一、尋找法律概念的最小公分母

二、霍菲爾德概念矩陣

（一）具體介紹

（二）關(guān)聯(lián)關(guān)系

（三）否定關(guān)系

（四）矛盾關(guān)系？

三、案例研習(xí)

（一）代理關(guān)系

（二）訴訟時(shí)效屆滿

（三）Power與Duty

（四）要約與承諾

（五）承兌

（六）行政許可

（七）負(fù)擔(dān)行為與處分行為

四、從自然狀態(tài)到法律狀態(tài)

好，我們上課，法學(xué)方法論后面由我來(lái)講解，我們這6周主要是分析法學(xué)的方法來(lái)研究法律關(guān)系。法律關(guān)系是法學(xué)和其他學(xué)科不同的一種描述研究對(duì)象的特殊話語(yǔ)，自然科學(xué)在描述世界的時(shí)候，每個(gè)學(xué)科都有不同方法，物理學(xué)是原子、分子、化學(xué)成分，都是描述事實(shí)的學(xué)科，法學(xué)不一樣，是規(guī)范學(xué)科。所謂規(guī)范學(xué)科，描述的是“應(yīng)當(dāng)”，“應(yīng)當(dāng)”有自己特殊的語(yǔ)言，這種語(yǔ)言的核心就是法律關(guān)系，法律關(guān)系又包含：每個(gè)法律關(guān)系至少2個(gè)主體構(gòu)成。比如一個(gè)債，甲對(duì)乙有債權(quán)，乙有債務(wù)，就形成了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以每一個(gè)法律關(guān)系至少有兩個(gè)概念，這個(gè)特殊的話語(yǔ)，使得我們產(chǎn)生一種問(wèn)題：在復(fù)雜的法律關(guān)系背后，是否存在法律關(guān)系的元形式？比如我們學(xué)民法的時(shí)候會(huì)碰到復(fù)雜概念：他物權(quán)、用益物權(quán)、所有權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)里面有專利權(quán)、著作權(quán)，他們都是法律關(guān)系構(gòu)成的，但是都是復(fù)合型法律關(guān)系。比如所有權(quán)，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，所有人對(duì)物擁有很多法律關(guān)系，很多權(quán)利——我是電腦的所有者，按照民法傳統(tǒng)理論的話，我對(duì)電腦至少有以下權(quán)利：第一，我可以要求所有的人不要侵害這個(gè)電腦，不要占有這個(gè)電腦，這就是物上請(qǐng)求權(quán)，第二，我可以自由使用，第三，我可以處分，第四，我可以對(duì)抗第三人，其他人處分我的電腦，處分不會(huì)對(duì)我產(chǎn)生效力，所以我一下可以列舉出這么四種，專利、著作、商標(biāo)也是一樣。

我們產(chǎn)生的問(wèn)題是：都是復(fù)合型法律關(guān)系構(gòu)成的，那是否可以化約為最基本的法律關(guān)系呢？是否可以解構(gòu)呢？剛剛所有權(quán)已經(jīng)解構(gòu)了，如果要解構(gòu)，又產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題：法律關(guān)系最基本的形式會(huì)有哪幾種呢？這就是元形式。這個(gè)元形式數(shù)量有多少？他到底是什么形式呢？如果你要問(wèn)這個(gè)問(wèn)題的話，這個(gè)學(xué)問(wèn)就產(chǎn)生了：法律關(guān)系的元形式。數(shù)量是2種3種還是4種8種還是16種呢？每一種元形式和元形式之間的差異是什么呢？每一種元形式內(nèi)容是什么呢？所以這種方法簡(jiǎn)單說(shuō)就是一種結(jié)構(gòu)，追溯到最基本最小單元的元形式的方法，和自然科學(xué)很像，比如我們學(xué)物理學(xué)會(huì)把物質(zhì)追溯到原子，化學(xué)我們會(huì)把物質(zhì)追溯到化學(xué)元素，100多種化學(xué)元素可以構(gòu)成世界上紛繁復(fù)雜的化學(xué)物質(zhì)。

分析法學(xué)對(duì)概念的研究本質(zhì)上就是這種方法——法律關(guān)系的元形式，這種方法在法學(xué)思想發(fā)展的歷史上很多法學(xué)家都在研究，早在羅馬法，之后的注釋法學(xué)派、評(píng)論法學(xué)派、理論法學(xué)派，德國(guó)的潘德克頓法學(xué)派、概念法學(xué)派，英國(guó)以?shī)W斯汀為代表的分析法學(xué)派，美國(guó)以霍菲爾德為代表的概念分析法學(xué)派都在分析這個(gè)問(wèn)題，有許多法學(xué)家都發(fā)現(xiàn)了法律關(guān)系的不同形式，或者叫權(quán)利的不同形式，權(quán)利和法律關(guān)系是不同問(wèn)題的兩個(gè)方面，一種法律關(guān)系必然有一個(gè)權(quán)利，因?yàn)楸厝簧婕?個(gè)主體，優(yōu)勢(shì)地位擁有權(quán)利，劣勢(shì)地位就是法律負(fù)擔(dān)，比如債權(quán)人和債務(wù)人。所以每個(gè)法律關(guān)系都包含權(quán)利，所以當(dāng)我們說(shuō)法律關(guān)系的元形式的時(shí)候，其實(shí)也在問(wèn)權(quán)利的元形式，許多法學(xué)家發(fā)現(xiàn)了權(quán)利的形式，比如邊沁。他認(rèn)為第一種權(quán)利是常見的，比如right，我有權(quán)要求別人做某事，也可以稱之為Claim，而你必須做某事，我有R要求你清償，你就有Duty向我清償100W，我發(fā)現(xiàn)我擁有的權(quán)利可以稱之為R或者叫C，用民法術(shù)語(yǔ)就是請(qǐng)求權(quán)。我們發(fā)現(xiàn)還有一種權(quán)利和他不一樣，比如我有自由在小月河畔散步——liberty/freedom，你會(huì)發(fā)現(xiàn)這種liberty/freedom和剛才談到的R、C不一樣。溫德夏特也發(fā)現(xiàn)了，說(shuō)這種請(qǐng)求的C和散步的自由是兩種不同的權(quán)利行使，可以作為法律關(guān)系元形式或者權(quán)利元形式的第一種類型和第二種類型，之后他們發(fā)現(xiàn)了第三種類型——Power，P就是我有權(quán)力以自己的意思表示為你創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，最典型的就是在代理中，代理人是可以通過(guò)自己的意思表示為被代理人創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，這個(gè)時(shí)候代理人享有的權(quán)力和我剛才說(shuō)的C、PR一樣嗎？又不一樣，因?yàn)槟銜?huì)發(fā)現(xiàn)，這個(gè)時(shí)候，你作為代理人擁有的權(quán)力——P，以自己的意思表示為他人創(chuàng)設(shè)、變更、消滅法律關(guān)系的一種法律上的能力。但是這三種很早就發(fā)現(xiàn)了，問(wèn)題是，法律關(guān)系的元形式背后就是零散的三種嗎？這個(gè)問(wèn)題到了霍菲爾德就得到了徹底的解決，所以我們今后的六周我們就以美國(guó)分析法學(xué)家霍菲爾德的理論建構(gòu)我們法律關(guān)系的元形式，并且以元形式理論（概念矩陣）分析我們各個(gè)部門法中遇到的復(fù)雜權(quán)利現(xiàn)象，并且化解為法律關(guān)系的元形式，要求大家把大家部門法中遇到的權(quán)利現(xiàn)象用法律關(guān)系的元形式寫出來(lái)，要求特別精確，不允許用模糊的話語(yǔ)解釋這個(gè)權(quán)利現(xiàn)象，這就是這個(gè)學(xué)科或者這個(gè)學(xué)派的基本初衷。

這套理論最后的集大成者就是霍菲爾德，是在前輩邊沁、奧斯汀英國(guó)兩個(gè)分析法學(xué)家，美國(guó)的Gray，包括德國(guó)的溫德夏特學(xué)派，他在這些前人的基礎(chǔ)上建構(gòu)了一套matters，建構(gòu)了一套概念的矩陣，霍菲爾德是1879年出生于加利福尼亞，是德裔，祖先是德國(guó)人，所以德國(guó)人的思辨能力在他身上表現(xiàn)得淋漓盡致，他大學(xué)是在加利福尼亞大學(xué)伯克利分校，本科讀化學(xué)，因?yàn)槊绹?guó)本科是沒有法學(xué)的，同時(shí)他對(duì)黑格爾哲學(xué)特別感興趣，所以他的這套方法一方面和他學(xué)的化學(xué)有關(guān)系，一方面和黑格爾哲學(xué)有關(guān)，化學(xué)最重要的方法就是分解，把復(fù)雜的化學(xué)物質(zhì)分解為化學(xué)元素，之后，在舊金山做了一年律師，就回到了斯坦福大學(xué)，教法律。1913年1917年發(fā)表了兩篇同名論文：fundamental legal conception applied in legal reason，法律推理中應(yīng)用的基本法律概念，這兩個(gè)論文讓他一舉成名，耶魯大學(xué)法學(xué)雜志上發(fā)表，寄給法學(xué)編輯的時(shí)候，編輯委員會(huì)第一時(shí)間就認(rèn)為是一部不得了的論文，立刻決定刊發(fā)，時(shí)隔四年后發(fā)表同名論文，所以這兩篇論文發(fā)表后在美國(guó)引發(fā)巨大影響。

