依據(jù)的。

（3）微宏將unfox軟件著作權(quán)的開發(fā)費(fèi)計(jì)算到賠償費(fèi)中是錯(cuò)誤的。眾所周知，著作創(chuàng)作費(fèi)是著作權(quán)人應(yīng)有的前期指出，而未經(jīng)著作權(quán)人許可而使用著作的行為僅僅是侵害了著作權(quán)中的使用權(quán)。這種未經(jīng)許可而使用的行為，不會也不可能造成著作權(quán)人的著作權(quán)滅失或消亡。所以說微宏的著作權(quán)是完好的。因此，微宏在uunfox軟件著作權(quán)沒有滅失和消亡的情況下，要求賠償著作的創(chuàng)作費(fèi)、前期投資是不合理的。這是要求對一項(xiàng)未發(fā)生的損失進(jìn)行賠償。

被告只認(rèn)可賠償原告720元，因?yàn)檫@720元是侵權(quán)人因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的收入，這些收入就是原告的實(shí)際損失；賠償了兩份軟件的貸款720元，就等于賠償了原告的全部經(jīng)濟(jì)損失。

本案審判長認(rèn)為：原告的觀點(diǎn)雖然考慮到了軟件產(chǎn)品的市場周期并側(cè)重解密軟件在社會上擴(kuò)散給權(quán)利人造成的經(jīng)濟(jì)損失，但忽略了計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)國家的軟件產(chǎn)品市場周期預(yù)測并非適應(yīng)我國軟件產(chǎn)品市場，以此估算損失不科學(xué)。另外，對計(jì)算機(jī)軟件作品的保護(hù)主要依靠法律，而非只靠高智慧的加密程序，一人侵權(quán)不等于人人侵權(quán)，即使今后又有人侵權(quán)，原告仍可以收集證據(jù)，提起新的請求賠償訴訟。因此，在法院下達(dá)永久禁令及判決侵權(quán)人停止侵害后仍讓侵權(quán)人支付被侵權(quán)人今后幾年預(yù)計(jì)銷售軟件的全部收益顯然是不合理的。這種主張不應(yīng)得到法院的支持。

本案審判長認(rèn)為：被告遠(yuǎn)望的理由在商標(biāo)法中能找到根據(jù)。我國商標(biāo)法第39條規(guī)定（現(xiàn)已修改，根據(jù)2019年新修訂的商標(biāo)法對應(yīng)為第六十三條），“……賠償被侵權(quán)人的損失，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失。”但是我國著作權(quán)法和計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例中未對賠償額予以規(guī)定。是因?yàn)橛?jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)有其獨(dú)有特點(diǎn)。計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品開發(fā)投資大，時(shí)間長，易被侵權(quán)人任意大量復(fù)制，廉價(jià)銷售，并且計(jì)算侵權(quán)人非法所得十分困難，在我國目前軟件市場上銷售不開發(fā)票，購硬件隨機(jī)搭送軟件、贈(zèng)與、互相交換等現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)，法院要查清非法利潤費(fèi)時(shí)費(fèi)力難度大。侵權(quán)人一般是廉價(jià)銷售，其非法利潤并非等于權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失。更主要的是如果法院只判令侵權(quán)人交出非法獲利部分，其根本利益沒有受到絲毫影響，造成侵權(quán)人被發(fā)現(xiàn)侵權(quán)就吐出利潤，發(fā)現(xiàn)不了就占便宜的心理狀態(tài)，這豈不在客觀上放縱侵權(quán)，如何談得上是對計(jì)算機(jī)軟件專用權(quán)的保護(hù)呢？因此，被告的主張法院不應(yīng)采納。

那么，什么數(shù)額才能客觀的表明原告的實(shí)際損失呢？本案審判長指出：應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)行為開始時(shí)至法院判決停止侵害日期之間原告軟件銷量減少（所造成的）利潤損失。原告銷售unfox軟件的曲線變化，能客觀反映該軟件的實(shí)際銷售情況。法院在審理中委托審計(jì)事務(wù)所對微宏unfox軟件的銷售量進(jìn)行了審計(jì)鑒定，結(jié)果原告unfox軟件月銷量上升趨勢至1992年9月后驟然銳減，與被告侵權(quán)日相符，故法院以原告月銷量最高值33盤為參數(shù)，推定自1992年10月至判決日1993年2月23日每月平均銷售量為33盤，減去此期間的實(shí)際銷量，之差為原告減少的銷量，即115盤，將此數(shù)與單盤利潤400元相乘：400×115=46000元，這樣，原告unfox軟件因被侵權(quán)的損失就計(jì)算出來了。

筆者認(rèn)為法院對本案賠償額的計(jì)算方法是合理的，上述計(jì)算方法要點(diǎn)如下：

（1）認(rèn)為發(fā)達(dá)國家的軟件生命周期預(yù)測并不適應(yīng)我國軟件市場，不主張按全部生命周期為依據(jù)計(jì)算軟件的可得經(jīng)濟(jì)利益；

（2）不認(rèn)為加密軟件被解密擴(kuò)散后就必然導(dǎo)致人人侵權(quán)；不主張讓侵權(quán)人對其停止侵害后軟件的預(yù)計(jì)銷售收益進(jìn)行賠償；

（3）認(rèn)為軟件版權(quán)侵權(quán)人的非法利潤并不等于（通常小于）權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失，不主張以侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲利潤為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算賠償金額；

（4）主張以被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失為計(jì)算賠償金額的標(biāo)準(zhǔn)，此即損賠相當(dāng)原則；

（5）主張?jiān)谟?jì)算賠償金額時(shí)應(yīng)能觸動(dòng)侵權(quán)者的根本利益，使之不敢侵權(quán)，即體現(xiàn)對侵權(quán)行為的震懾作用。

本法的實(shí)質(zhì)是考慮原告軟件銷售量的減少，以此為基礎(chǔ)計(jì)算原告所損失的全部利潤。