他的第一篇論文是描述了我們四種基本法律事實(shí)，基本概念，第二篇論文以這個(gè)為基礎(chǔ)分析英美法上的例如財(cái)產(chǎn)法中的對(duì)世權(quán)，fee simple就相當(dāng)于所有權(quán)、救濟(jì)權(quán)等一系列的概念。這兩篇論文使得他在美國(guó)法學(xué)界的地位建立起來(lái)，影響非常大，美國(guó)法學(xué)會(huì)專門召開會(huì)議討論他的兩篇論文。美國(guó)法學(xué)會(huì)，大家知道的，在上個(gè)世紀(jì)組織起草美國(guó)的財(cái)產(chǎn)法重述，law restatement，對(duì)復(fù)雜英美法上判例包含的規(guī)則和法律關(guān)系用法典的形式重新闡釋，所以我們學(xué)的每一個(gè)部門法，在美國(guó)的法學(xué)會(huì)中都有對(duì)應(yīng)的restatement，restatement就采用了霍菲爾德這套術(shù)語(yǔ)，其中充分采用術(shù)語(yǔ)的是美國(guó)法學(xué)會(huì)編纂的財(cái)產(chǎn)法重述restatement of property law，在財(cái)產(chǎn)法重述第一章就列舉了8個(gè)概念，4組法律關(guān)系，就是霍菲爾德的術(shù)語(yǔ)來(lái)描述復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系。霍菲爾德一生在耶魯大學(xué)做法學(xué)教授，到1918年，霍菲爾德不幸去世，1913剛剛發(fā)表第一篇，1917第二篇就去世了，因?yàn)榕龅搅肆餍行愿忻?，全世界死?000萬(wàn)人，包括著名的社會(huì)學(xué)家，馬克思維普。后來(lái)他回到加利福尼亞搶救，換血，但是最終沒有挽救他年輕的生命，他去世的時(shí)候才39歲，終身未娶，孤獨(dú)一人走完一生，但是他學(xué)術(shù)地位就建立起來(lái)了，就憑兩篇論文，耶魯大學(xué)法學(xué)評(píng)論，相當(dāng)于我們北大中外法學(xué)這個(gè)地位，因?yàn)槊绹?guó)沒有全國(guó)的權(quán)威雜志。這兩篇影響很大，但是誰(shuí)都沒想到，這兩篇論文生命力如此旺盛，死去了100年人們還在研究，去年耶魯大學(xué)舉辦了1天半的紀(jì)念霍菲爾德100周年的學(xué)術(shù)大會(huì)，有18個(gè)學(xué)者參加了大會(huì)發(fā)表演講，演講和日程在耶魯大學(xué)法學(xué)院網(wǎng)站上都可以看到，從各個(gè)角度分析霍菲爾德的研究方法。H在新世紀(jì)發(fā)揮了新的意義和影響就在于人工智能，因?yàn)槿斯ぶ悄苁怯糜?jì)算機(jī)語(yǔ)言對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行描述，而計(jì)算機(jī)對(duì)法律關(guān)系描述沒有其他可以借鑒的方法，最好的就是H的這套術(shù)語(yǔ)，所以他發(fā)揮了新的作用。這就是H在AI法律推理中的運(yùn)用，幾篇比較重要的論文。H這套方法本質(zhì)就是碎片化，就是解構(gòu)，就是元形式，化約為基本的形式來(lái)發(fā)現(xiàn)這套話語(yǔ)的本質(zhì)是什么，這套方法有他的哲學(xué)背景。

上個(gè)世紀(jì)流行的是分析哲學(xué)、語(yǔ)言哲學(xué)，這是對(duì)上上個(gè)世紀(jì)德國(guó)形而上學(xué)思辨哲學(xué)的反動(dòng)，上個(gè)世紀(jì)的哲學(xué)就是在語(yǔ)言的角度、邏輯的角度研究概念，這個(gè)邏輯思潮對(duì)法學(xué)的研究非常大，霍菲爾德應(yīng)該把它放在一個(gè)分析哲學(xué)、語(yǔ)言哲學(xué)對(duì)法學(xué)的影響。當(dāng)然H可能說(shuō)，我對(duì)分析哲學(xué)不懂，我只了解黑格爾哲學(xué)，但不管怎么說(shuō)，有這個(gè)大背景，此外還有一種哲學(xué)流派叫現(xiàn)象學(xué)，也可以解釋這套話語(yǔ)。所謂現(xiàn)象學(xué)，就是當(dāng)世界呈現(xiàn)在人們的意識(shí)中，人的意識(shí)不是被動(dòng)呈現(xiàn)的，因?yàn)槿说囊庾R(shí)包含先驗(yàn)的結(jié)構(gòu)，對(duì)世界進(jìn)行反應(yīng)，人的意識(shí)不是白板，康德說(shuō)，人在認(rèn)識(shí)世界有很多先驗(yàn)的概念，比如時(shí)間、偶然性必然性、時(shí)空、數(shù)學(xué)也是。法學(xué)有沒有呢？法學(xué)的先驗(yàn)概念是什么呢？法學(xué)有沒有法律關(guān)系先驗(yàn)的結(jié)構(gòu)呢？這就是現(xiàn)象學(xué)胡塞爾研究的，胡塞爾的兒子就把這套現(xiàn)象學(xué)研究法學(xué)，寫過(guò)幾部著名的著作：法律的先驗(yàn)基礎(chǔ)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的先驗(yàn)結(jié)構(gòu)。這就是哲學(xué)的結(jié)果。

（一）具體介紹

這些背景我們就不多談了，我們下面直接開始介紹霍菲爾德概念的矩陣。有8個(gè)概念，4組法律關(guān)系的形式構(gòu)成的，我把他寫在黑板上。

每2個(gè)概念形成一種法律關(guān)系的形式，第一組是Right、duty，R也可以叫C，第二組是privilege、no-right，第三組是power、liability，第四組是immunity、disability。形成了四種法律關(guān)系，RD是一種關(guān)聯(lián)關(guān)系，correlative，他們共同形成一個(gè)法律關(guān)系，如果在一個(gè)法律關(guān)系中，甲有Claim，相對(duì)方必然有duty，我有債權(quán)的時(shí)候，相對(duì)方有債務(wù)，這就是關(guān)聯(lián)關(guān)系，生活中的父子關(guān)系，父親必然有子女。這四種法律關(guān)系的含義是什么呢？right也叫claim，甲乙關(guān)系中，甲有right要求乙做什么或者不做什么，乙作為相對(duì)方，有duty做什么或者不做什么，比如債權(quán)請(qǐng)求權(quán)、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、納稅的權(quán)利和義務(wù)都是。

第二組是PR、NR，PR我們翻譯為特權(quán)，這里的PR可以用liberty（自由），霍菲爾德之前建議這么起名，其實(shí)本質(zhì)就是no-duty，可以不做什么，比如你欠我100W，但是你清償完了，就變成了noduty，就是PR。相對(duì)方就是no right，我有權(quán)不做什么，那對(duì)應(yīng)的就是你沒有權(quán)利要求我干什么，第二組和自由很相近。

第三組是P、L，就是甲乙之間，甲有權(quán)利可以通過(guò)自己的意思表示為相對(duì)方創(chuàng)設(shè)變更消滅法律關(guān)系，最典型的就是代理人，有P，被代理人是處于輻射狀態(tài)，被輻射的狀態(tài)稱之為L(zhǎng)，責(zé)任，這和我們的責(zé)任不一樣，因?yàn)槲覀兺ǔ５腖是非法活動(dòng)的懲處，而霍菲爾德的是“你的法律關(guān)系受制于他人”，P、L在公法很普遍，比如行政機(jī)關(guān)開具罰單，就是P，立刻產(chǎn)生了你和國(guó)家之間罰款和被罰款的C、D關(guān)系，而這種關(guān)系是什么產(chǎn)生的呢？是警察通過(guò)意思表示、開具罰單這樣一種P的行使產(chǎn)生的。

第四組是I、DIS，其實(shí)是對(duì)P、L的否定，DIS是P的否定，你是我的代理人你有P，但是我現(xiàn)在解除了你資格，你從P變成了no power，no power就是DIS，你被我解除了代理權(quán)，沒權(quán)利為我簽署合同，就是DIS，我們發(fā)現(xiàn)你是非法立法機(jī)關(guān)，你就是DIS/no power，DIS的關(guān)聯(lián)方是immunity，乙的法律關(guān)系就不會(huì)受到甲的影響，所以乙對(duì)甲具有豁免，叫I，這個(gè)I和我們普通法律文獻(xiàn)中用的I又不一樣，我們一般I是指法律責(zé)任的例外，比如主權(quán)豁免，這里的I是他人意圖改變自己法律關(guān)系的行為的豁免，法律關(guān)系不因?yàn)樗艘鈭D改變自己法律關(guān)系的行為而有任何影響。

這就是4組法律關(guān)系的基本形式。

（二）關(guān)聯(lián)關(guān)系

下面我們來(lái)看關(guān)聯(lián)關(guān)系，correlative，任何一個(gè)法律關(guān)系必然是兩個(gè)人之間的，一個(gè)人有權(quán)利，另一個(gè)肯定是負(fù)擔(dān)，我們能舉出例子，一個(gè)人有法律上的利益，比如生命權(quán)，是沒有義務(wù)方嗎？不可能的，權(quán)利這個(gè)概念也是一樣，是關(guān)系概念，必然涉及到2個(gè)人，一方有權(quán)利，一方必然有法律上的負(fù)擔(dān)。這四組法律關(guān)系的關(guān)聯(lián)性，有的我們是很清楚的，比如Claim和duty，債權(quán)人債務(wù)人必然是關(guān)聯(lián)方，但是有的關(guān)聯(lián)性，我們就沒有重視，比如P、L，P、L，我是你的代理人，我有power，那你的地位是什么呢？傳統(tǒng)民法學(xué)怎么描述被代理人的法律地位呢？是義務(wù)嗎，不是，義務(wù)對(duì)應(yīng)的是claim，張俊浩民法學(xué)原理：我們知道權(quán)利關(guān)聯(lián)方是duty，但是令我疑惑的是，我們說(shuō)代理power的時(shí)候，和claim是不一樣的，關(guān)聯(lián)方是什么呢？應(yīng)該是尊重吧？被代理人要尊重代理人的行為。這個(gè)就非?？谡Z(yǔ)化了，霍菲爾德用的是L，在行使P的時(shí)候，另一方面的地位就叫L，受到約束。L還有其他許多法學(xué)家比如研究人類學(xué)的學(xué)者，在耶魯課堂學(xué)到了霍菲爾德這套方法，并用于研究原始人的法律關(guān)系，就提出觀點(diǎn)：相對(duì)于P，L是不是可以用其他詞代替？EXCLUSURE（暴露），仿佛行使P的人在掃射，被代理人就被掃射，因?yàn)槟愕姆申P(guān)系受到他槍炮的影響。但是含義是一樣的，受到別人意圖改變你法律關(guān)系行為的影響。

同樣，P、L，I、DIS都形成了關(guān)聯(lián)關(guān)系

下面我們用具體的例子解釋后三組，比較難理解的就是PR。

要理解PR，第一，我們從日常生活中的自由開始理解，我問(wèn)大家，當(dāng)我說(shuō)：我有自由在小月河散步的時(shí)候，是否必然包含：我有自由不去小月河散步?？梢猿闪?？我接著說(shuō)：我有PR在小月河散步，必然包含我有PR不在小月河散步。這個(gè)包含嗎？是不包含的，原因是PR是對(duì)duty的否定，D+和D-是不一樣的，D+是作為，D-就是不作為，散步就是PR+，不散步就是PR-，請(qǐng)問(wèn)D+和D-在邏輯上是一樣的嗎？不一樣。你有義務(wù)散步和有義務(wù)不散步是一樣的嗎？不一樣，你有散步的義務(wù)，必然包含你有不散步的義務(wù)嗎？不可能，既然PR是對(duì)D+和D-的否定，就分別形成PR+和PR-，那么PR+不包含PR-，是獨(dú)立的。

再問(wèn)：PR是D的否定，當(dāng)否定了D+的時(shí)候，我們就得到了PR，是+還是-呢？比如D+，我有義務(wù)去散步，就變成了我有特權(quán)不去散步——P-，這個(gè)否定的符號(hào)發(fā)生變化不是霍菲爾德發(fā)現(xiàn)的，是英國(guó)劍橋大學(xué)刑法學(xué)教授威廉姆斯發(fā)現(xiàn)的，他在他的論文提到了這個(gè)問(wèn)題：在否定的時(shí)候，PR和D的否定很特殊，D的否定符號(hào)會(huì)發(fā)生變化。

（三）否定關(guān)系

這就涉及到法律關(guān)系第二個(gè)邏輯關(guān)系——相反關(guān)系、否定關(guān)系，opposite，上下是關(guān)聯(lián)關(guān)系，但是斜著的就是相反關(guān)系，其實(shí)就是否定關(guān)系。PR對(duì)D的否定在形式上會(huì)出現(xiàn)細(xì)微差別，而no right和right的否定不會(huì)存在符號(hào)變化，都是+，只有PR、D否定才會(huì)發(fā)生變化，原因就是語(yǔ)言問(wèn)題，如果把PR變?yōu)閚o duty取代，否定完no duty符號(hào)也不會(huì)發(fā)生變化，如果是D+，后面的no duty后面也是+，為什么PR就是-呢？如果是語(yǔ)言問(wèn)題的話，精密的法律關(guān)系在這里就出現(xiàn)瑕疵了。所以PR、D否定會(huì)發(fā)生變化。

我們繼續(xù)分析小月河散步的問(wèn)題。

如果用日常語(yǔ)言表達(dá)：你有自由在小月河散步，必然包含你有自由不在小月河散步，自由必然包括不做，如果你有PR在小月河散步和你有PR不在小月河散步，這兩個(gè)陳述是否必然相互包含？PR+是否必然包含PR-？顯然不是，因?yàn)镻R是對(duì)duty的否定，PR-是對(duì)D+的否定，PR+是對(duì)D-的否定，如果PR+和PR-互相包含的時(shí)候就意味著D+D-相互包含，是矛盾的。我們?nèi)粘Ｉ钪兴f(shuō)的自由，你有自由在小月河散步，表達(dá)是什么呢？我們?nèi)粘５淖杂?，用霍菲爾德的術(shù)語(yǔ)表達(dá)，是2個(gè)PR構(gòu)成的，是PR+和PR-構(gòu)成的，當(dāng)法律賦予某個(gè)人行為PR+和PR-的時(shí)候，這個(gè)人就獲得了法律上的自由。有沒有可能說(shuō)日常語(yǔ)言的自由是1個(gè)PR構(gòu)成的呢？比如我認(rèn)為自由就是PR+構(gòu)成的就夠了，不需要PR-，能不能成立呢？如果是這樣的話必然得出這樣的結(jié)論：自由=PR+。沒有PR-，就必然返還到D，當(dāng)你說(shuō)沒有D的時(shí)候必然跳到PR，這兩個(gè)之間必然二選一（因?yàn)檫@兩個(gè)是矛盾關(guān)系，沒有PR+就必然有D-），當(dāng)你說(shuō)沒有PR-的話，在你的陳述中必然變成了duty+，就矛盾了，所以日常生活中自由=PR+加PR-。

我們繼續(xù)分析，PR和R，PR是否必然包含C/R？霍菲爾德舉例描述兩者的關(guān)系，這就是著名的小蝦沙拉案例，我們民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院同學(xué)的接頭暗號(hào)，畢業(yè)之后小蝦沙拉，你是政法大學(xué)民商院畢業(yè)的吧？

霍菲爾德借用在哈佛讀書的時(shí)候，老師在書上的案例：甲是小蝦沙拉的主人和所有者，對(duì)客人說(shuō)，我允許你們吃我的小蝦沙拉，但是我不答應(yīng)你將小蝦沙拉從冰箱里拿出來(lái)，你一聽就有點(diǎn)毛病，哪有這么請(qǐng)客的，我許可你們吃，但我不答應(yīng)拿出來(lái)給你們吃。

我的問(wèn)題是，請(qǐng)從邏輯分析，是否有矛盾？是否可以共存？分別表明什么樣的法律關(guān)系？第一排第二位男生你來(lái)說(shuō)。

男生：我允許你吃小蝦沙拉我覺得是PR

那這個(gè)PR產(chǎn)生什么后果呢？因?yàn)镻R行使之后有法律關(guān)系作為結(jié)果。

男生：L

L是你要受到我法律關(guān)系的影響，問(wèn)題是產(chǎn)生了什么法律關(guān)系？就是對(duì)你原來(lái)不吃我沙拉的D的否定，因?yàn)樯忱俏业模阅銈兌加蠨不吃，現(xiàn)在D沒有就變成NODUTY/PR，但是第二句話呢？如果我答應(yīng)你出來(lái)吃的話，我對(duì)自己設(shè)定了D，就是為你設(shè)定了R，現(xiàn)在我不答應(yīng)，你依然處于NR的狀態(tài)，這告訴我們，雖然你有PR，但你不一定有C或者R，這和我們?nèi)粘Ｓ^念不一樣，我有自由的時(shí)候當(dāng)然有權(quán)利要求別人不得干預(yù)的權(quán)利。這是我們?nèi)粘Ｓ^念，你有PR散步和你可以C別人不干涉，是可以相互分離的，所以這就是小蝦沙拉這個(gè)案例告訴我們的兩種法律關(guān)系的相互分離和獨(dú)立性（PR和C），PR、C是非常容易被混淆的。英美法官為了說(shuō)明法律關(guān)系都會(huì)使用術(shù)語(yǔ)，比如英國(guó)1995年金絲雀島，有個(gè)公司建立了高塔，擋住了居民收聽BBC信號(hào)，居民就告公司要求拆除，法院駁回了：在法律上你們有接受BBC節(jié)目的PR，但是你們沒有C要求別人不建高塔。所以你只有PR但是你沒有C。這個(gè)例子在物權(quán)法上也可以描述，比如相鄰關(guān)系，我們有接受陽(yáng)光普照的PR，但是你沒有沒有C要求別人不擋呢？這就是個(gè)問(wèn)題了，如果構(gòu)成相鄰關(guān)系，你就有C，如果不構(gòu)成就沒有C，對(duì)不對(duì)？比如你鄰居高樓擋住了陽(yáng)光，法官會(huì)說(shuō)構(gòu)成相鄰關(guān)系要求鄰居拆除高樓，但是如果擋住的是巨型飛機(jī)，從你們房屋上空飛走擋住陽(yáng)光，你有權(quán)利要求他不從這里飛嗎？沒有。所以有沒有C要根據(jù)不同的情況判斷，不能從邏輯上想當(dāng)然，認(rèn)為有PR就有C，所以兩者是相互分離的。

他又舉了一個(gè)例子：憲法規(guī)定，本州企業(yè)有權(quán)利招收只招收不加入公會(huì)的職工。請(qǐng)你用霍菲爾德表述出來(lái)。

男生：憲法上通過(guò)P為公司免除了平等招收員工的義務(wù)

就是把平等招收員工的義務(wù)否定了，就產(chǎn)生了PR，可以有區(qū)別的招工。后來(lái)案例變化了，當(dāng)員工被招聘的時(shí)候，工會(huì)開始拉攏，老板就生氣阻攔，于是案子就訴到法院，老板提出：我要求工會(huì)不得拉攏職工。法院駁回了訴求，請(qǐng)問(wèn)原因是什么？法官說(shuō)：你有PR招收不加入公會(huì)的職員，但是你沒有C要求工會(huì)不招收員工。這就很奇怪了：我有PR，我當(dāng)然可以要求工會(huì)不得干擾啦！但是法官說(shuō)這是錯(cuò)誤的。

前年UBER進(jìn)入美國(guó)的時(shí)候，美國(guó)巡回法庭就受理一個(gè)憲法案件：某一個(gè)州出租車公司起訴本州市政府沒有阻攔UBER進(jìn)入市場(chǎng)，所以政府的不作為違憲。法院?jiǎn)枺呵趾δ闶裁礄?quán)利了？司機(jī)說(shuō)：我們有自由競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利，政府要保障，所以政府要阻止不平等競(jìng)爭(zhēng)的UBER進(jìn)入市場(chǎng)。

法院駁回了訴訟，原因就是，出租車對(duì)憲法公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)利是什么？法官說(shuō)你只有PR，出租車說(shuō)我還有C，我有權(quán)要求政府保障。法官說(shuō)不，你只有PR，你可以自由競(jìng)爭(zhēng)，但是沒權(quán)利要求政府在本案中有duty不讓UBER進(jìn)來(lái)和你一起進(jìn)來(lái)競(jìng)爭(zhēng)。這就是憲法上自由權(quán)的解釋，憲法公民和企業(yè)的自由權(quán)說(shuō)起來(lái)很簡(jiǎn)單，叫自由，其實(shí)是可大可小，分層次分等級(jí)，有最豐滿的自由，也有最薄弱的自由。如果用霍菲爾德的術(shù)語(yǔ)，憲法上的自由可能包含哪種法律關(guān)系？我們以PR、C這兩組來(lái)建構(gòu)。比如結(jié)社自由，如何用PR、C將豐滿的公民在憲法上的結(jié)社自由法律關(guān)系寫出來(lái)？給大家一分鐘時(shí)間。

第一組同學(xué)：PR+（有結(jié)社的PR）也有PR-

為什么有PR-？因?yàn)槿绻话琍R-，又不是空白就必然跳到D+（矛盾關(guān)系必須擇一），當(dāng)你說(shuō)沒有PR-，就必然有D+就必然有結(jié)社的義務(wù)，結(jié)社的義務(wù)就是強(qiáng)制，就是文化大革命，所以應(yīng)該包含PR-。那在C層面呢？第一個(gè)問(wèn)題是最充分的結(jié)社自由包不包含C呢？如果包含，要不要分C+C-呢？首先他包含不包含C-呢？如果C-包含，內(nèi)容是什么呢？——要求政府不得干預(yù)。如果沒有C-就意味著政府有權(quán)干預(yù)，這樣政府就是小蝦沙拉的主人，我許可你結(jié)社，但是我不答應(yīng)我不干擾你，那就驅(qū)散你們了。你結(jié)社合法，但是我驅(qū)散你也是合法的，所以C-是必然包含的，你有PR+PR-還有C-要求政府不得干擾你結(jié)社。是否包含C+呢？一個(gè)充分憲法上的結(jié)社自由如果包含，內(nèi)容是什么呢？

同學(xué)：包含。

C+就是要求政府作為，比如登記，要為我們提供條件，比如英國(guó)海德公園，所以談戀愛也可以要求政府C+，提供條件，甚至我可以要求政府在我游行的時(shí)候出動(dòng)警力幫我維持秩序，所以憲法上的自由用H法律關(guān)系表達(dá)，有4層法律關(guān)系，4層權(quán)利，才構(gòu)成豐滿的憲法權(quán)利，所以這就是美國(guó)對(duì)霍菲爾德理論重視的原因。H在耶魯大學(xué)講課，同學(xué)都不太理解，而且教學(xué)方法有問(wèn)題，要求學(xué)生必須這樣分析，學(xué)生紛紛要求他下課，就離開了耶魯，回到斯坦福，但是有幾個(gè)學(xué)生崇拜：盧埃林、康芒斯，還有一個(gè)研究原始人法的人類社會(huì)學(xué)的學(xué)生，這些學(xué)生很崇拜他，都非常有出息，科賓是英美法合同法大家，盧埃林是美國(guó)商法起草人，康芒斯是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人。學(xué)生告狀到耶魯校長(zhǎng)那里去了，校長(zhǎng)讓H對(duì)學(xué)生好一點(diǎn)，但他也不知道H講的什么，校長(zhǎng)是搞憲法的，問(wèn)兒子：H在課堂上講了什么？

兒子：憲法上的自由法律關(guān)系有C+C-PR+PR-。

哇這個(gè)太amazing了可以幫我們搞清楚憲法自由是什么，所以憲法之訴在美國(guó)常見，法官首先要解釋公民和企業(yè)享有有哪些權(quán)利，所以最好的結(jié)果就是C+-，PR+-，最有爭(zhēng)議的就是在后面的C-C+問(wèn)題上，比如結(jié)社自由有沒有C+，自由競(jìng)爭(zhēng)權(quán)是一種純粹的PR還是包含C呢？言論自由什么情況下包括C，什么時(shí)候沒有C？你可以罵人但是不允許其他人罵人，你用PR+罵人，C+要求政府阻止他罵我，你會(huì)發(fā)現(xiàn)這套結(jié)構(gòu)就成為美國(guó)憲法案件在解釋憲法某種自由權(quán)包含的內(nèi)容和性質(zhì)的很好的分析工具，所以美國(guó)法官判決會(huì)寫PR，沒有C，就是UBER案，這就是霍菲爾德憲法上的運(yùn)用。

PR說(shuō)的比較多，我們繼續(xù)看PR。

（四）矛盾關(guān)系？

我剛才談到邏輯關(guān)系分為否定關(guān)系和關(guān)聯(lián)關(guān)系，但是英國(guó)威廉姆斯（創(chuàng)造+-的人）認(rèn)為還有矛盾關(guān)系，是否成立呢？我們先看矛盾關(guān)系是什么：這個(gè)矩陣分為兩個(gè)組，前面以C為中心，后面以PR為中心，橫著的關(guān)系是矛盾關(guān)系，在一部法律中對(duì)某人行為，如果法律認(rèn)為甲有C，也給了乙PR，這兩者就是矛盾的：比如法律規(guī)定甲有C要求乙還錢，同時(shí)規(guī)定乙有權(quán)利不返還。有的人認(rèn)為多此一舉，為什么呢？這里的矛盾其實(shí)就是否定，他是這么推理的：法律規(guī)定C、PR的時(shí)候，當(dāng)規(guī)定PR的時(shí)候必然有關(guān)聯(lián)方，關(guān)聯(lián)方是NOCLIAM，所以當(dāng)你說(shuō)PR的時(shí)候就是在說(shuō)no C，當(dāng)你在說(shuō)NC的時(shí)候和CLAIM就是否定關(guān)系，你說(shuō)他們是矛盾關(guān)系還不如說(shuō)否定關(guān)系，矛盾關(guān)系就是從否定關(guān)系延伸的，邏輯上不構(gòu)成獨(dú)立的邏輯關(guān)系。而關(guān)聯(lián)關(guān)系相反關(guān)系是獨(dú)立的，本質(zhì)上和否定是重合的，是不同角度的描述而已。矛盾關(guān)系和否定關(guān)系重要，原因在于他們對(duì)于我們建構(gòu)一個(gè)法律沖突的理論提供了基礎(chǔ)模型，我們都會(huì)說(shuō)法律沖突了，但是誰(shuí)能說(shuō)清楚法律沖突在邏輯上的表現(xiàn)形式，相反的表現(xiàn)形式是什么？這些語(yǔ)言不能用日常生活表述，必須上升到精致的邏輯結(jié)構(gòu)來(lái)描述，這樣來(lái)描述，就會(huì)作為邏輯基本概念表述：在法律中規(guī)定針對(duì)同一個(gè)情景、行為、同一個(gè)主體之間，如果一個(gè)或者多個(gè)法律對(duì)他作出不同法律關(guān)系的規(guī)定，如果存在相反關(guān)系/否定關(guān)系/矛盾關(guān)系，就構(gòu)成矛盾，當(dāng)他們構(gòu)成矛盾，就構(gòu)成法律沖突的邏輯結(jié)構(gòu)。最常見的就是法律賦予甲C，另一部法律卻規(guī)定甲NOclaim，這就是矛盾沖突，還有其他表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)給甲，卻給了乙PR，這也是否定。所以矛盾關(guān)系有意義，因?yàn)槭橇硪环N角度描述相反關(guān)系/否定關(guān)系。同樣，在另一個(gè)矩陣也是，法律給甲P，另一個(gè)法否定甲P，認(rèn)為甲是NP，或者矛盾的表現(xiàn)形式表現(xiàn)：法律賦予甲P，但是設(shè)定乙為I。

這都是法律邏輯矛盾，就構(gòu)成邏輯沖突，但是這個(gè)還沒結(jié)束，邏輯結(jié)構(gòu)復(fù)雜性可能超過(guò)我們的想象，這個(gè)問(wèn)題就在霍菲爾德之后討論的法律沖突的另一個(gè)問(wèn)題，大家都知道C、NC、C、PR構(gòu)成沖突，但是法律規(guī)定同樣兩個(gè)主體之間，同樣行為，甲乙之間，如果法律1給乙D+，法律2給乙D-，是否構(gòu)成矛盾/相反？比如乙具有贍養(yǎng)老人的義務(wù)，也規(guī)定具有不贍養(yǎng)老人的義務(wù)，是不是法律沖突？為什么要認(rèn)定沖突呢？因?yàn)橐梅蓻_突的方式，立法上有不同位階，首先要解決什么是沖突。C和NC是沖突，因?yàn)橄嗷シ穸?，C和PR也是沖突，因?yàn)镻R就是NC，現(xiàn)在是D+和D-是不是沖突呢？如果他也是沖突，那么他和C與NC之間的差異在哪里？這就是問(wèn)題。至少可以肯定的是C和NC是自我否定，D+D-不是自我否定，因?yàn)閷?duì)D+的否定只有PR-，不是D-，那D+和D-是什么呢？這就是一個(gè)問(wèn)號(hào)，這個(gè)問(wèn)號(hào)為什么要討論呢？因?yàn)樯婕胺蓻_突的問(wèn)題。法律沖突日常語(yǔ)言都可以理解，但是要變?yōu)檫壿嫿Y(jié)構(gòu)就是個(gè)問(wèn)號(hào)了。當(dāng)法律說(shuō)你有贍養(yǎng)的義務(wù)，你有不贍養(yǎng)的義務(wù)，如果是沖突就按照法律適用的方式，如果不構(gòu)成沖突就變成了自由選擇，選擇一個(gè)就違背另一個(gè)，違背另一個(gè)不意味著沖突。

我們討論第二個(gè)問(wèn)題，關(guān)于沖突、矛盾、否定。一個(gè)行為既可以被設(shè)定為義務(wù)，也可以被設(shè)定為PR，父母離婚后，女兒由母親監(jiān)護(hù)，父親去看女兒，叫探視，在親屬法上，有的法律認(rèn)定為D+，也設(shè)定為PR+，是否構(gòu)成矛盾沖突呢？?jī)烧呤欠窨梢怨泊婺?？PR+否定是D-，而不是D+，所以D+沒有構(gòu)成矛盾、否定，所以兩者可以共存。既可以是義務(wù)，也可以是特權(quán)。這個(gè)是兩個(gè)矩陣中三個(gè)邏輯形式以及法律沖突基本邏輯架構(gòu)，下面我們來(lái)練習(xí)。

第一，代理關(guān)系

至少包含兩層法律關(guān)系，請(qǐng)寫出代理關(guān)系最基本的兩層法律關(guān)系？

第二，訴訟時(shí)效屆滿，甲對(duì)乙的債權(quán)

法律關(guān)系是否發(fā)生變化，請(qǐng)你寫出發(fā)生變化前后是什么？

（一）代理關(guān)系

第一，代理關(guān)系

甲乙之間除了P還是有什么其他法律關(guān)系呢？還有信義義務(wù)，誰(shuí)有duty呢？代理人，被代理人有C要求代理人履行信義義務(wù)，被代理人也有D，比如要支付代理費(fèi)。

所以這兩個(gè)法律關(guān)系是代理的最基本結(jié)構(gòu)，所以在代理當(dāng)中這個(gè)基本結(jié)構(gòu)沒有被發(fā)現(xiàn)的，最早民法典把代理放在合同，后來(lái)發(fā)現(xiàn)代理還有P，所以應(yīng)該放在法律行為中，當(dāng)然側(cè)重點(diǎn)不同，而且這兩個(gè)法律關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)：P產(chǎn)生的法律文書是授權(quán)委托書，D是代理合同產(chǎn)生的，代理人的D就產(chǎn)生了，但是沒有P，P必須要授權(quán)委托書才可以產(chǎn)生。

（二）訴訟時(shí)效屆滿

第二，訴訟時(shí)效屆滿

同學(xué)：屆滿之前，甲對(duì)乙有C，乙對(duì)甲有D+，屆滿之后是NORIGHT和PR

也就是說(shuō)把原來(lái)C和D+否定了，變成了NC和PR-，是對(duì)的嗎？

同學(xué)：對(duì)

時(shí)效屆滿債還在，沒有消滅呀。如果C和D還在，訴訟時(shí)效是不是沒有任何影響呢？訴訟時(shí)效首先有抗辯，能使得法律關(guān)系發(fā)生變化，作為行為肯定是P，在行使的時(shí)候通過(guò)特定行為，所以是PR或者D，抗辯是必然要對(duì)法律關(guān)系發(fā)生變化，如果是對(duì)C和D變化的話，就無(wú)處可逃了，只能是NC和PR-否則往哪里變呢，但問(wèn)題是不變的，因?yàn)閭€在，那么P抗辯到底產(chǎn)生什么影響呢？請(qǐng)把影響說(shuō)出來(lái)。我提示一下，抗辯之后的效果是債權(quán)還在，但是不受到強(qiáng)制力保護(hù)，那么經(jīng)過(guò)抗辯后不再受到國(guó)家強(qiáng)制力保護(hù)，這個(gè)法律關(guān)系是什么？所以這個(gè)第三方就是國(guó)家state。如果引入了國(guó)家，時(shí)效屆滿后他和國(guó)家之間的法律關(guān)系會(huì)發(fā)生什么變化呢？

同學(xué)：豁免I

是對(duì)什么的豁免？

同學(xué)：對(duì)債務(wù)的豁免

如果是對(duì)債務(wù)的豁免，第一你用的豁免是以前的，不是H的豁免，第二如果是H的豁免，那么PR就沒對(duì)他造成任何影響，顯然是不對(duì)的。我再提示一下：如果時(shí)效沒有屆滿的時(shí)候，國(guó)家和甲有關(guān)系，國(guó)家有duty，甲有claim，要求國(guó)家強(qiáng)制力保障債務(wù)實(shí)現(xiàn)，時(shí)效屆滿duty就沒有了，所以D就被否定了，就是PR-，國(guó)家可不可以說(shuō)我有PR-，我也有PR+我愿意保障還是可以保障的。這句話對(duì)嗎？不對(duì)，國(guó)家還有duty-不保護(hù)，屆滿了國(guó)家就不要參與了，我可以C+，國(guó)家也有D-，但是主債務(wù)是沒有任何變化的，對(duì)外圍法律關(guān)系（他們與國(guó)家之間的）。所以用霍菲爾德術(shù)語(yǔ)描述了。

（三）Power與Duty

我們?cè)僦v第三個(gè)案例，關(guān)于P和D之間的關(guān)系，P像老母雞一樣生蛋，因?yàn)樾惺沽司鸵申P(guān)系的蛋，有各種各樣的蛋，4種蛋都可能有：C，PR，小P（代理人向被代理人授權(quán)，授權(quán)是P，被代理人就有了P）

霍菲爾德舉例：18歲以上的白人都有義務(wù)去陪審員。You are to be liable to be陪審員。

Tom接到法院電話，1月1日法院指定他擔(dān)任陪審員.寫出TOM和法院在1.1之前和之后的法律關(guān)系，憲法怎么規(guī)定的？法院指定前是什么法律關(guān)系？指定后是什么？

1月1號(hào)前，根據(jù)憲法規(guī)定，法院有P指定，每一個(gè)18歲以上的白人具有L，法院的P對(duì)他有影響，1月1法院行使P，開始生蛋，蛋就是TOM必須在民案擔(dān)任陪審員，有義務(wù)去擔(dān)任陪審員，這個(gè)時(shí)候就發(fā)現(xiàn)1月1之前是潛在的P和L，1月1行使P，產(chǎn)生法律關(guān)系，法院有權(quán)要求TOM擔(dān)任，更復(fù)雜一點(diǎn)，法院指定的時(shí)候，TOM有義務(wù)，TOM就有了P去裁決案件。

（四）要約與承諾

我們繼續(xù)舉P的案例，合同的成立，甲向乙發(fā)出要約，乙承諾，在成立的過(guò)程中，要約之前，之后，承諾之前之后的法律關(guān)系各是什么？

甲在要約的時(shí)候是不是在行使P呢？如果是，必然要對(duì)前后法律關(guān)系產(chǎn)生變動(dòng)，否則就不叫P，你回答一下，甲發(fā)出了要約，如果是在行使P，產(chǎn)生的法律關(guān)系的變動(dòng)是什么呢？蛋是什么呢？如果作出承諾是不是成立生效了？既然可以通過(guò)承諾生效，那承諾就是P，所以P只有甲發(fā)出offer之后，才有P，所以offer是P，導(dǎo)致乙也有P，通過(guò)承諾使得合同成立生效，甲發(fā)出offer之后還可以撤回和撤銷，從法律關(guān)系的角度來(lái)說(shuō)，是什么情形呢？撤銷是撤銷的什么？你會(huì)發(fā)現(xiàn)，比如撤回offer，這個(gè)時(shí)候乙還沒有P，如果offer生效了使得乙有了P，叫撤銷，所以撤銷針對(duì)的是法律關(guān)系，撤銷必須是乙取得P之后，我們表達(dá)的是撤銷要約，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)撤銷的不是要約，而是P。

還舉了一個(gè)例子，你在街道上給出租車招手，這也是一個(gè)P，你一旦招手就形成了合同關(guān)系，這就是offer和承諾的具體表現(xiàn)形式。

（五）承兌

大家學(xué)習(xí)票據(jù)都知道票據(jù)承兌，如果甲是持票人，乙是銀行，甲去承兌，寫出承兌前后的法律關(guān)系。

鄧鈜升默念：之前甲有P，銀行是L，承兌是P，銀行D+，甲C+

總體上是正確的，但是少了細(xì)節(jié)

甲在提示承兌的時(shí)候是P，把匯票給銀行，P之后銀行也獲得了P，P之后是不是意味著銀行必須支付？沒有，因?yàn)檫€有承兌，對(duì)銀行就是P，銀行可以承兌也可以拒絕，如果銀行承兌了，結(jié)果就是銀行有D，如果拒絕了，銀行就沒有D。為什么可以承兌也可以不承兌了，因?yàn)镻下面銀行有PR+和PR-，對(duì)于承兌和不承兌，如果PR+就產(chǎn)生了付款義務(wù)，這就是匯票承兌的法律關(guān)系。

我們發(fā)現(xiàn)P很有意思，行使P可以在PR基礎(chǔ)上行使，也可以在D基礎(chǔ)上行使P，這里就會(huì)出現(xiàn)組合問(wèn)題。

（六）行政許可

下面我們繼續(xù)分析，在政府審批行政許可的問(wèn)題上。比如公司設(shè)立有兩種立法，第一是審批制，有巨大的自由裁量權(quán)，第二是準(zhǔn)則制度，只要符合條件就必須批準(zhǔn)，請(qǐng)寫出，參照你我剛才對(duì)PR和P的分析，請(qǐng)寫出準(zhǔn)則制、審批制政府行使P的時(shí)候的法律關(guān)系，至少2層，第一層是P，第二層大家來(lái)寫。

準(zhǔn)則制：P是在D基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，只要符合條件，你必須要批準(zhǔn)，批準(zhǔn)之后就C、D關(guān)系

審批制：審批制P是在PR基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，可以P+P-

批準(zhǔn)之后就取得法人資格

女：對(duì)，政府登記

回答的很好，如果是準(zhǔn)則制，就是行使P的時(shí)候，同時(shí)是有D的，必須要批準(zhǔn)，而審批制，P是建立在PR+和PR-的，可以+可以-，這就是兩者的差異。

我們繼續(xù)討論P(yáng)。

P背后可以有D，也可以有PR，如果是D，就有可能我在行使P的時(shí)候違反了D，我有義務(wù)批我就是不批，或者我有義務(wù)不批準(zhǔn)但是批，問(wèn)題就是，違反了P下面的D的時(shí)候，P是否有效呢？這個(gè)問(wèn)題比較復(fù)雜，我們舉例，比如知識(shí)產(chǎn)權(quán)，甲作為專利所有人向乙作出排他許可承諾，獨(dú)家許可給你，不給他人，合同約定甲有D不許可其他人，但是第二天甲立刻許可了，這個(gè)時(shí)候會(huì)發(fā)現(xiàn)P違反了D，請(qǐng)問(wèn)甲向丙許可的P有無(wú)效力？有效，因P是法律規(guī)定，duty是合同，一個(gè)合同是不能變更法律規(guī)定。如果排他性許可有法律明確規(guī)定：排他許可不得再許可，這個(gè)時(shí)候可能就變化，使得P無(wú)效，這也是為什么純粹合同無(wú)法創(chuàng)設(shè)排他許可的。

我們通過(guò)P回到民法上的法律行為，因?yàn)槎际荘，擴(kuò)大一點(diǎn)就是準(zhǔn)法律行為，法律行為作為P是可以分類的，誰(shuí)能寫出，法律行為作為P，如果分為三類，你們覺得三類P的差異是什么？他們生下的蛋有什么不一樣？蛋不同就給P不同的名稱——合同行為（債）、許可行為、授權(quán)行為。請(qǐng)你們寫出他們作為P的行使，產(chǎn)生的后果是什么？產(chǎn)生哪種不同的法律關(guān)系？

許可行為產(chǎn)生PR，被許可之前是D，我的專利任何人不得使用，所以許可的本質(zhì)是對(duì)D的否定，結(jié)果就是PR+

授權(quán)行為是大P，產(chǎn)生小P所以P在民法上根據(jù)霍菲爾德術(shù)語(yǔ)，在邏輯上必然得出劃分標(biāo)準(zhǔn)，P產(chǎn)生后可以產(chǎn)生4種權(quán)利

C、PR、P、I

第四種很少，產(chǎn)生了I，這是什么行為呢，是一種褫奪行為，剝奪你的P，當(dāng)你剝奪了P，必然有相對(duì)人的I，所以這是授權(quán)行為，這是剝權(quán)行為是，使得他人的P變成DISABILITY/NOPOWER。褫奪行為。

合同行為比較多了，我們談?wù)勗S可。

許可是P，在行使P之后必然產(chǎn)生PR，通常是PR+，這就說(shuō)明許可行使之前，法律狀態(tài)必然是D-，在行政法上，有行政許可，誰(shuí)能寫出行政許可的法律結(jié)構(gòu)？比如馬云的阿里巴巴具有從事電子商務(wù)的PR，就是政府頒發(fā)的許可證。政府頒發(fā)營(yíng)業(yè)許可結(jié)構(gòu)就是，在電子商務(wù)許可證辦法之前，阿里巴巴是有D-，不得從事，接下來(lái)國(guó)家許可，P，行使后阿里巴巴變成了PR+，我可不可以得出這個(gè)結(jié)論：行政許可在實(shí)施的時(shí)候，必然有一個(gè)前提：普遍的禁止。所以呼吸許可證就不是行政許可，全面禁止在立法技術(shù)上是通過(guò)法律或者許可法，第一句：所有企業(yè)未經(jīng)許可不得從事電子商務(wù)，經(jīng)過(guò)政府許可可以從事。我們來(lái)討論一下關(guān)于行政許可特殊的案例。我們搞清楚了行政許可的結(jié)構(gòu)，原來(lái)是D-，后來(lái)P后變成PR，對(duì)于其他企業(yè)，ABCDE仍然還是D-，問(wèn)題是，當(dāng)阿里巴巴PR+后，發(fā)現(xiàn)其他企業(yè)沒有經(jīng)過(guò)許可也在從事電子商務(wù)，他有沒有C-要求其他人不得從事電子商務(wù)呢？C只有政府才有，他只有舉報(bào)（PR）。在商法當(dāng)中有一個(gè)特許經(jīng)營(yíng)Franchise，把自己一整套商標(biāo)專利商業(yè)秘密制度文化授予給受讓人，讓他經(jīng)營(yíng)，這個(gè)特許經(jīng)營(yíng)就是許可行為，與專利很像，這種特許經(jīng)營(yíng)可以是排他的，如果是排他的話，比如麥當(dāng)勞總部，這是甲公司，受到了麥當(dāng)勞排他特許經(jīng)營(yíng)許可，ABCD是其他公司，沒經(jīng)過(guò)麥當(dāng)勞許可經(jīng)營(yíng)，請(qǐng)問(wèn)，甲對(duì)ABCD有沒有C-要求他不得從事。你會(huì)發(fā)現(xiàn)沒有，因?yàn)橹挥宣湲?dāng)勞自己才有權(quán)利，所以C-必須要有法律規(guī)定，如果法律規(guī)定許可后甲擁有未經(jīng)許可停止的權(quán)利，才有C-。第二個(gè)情形是麥當(dāng)勞違反約定繼續(xù)給ABCD授權(quán)，這個(gè)授權(quán)也是有效的，甲沒有權(quán)利要求ABCD停止，只有權(quán)利要求麥當(dāng)勞承擔(dān)違約責(zé)任，所以合同法增加特許經(jīng)營(yíng)合同，就會(huì)賦予法律上強(qiáng)制力，排他許可經(jīng)過(guò)登記后產(chǎn)生對(duì)世性，如果違反備案的排他許可，這種許可是無(wú)效的，會(huì)導(dǎo)致麥當(dāng)勞再授予的P的無(wú)效，甲有C-要求ABCD停止經(jīng)營(yíng)，這樣排他性許可，法律會(huì)兩種方式保護(hù)，第一是P的保護(hù)，使得P變?yōu)镈ISABILITY，第二賦予甲C-，直接起訴。這就是排他性許可對(duì)受許可的人進(jìn)行法律保護(hù)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)DISABILITY和C疊加就構(gòu)成了最強(qiáng)的保護(hù)。

我們繼續(xù)討論許可，回到行政許可法，行政許可法有普遍的禁止+特許，但是行政許可法對(duì)行政許可的結(jié)構(gòu)沒有清晰規(guī)定，實(shí)踐中很多案例模糊，我舉個(gè)例子。

北京有一個(gè)從事鐵路軸承生產(chǎn)的企業(yè)，從鐵道部拿到行政許可，北京的企業(yè)有權(quán)進(jìn)入鐵道部高鐵招標(biāo)，這種資格以行政許可的形式發(fā)放，后來(lái)北京企業(yè)把行政許可轉(zhuǎn)讓給南京企業(yè)，雙方發(fā)生矛盾，一方主張這是倒賣許可，認(rèn)定為無(wú)效，用行政許可法的規(guī)定，具體的案情和爭(zhēng)議焦點(diǎn)我們不太關(guān)心，我們關(guān)心的是鐵道部的行政許可是不是許可？我們誰(shuí)能把許可的內(nèi)容法律關(guān)系的內(nèi)容寫出來(lái)？我們講阿里巴巴的時(shí)候是說(shuō)從事電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)，而這里是可以進(jìn)入鐵道路高鐵配件的招標(biāo)，是不是行政許可的范疇呢？

同學(xué)1：阿里巴巴是PR，這里是C

C的內(nèi)容是什么呢？

同學(xué)1：參加招標(biāo)的權(quán)利

要通知，獲得招標(biāo)信息等等，這個(gè)同學(xué)說(shuō)的很好，這個(gè)時(shí)候你會(huì)發(fā)現(xiàn)，這個(gè)公司有C，這是國(guó)家，這是甲，這是其他企業(yè)ABCD，你會(huì)發(fā)現(xiàn)辦法的所謂許可，導(dǎo)致甲有C，要求鐵道部讓他公平進(jìn)入招標(biāo)程序，ABCD都沒有C，是NOCLAIM的狀態(tài)，相似之處就在于只有甲有一種特殊的權(quán)利，其他都沒有，阿里巴巴是PR+其他企業(yè)是PR-，這里甲的C+，其他企業(yè)是no claim，后面這個(gè)結(jié)構(gòu)是不是行政許可法上訂立的許可。如果是的話，行政許可的概念就應(yīng)該擴(kuò)大了，會(huì)出現(xiàn)什么問(wèn)題呢？所以這是行政許可的基本問(wèn)題，是空白，他們不會(huì)分析你許可的是什么，產(chǎn)生什么法律關(guān)系，所以行政許可法這個(gè)問(wèn)題看不到，你在國(guó)務(wù)院關(guān)于廢除上百項(xiàng)行政許可上，你會(huì)發(fā)現(xiàn)目錄上有很多C，這里面又產(chǎn)生問(wèn)題：賦予一個(gè)人PR和C，政府自由裁裁量權(quán)是否一樣，是一樣的標(biāo)準(zhǔn)嗎？違反后法律后果是否不同，都是值得研究的。

這里還會(huì)產(chǎn)生問(wèn)題，行政許可法對(duì)哪些可以設(shè)定是有規(guī)定的，有的政府說(shuō)我設(shè)定的是C，不是PR，所以我可以超越行政許可的范圍之外設(shè)定，我賦予某些人特定的權(quán)利，所以C構(gòu)不構(gòu)成對(duì)行政許可法的違反，如果違反，C就是無(wú)效的，還會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題：國(guó)家會(huì)說(shuō)我給甲C的時(shí)候就是行政合同，所以行政許可的內(nèi)容是不是應(yīng)該限定在PR，如果一旦授予的行為會(huì)導(dǎo)致C就不是行政許可，變成行政合同了。那我鐵道部建立這樣一種C的招標(biāo)資格，我會(huì)說(shuō)這是行政合同，如果是行政合同又產(chǎn)生問(wèn)題：是不是要規(guī)定行政合同基本法，如果要建立的話，第一款就要界定什么是行政合同，我們也沒規(guī)定行政合同，其實(shí)行政許可產(chǎn)生PR，行政合同產(chǎn)生的是C，以此為基準(zhǔn)建立行政合同法。這是許可概念在行政法上的規(guī)定。

這套理念在行政法上還有其他的，比如行政處罰，肯定是一種P，因?yàn)槭紫纫鞒鎏幜P決定書，但是處罰的結(jié)果，請(qǐng)問(wèn)是不是在理論上都可以改變?yōu)?種，比如duty，noclaim，nopower，disability，但是你能不能列出具體的四種例證呢？D-交罰款，NOCLIAM-救濟(jì)金，NO-POWER，比如取消你某種資格，這個(gè)資格就模糊了，但是總的來(lái)說(shuō)理論上是可以的。行政強(qiáng)制也是行使P，導(dǎo)致的后果是不是也是四種呢？有人說(shuō)不是，行政強(qiáng)制是給政府PR，其他沒有，比如控制人身自由，但是你會(huì)發(fā)現(xiàn)政府的PR比NC要強(qiáng)，剛才我問(wèn)大家有沒有反抗的自由呢？這都無(wú)所謂了OK，一般來(lái)說(shuō)你還有duty遵守，但是核心概念都是PR，這些都是有意思的問(wèn)題。

至少我們把行政合同和行政許可區(qū)分，我們繼續(xù)看許可，進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。我們探討商業(yè)秘密的時(shí)候，首先的問(wèn)題是可否被許可？實(shí)踐中很多，但是我要說(shuō)邏輯上是不可能被許可的，如果你認(rèn)為可以，許可首先是P，所以你要寫出如果許可成立的話，許可前的法律關(guān)系和許可后的法律關(guān)系，基本邏輯結(jié)構(gòu)是許可前是duty-，后的PR+。

第一個(gè)問(wèn)題是，商業(yè)秘密的許可是否可以成立？如果可以成立，請(qǐng)你寫出許可前后不同的法律關(guān)系。如果是不成立的，因?yàn)樵S可之前必須是D-，許可之前是不得使用的，但是許可和專利不一樣，專利你可以說(shuō)世界上其他人都不得用，哪怕是自己研制出來(lái)的，但是商業(yè)秘密是所有的人都可以使用，前提是知道，但是即使不知道也可以使用，只是具有物理上的困難，物理不能并不意味著有不使用的義務(wù)，所以商業(yè)秘密許可之前不存在D-，既然不存在，就不可能產(chǎn)生PR+，因?yàn)镻R+原來(lái)就有，所以許可就不成立，那你會(huì)說(shuō)許可之前有D-，這個(gè)很狹隘，不能盜竊或者不當(dāng)手段獲取，問(wèn)題就在于許可成立后，是對(duì)盜竊的否認(rèn)嗎？那結(jié)果就是你可以去偷，顯然是不對(duì)的，所以顯然不是許可，那簽的是什么呢？實(shí)踐中每天都在簽署商業(yè)秘密許可協(xié)議，那那個(gè)是什么呢？是C，C的內(nèi)容是什么呢？幫你突破物理上的不可突破性，就設(shè)定了D，有義務(wù)把資料給你，這樣就是合同了，合同約定的許可方提供信息服務(wù)的一種債，所以就是合同。

許可就講到這里，如果要再討論的話，也有很多問(wèn)題，比如是雙方法律行為還是單方法律行為呢，是單方允諾還是雙方允諾呢，許可和合同之間的關(guān)系是什么呢，你把合同和許可截然分開，是否意味著合同是合同，許可是許可，比如我們舉個(gè)例子，在美國(guó)有個(gè)案例，有一個(gè)劇作家寫了一個(gè)劇本，有權(quán)利，和馬戲團(tuán)簽訂合同，把劇本許可使用2年，一年后發(fā)現(xiàn)生意紅火，就想收回，自己去演出，產(chǎn)生問(wèn)題：有沒有權(quán)利撤銷收回。馬戲團(tuán)：沒權(quán)利，是合同，無(wú)權(quán)解除。劇作家：你獲得權(quán)利是基于許可，許可和合同相互分離，所以我可以撤銷，承擔(dān)違約責(zé)任。你們認(rèn)為哪個(gè)有道理？從邏輯的角度來(lái)分析。

這個(gè)問(wèn)題提給大家，這個(gè)問(wèn)題涉及合同和許可的分離，又涉及到是否可以以違約為代價(jià)，主動(dòng)違約，在承認(rèn)違約的基礎(chǔ)上，這個(gè)是不是一個(gè)權(quán)利。

（七）負(fù)擔(dān)行為與處分行為

我們回到民事法律行為和P的關(guān)系，我們談到了合同行為許可行為授權(quán)行為，在民法上有負(fù)擔(dān)行為和處分行為，請(qǐng)用霍菲爾德的法律關(guān)系理論分析。

同學(xué)：負(fù)擔(dān)行為產(chǎn)生D、C，處分行為產(chǎn)生P

那處分行為豈不是產(chǎn)生授權(quán)行為？

同學(xué)：處分行為會(huì)讓法律關(guān)系變更

負(fù)擔(dān)行為也一樣啊，因?yàn)樗麄兌际荘，只要是行為都是P，因?yàn)樾袨槭欠尚袨?，關(guān)鍵是后果是什么，如果處分行為產(chǎn)生P，那處分行為就等同于授權(quán)行為。如果是產(chǎn)生了PR，那就是許可行為。處分行為，舉例，所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，設(shè)置抵押，拋棄財(cái)產(chǎn)等等，教科書說(shuō)處分行為是對(duì)現(xiàn)存權(quán)利進(jìn)行變動(dòng)、消滅。如果對(duì)現(xiàn)存權(quán)利變動(dòng)的話，權(quán)利包含4種形式，矩陣橫著的4個(gè)，哪一個(gè)不可以變動(dòng)呢？是不是對(duì)這些的變動(dòng)都是處分行為呢？如果對(duì)PR變動(dòng)怎么變？只能變成D，你會(huì)發(fā)現(xiàn)不是一個(gè)合同行為嗎，按照這個(gè)理論，負(fù)擔(dān)行為就是處分行為，所以教科書就沒說(shuō)清楚什么是負(fù)擔(dān)行為處分行為，但是我們今天要說(shuō)清楚，所以你繼續(xù)告訴我，處分行為是對(duì)現(xiàn)有權(quán)利的變動(dòng)，那為什么變動(dòng)PR就是負(fù)擔(dān)行為，不是處分行為？是不是處分行為是對(duì)特殊權(quán)利的變動(dòng)，如果是特殊權(quán)利的變動(dòng)的話，是哪一種權(quán)利呢？從這個(gè)思路能不能區(qū)分負(fù)擔(dān)行為處分行為？大家繼續(xù)討論一分鐘，我們?cè)倮^續(xù)討論。

處分行為負(fù)擔(dān)行為有什么不一樣？

同學(xué)：有沒有可能，一開始，大家都是D-，當(dāng)我處分了之后，你就可以用了，就相當(dāng)于變成了PR+，這是所有權(quán)，如果是抵押權(quán)就相當(dāng)于是

你就回答處分行為負(fù)擔(dān)行為不同的地方，負(fù)擔(dān)行為是PR變?yōu)镈，那處分行為呢？如果你說(shuō)處分行為也包括把PR變成D，我也贊同，處分行為包含負(fù)擔(dān)行為，如果不是，那區(qū)別是什么？

繼續(xù)討論

PR變成D肯定是負(fù)擔(dān)行為，那處分行為呢？

同學(xué)：處分行為把D變成PR，我把東西交付給你，相當(dāng)于把我交付的義務(wù)，變成了你用的權(quán)利。

那就變成許可了嘛。處分行為和負(fù)擔(dān)行為不同之處就在于負(fù)擔(dān)行為是把PR變成D，這個(gè)P行使發(fā)生的對(duì)象是PR，在這兩個(gè)矩陣中有4種橫向權(quán)利，可以進(jìn)一步分類，積極權(quán)利和消極權(quán)利，C和P，就是積極權(quán)利，NOC和IMMUNITY是消極。民法教科書對(duì)處分行為的界定是對(duì)現(xiàn)成權(quán)利的消滅變動(dòng)，所謂的現(xiàn)成權(quán)利是指C，比如對(duì)債權(quán)的處分、讓與、免除，對(duì)所有權(quán)的處分，所有權(quán)必然包含C，所有權(quán)作為集合，是由C，PR等等組成的，所以處分行為的對(duì)象是C，對(duì)C的消滅轉(zhuǎn)讓，處分行為和負(fù)擔(dān)行為的區(qū)別就在于，負(fù)擔(dān)行為是PR進(jìn)行變動(dòng)，處分行為的標(biāo)的是C或者必然包含C。所以對(duì)債權(quán)的處分是包含的，對(duì)債權(quán)的處分也是，所以這就是處分行為和負(fù)擔(dān)行為的本質(zhì)差別，否則無(wú)法理解什么是對(duì)現(xiàn)有權(quán)利的變動(dòng)。為什么C和P是積極的權(quán)利呢？其他兩個(gè)是消極？這就涉及到概念矩陣推理問(wèn)題，他是歐美國(guó)家公認(rèn)的法律關(guān)系原型最準(zhǔn)確客觀周延的回答，像數(shù)學(xué)一樣有客觀性。不像我們法律語(yǔ)言具有民俗特點(diǎn)，具有偶然性不周延性，包括德國(guó)法學(xué)家也認(rèn)為這是必然的，而潘德克頓是有偶然性的。問(wèn)題是霍菲爾德沒有推理出這8個(gè)概念怎么出現(xiàn)的，因?yàn)樗呕畹?8歲，也沒有寫回憶錄。陳景潤(rùn)發(fā)現(xiàn)哥德巴赫猜想我們還能知道，也許他是每天晚上給學(xué)生講信托法、國(guó)際私法，這個(gè)概念太沖突了，我要梳理梳理，終于有一天他發(fā)現(xiàn)舉證的全部面貌，為什么他能發(fā)現(xiàn)？邊沁、奧斯汀、霍姆斯都很聰明，但是霍姆斯在寫common law之前也在研究權(quán)利的類型，3年的時(shí)間希望能成為一流美國(guó)專家，后來(lái)灰心喪氣就用歷史法學(xué)社會(huì)法學(xué)研究法律，就寫了common law，最后就寫：法律的生命在經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)檠芯坎怀鰜?lái)。

我猜測(cè)他發(fā)現(xiàn)的原因主要是他發(fā)現(xiàn)了矩陣，因?yàn)閵W斯汀、邊沁、薩維尼、溫德夏特，他們發(fā)現(xiàn)了三個(gè)：claim，privilege（自由，很模糊的概念），power（模糊），還發(fā)現(xiàn)了duty，準(zhǔn)確的說(shuō)就發(fā)現(xiàn)了除了PR之外的，但是沒有用矩陣的概念思考問(wèn)題，霍菲爾德發(fā)現(xiàn)，這三個(gè)概念已經(jīng)成為準(zhǔn)確的概念，我就填空吧，因?yàn)樗麑W(xué)了黑格爾哲學(xué)，有否定之否定，既然法律關(guān)系確定，就必然存在對(duì)法律關(guān)系的否定，對(duì)C的否定不就是NC嗎，對(duì)D的否定不就是PR或者NC，還發(fā)現(xiàn)了關(guān)聯(lián)性，既然我發(fā)現(xiàn)了P，就會(huì)發(fā)現(xiàn)關(guān)聯(lián)方L，不斷的看美國(guó)法官的判決，使用的概念哪些可以在矩陣中用，又對(duì)P和L否定性推理，就發(fā)現(xiàn)了DISABILITY，再發(fā)現(xiàn)了I，所以用法律關(guān)系的關(guān)聯(lián)性和否定性。

在黑格爾之前德國(guó)有法學(xué)家耶利內(nèi)克也發(fā)現(xiàn)了，但是沒有明確表明：積極權(quán)利C、消極權(quán)利PR、進(jìn)攻權(quán)利P、防御權(quán)利I。但是沒有推理，是我作出的推理，所以我公布一下我的研究成果，這個(gè)推理可以通過(guò)之前很多啟蒙哲學(xué)家政治哲學(xué)家的假設(shè)：自然狀態(tài)到法律狀態(tài)。這個(gè)假設(shè)的意義非常重大，代表現(xiàn)代法治基本邏輯假設(shè)，我們很多法律公理都是在自然狀態(tài)到法律狀態(tài)產(chǎn)生的，這是大家都接受的假設(shè)，在自然狀態(tài)中每個(gè)人都是自由的，沒有約束，進(jìn)入法律狀態(tài)，就要對(duì)自然狀態(tài)原始的自由進(jìn)行約束規(guī)范。主權(quán)國(guó)家要發(fā)布法律規(guī)范，最簡(jiǎn)單的規(guī)范就是進(jìn)行禁止規(guī)范或者強(qiáng)制性，無(wú)論哪個(gè)都是設(shè)定的D，禁止性D-，強(qiáng)制性D+，D出現(xiàn)的時(shí)候，關(guān)聯(lián)方就出現(xiàn)了，一方必然有C，這是第一組法律關(guān)系，但是法律不是對(duì)自然狀態(tài)都加以約束，一些自然狀態(tài)的自由沒有加以約束，于是繼續(xù)保留下來(lái)了，比如在小月河散步，現(xiàn)在依然可以，法律沒有禁止或者強(qiáng)制，自然狀態(tài)的自由就進(jìn)入了法律狀態(tài)的自由，就是PR，根據(jù)關(guān)聯(lián)性理論，必然有NC，那P怎么產(chǎn)生呢？因?yàn)橹鳈?quán)國(guó)家會(huì)把權(quán)力委托給一些人行使，你們自己意思表示就行了，你會(huì)發(fā)現(xiàn)國(guó)家授權(quán)個(gè)人處理自己的事，個(gè)人簽訂的合同就是法律，還可能授權(quán)政府部門，處罰、法官判決，就把P授予給各個(gè)機(jī)關(guān)，P出現(xiàn)了，相關(guān)方L就有了，但不是所有的都要授權(quán)，大多數(shù)是不授權(quán)的，你就會(huì)發(fā)現(xiàn)這些人都是原始狀態(tài)上的NOPOWER，關(guān)聯(lián)方就是IMMUNITY，這樣推理就會(huì)發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上四組法律關(guān)系就是這么出現(xiàn)的，最重要的就是法律規(guī)范，一個(gè)就是D的設(shè)定，一個(gè)就是P的設(shè)定，這是最重要的，法律狀態(tài)出現(xiàn)的時(shí)候，設(shè)定的義務(wù)和P的設(shè)定，這兩個(gè)都是積極的，所以為什么R是積極的，因?yàn)镻OWER是積極的，而消極的是自然狀態(tài)延續(xù)到法律狀態(tài)。這個(gè)假設(shè)包含的內(nèi)容非常豐富：比如法不禁止即自由?？梢酝ㄟ^(guò)從自然狀態(tài)到法律狀態(tài)進(jìn)行推理，到了自然狀態(tài)，法律如果設(shè)置了D，就禁止，沒有D就延續(xù)，從自然狀態(tài)延續(xù)到法律狀態(tài)，這就是法不禁止即自由。法不授權(quán)不可為也一樣，法沒有給你P,你在自然狀態(tài)就沒有P，法律沉默的時(shí)候?yàn)槭裁词荘R？因?yàn)镻R在自然狀態(tài)到法律狀態(tài)，你沉默，沒有加以禁止，所以原來(lái)的PR自然延續(xù)到法律狀態(tài)。所以我們看在這個(gè)過(guò)程中，這兩個(gè)非常重要，所以哈特的法學(xué)概念，最重要的貢獻(xiàn)：設(shè)定義務(wù)的規(guī)范、授權(quán)規(guī)范。后者是P，前者是D，你會(huì)說(shuō)，這兩個(gè)法律關(guān)系要不要加以規(guī)范呢？不需要，因?yàn)樽匀粻顟B(tài)就有，當(dāng)法律沒有表態(tài)，就自然保持原生態(tài)，所以法律的積極是針對(duì)R D P來(lái)規(guī)定的。

所以自然狀態(tài)到法律狀態(tài)就包含了4組法律關(guān)系，8個(gè)基本概念，具有美感。還有一些法學(xué)家說(shuō)，既然PR，I都是法律沉默的時(shí)候有的，那就不是法律關(guān)系，比如龐德。但是H認(rèn)為，如果法律沒有設(shè)定義務(wù)，那就是保持PR，法律是無(wú)處不在的，人人關(guān)系都是法律關(guān)系，沒有D那就是PR，沒有P就是NOPOWER，所以不存在NOP和NODUTY不是法律關(guān)系，依然是法律關(guān)系，只是分為兩種，積極的法律關(guān)系和消極的法律關(guān)系。如果你不把PR視為法律關(guān)系，那為什么大法官會(huì)用PR和NODUTY呢？所以他是。

在PR作為許可的時(shí)時(shí)候——法不禁止即自由，就包含自然狀態(tài)和法律狀態(tài)，所以我們出了題“法不禁止即自由”是著名的法律原則，請(qǐng)問(wèn)他是不是法律的淵源呢？誠(chéng)實(shí)信用原則是，但是法不禁止即自由很多國(guó)家都不寫，那是不是呢？法律的淵源必須是實(shí)證法表述的才是呢？這時(shí)候你就發(fā)現(xiàn)不是的，因?yàn)槲覀兠媾R的法有看得見的也有看不見的法，看見的寫在紙上，看不見的法是紙后面的自然法，包含價(jià)值的自然法和邏輯的自然法，我們說(shuō)的就是邏輯的自然法，無(wú)論你是否承認(rèn)，只要你在立法上寫下權(quán)利，就是承認(rèn)了背后所有的東西，所以他是法律的淵源，是看不見的法律的淵源，所以法不禁止即自由是從這里推理來(lái)的。

既然分為積極的法律關(guān)系和消極的法律關(guān)系，所以處分行為理解就很容易了，他的對(duì)象必然包含C，那許可行為是否包含處分行為呢？比如我租給你房子，是個(gè)許可，那這是不是對(duì)房屋的處分？所以許可行為與處分行為是符合處分行為的標(biāo)準(zhǔn)的，處分是對(duì)C的變動(dòng)，許可行為是對(duì)D的變動(dòng)，對(duì)D的變動(dòng)就是這個(gè)C，他們是統(tǒng)一的。

還有十分鐘我們討論一個(gè)對(duì)世權(quán)的概念。什么是對(duì)世權(quán)呢？對(duì)世最典型的就是物上請(qǐng)求權(quán)，對(duì)世界上所有的人都可以C，世界上所有人都不得C，我的問(wèn)題是既然對(duì)世可以適用于C，那對(duì)世可否適用于PR、P、IM，如果可以，請(qǐng)舉例子，其實(shí)例子非常簡(jiǎn)單。

對(duì)世的PR：我們坐在這里聽課，世界上所有人都不可以要求你走，但是你卻不知道

對(duì)世的P：我有權(quán)利處分我的債權(quán)，我有處分債權(quán)的P，請(qǐng)問(wèn)他是對(duì)人還是對(duì)世？如果是對(duì)人，說(shuō)明債權(quán)中的C是對(duì)人的，而我現(xiàn)在說(shuō)的是P，是對(duì)C處分的P，你會(huì)發(fā)現(xiàn)是對(duì)世的，因?yàn)榭梢蕴幏纸o世界上任何一個(gè)人，都是有效的。

對(duì)世的IM：這個(gè)電腦是我的，世界上任何人不得擅自處分，處分了無(wú)效。

所以所有權(quán)包含的權(quán)能可以用H這四個(gè)概念表達(dá)，而且他們都是對(duì)世的，霍菲爾德分析了英美法財(cái)產(chǎn)法上的fee simple，和我們大陸法系所有權(quán)基本上是一樣的，H用的就是四種概念，我們分析所有權(quán)權(quán)能用的羅馬法的占有、使用、收益、處分，霍菲爾德更周延，和我們傳統(tǒng)的方法描述不一樣，這種對(duì)世的概念對(duì)我們下一步分析財(cái)產(chǎn)權(quán)非常有幫助的，我們還有財(cái)產(chǎn)權(quán)的譜系，今天只是第一講，是一個(gè)開頭，后面還有5周的時(shí)間不段深入和探討，如果第一堂課不太清楚，課后我會(huì)把閱讀材料發(fā)給大家，本來(lái)我是想把那本書出版了，但是開學(xué)有修改，稍微緩了一點(diǎn)，大概月底會(huì)拿到《私權(quán)的分析與建構(gòu)：民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)》9章，40多萬(wàn)字，作為參考閱讀材料，大家在9月底10月初可以拿到。我把前兩章發(fā)給大家，不要去打印，因?yàn)轳R上要出版了。我們下周再見。