辯護人周欣，浙江圣文律師事務(wù)所律師。

嘉興市南湖區(qū)人民檢察院以嘉南檢刑訴（2015）782號起訴書指控被告人岳某、周某甲犯非法經(jīng)營罪，于2015年8月31日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2015年10月16日公開開庭審理了本案。嘉興市南湖區(qū)人民檢察院指派檢察員李娜出庭支持公訴。被告人岳某、周某甲及辯護人宋軍飛、周欣到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

公訴機關(guān)指控，被告人岳某、周某甲違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營藥品及醫(yī)療器械，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。部分犯罪因被告人岳某、周某甲意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以從輕或者減輕處罰。被告人周某甲在共同犯罪中起次要輔助作用，系從犯，依法應(yīng)當從輕或者減輕處罰。被告人岳某、周某甲歸案后如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。

被告人岳某辯解其銷售金額僅有10萬余元，對其余指控無異議并自愿認罪。其辯護人的辯護意見是：公訴機關(guān)指控被告人岳某的非法經(jīng)營銷售金額是149萬余元，但僅提供了被告人銀行卡的交易明細，而無其他證據(jù)印證，故該指控證據(jù)不足；本案中扣押的部分醫(yī)療器械不屬于第三類醫(yī)療器械，銷售該類醫(yī)療器械不需申請經(jīng)營許可證，故該部分不應(yīng)計入犯罪金額；被扣押的部分物品不是用于銷售的，而是送給買家的；被告人已銷售的藥品或醫(yī)療器械未造成人體損傷，社會危害性不大；被扣押的物品未銷售，屬于犯罪未遂，依法可從輕、減輕處罰；被告人岳某如實供述自己的罪行，依法可從輕處罰；被告人岳某無前科劣跡，系初犯，且認罪態(tài)度好，悔罪態(tài)度誠懇，可以從輕處罰。

被告人周某甲對指控無異議并自愿認罪。其辯護人的辯護意見是：公訴機關(guān)指控被告人岳某、周某甲非法經(jīng)營的銷售金額為149萬余元，僅提供了銀行卡的交易明細，而無買家的證言，且被告人亦予以否認，故證據(jù)不足；被告人周某甲無前科，歸案后如實供述自己的罪行，依法可從輕處罰；被告人周某甲與被告人岳某系夫妻關(guān)系，為照顧孩子，被告人周某甲并非一直居住在杭州，所以只是參與了部分的收貨、發(fā)貨等行為，社會危害性較??；本案中被扣押的物品中不屬于藥品及醫(yī)療器械，應(yīng)予扣除。

經(jīng)審理查明：

2013年1月至2014年12月間，被告人岳某、周某甲在未取得藥品經(jīng)營許可證、醫(yī)療器械經(jīng)營許可證的情況下，通過微信、電話等方式聯(lián)系，從他人處購入肉毒素、溶脂針等藥品及玻尿酸、鼻假體植入材料、附線注射針等醫(yī)療器械存放于浙江省杭州市上城區(qū)檀香園小區(qū)3幢1單元804室租房，通過網(wǎng)絡(luò)予以銷售，銷售金額10萬余元。

2014年12月15日，民警從上述存放地點查獲被告人岳某、周某甲尚未出售的硫辛酸注射液47盒、注射液人胎盤素43盒、白玉注射劑94盒、303溶脂針70瓶、貝芙妮液態(tài)微雕-面部溶脂塑形素46盒、西班牙dermclar德嘉兒溶脂針30盒、韓國利寶特溶脂針14盒、蒂美妮DMAE瞬間面部提升王2盒、維德斯溶脂針36盒、韓國利保平溶脂針2盒、BCN溶脂針1盒、韓國大麻膏1瓶、韓國C&；ODDK溶脂針30盒、“whitelancurestep2”17盒、韓國溶酶1盒、“LIPOLISIN”1盒、精仿衡力肉毒素37盒、精仿強效保妥適159盒（瓶）、精仿保妥適37瓶、生物素50瓶、韓國酷捷玻尿酸212盒、瑞藍2注射用修飾透明質(zhì)酸鈉凝膠270盒、“Retylane”712盒、韓國妞拉美絲玻尿酸126盒、喬雅登玻尿酸15盒、韓國水光針8盒、“RADIESSE”58盒、鼻假體植入材料1袋、附線的注射針124袋、鈍針5袋、韓國無痛美容小針頭12盒、穿刺針頭5盒、“PRPKIT”15盒、“DMG”皮下隆胸材料3盒及其他藥品和醫(yī)療器械；同時扣押被告人岳某三星牌NOTOⅡ手機一部、三星牌S4手機一部、蘋果牌Ipadmini一部。

經(jīng)嘉興市食品藥品監(jiān)督管理局認定，硫辛酸注射液、注射液人胎盤素、白玉注射劑、303溶脂針、貝芙妮液態(tài)微雕-面部溶脂塑形素、西班牙dermclar德嘉兒溶脂針、韓國利寶特溶脂針、蒂美妮DMAE瞬間面部提升王、維德斯溶脂針、韓國利保平溶脂針、BCN溶脂針、韓國大麻膏、韓國C&；ODDK溶脂針、“whitelancurestep2”、韓國溶酶、“LIPOLISIN”均應(yīng)按假藥論處，精仿衡力肉毒素、精仿強效保妥適、生物素系假冒藥品。韓國酷捷玻尿酸、瑞藍2注射用修飾透明質(zhì)酸鈉凝膠、“RetylanePERLANE”、韓國妞拉美絲玻尿酸、喬雅登玻尿酸、“RADIESSE”、鼻假體植入材料、附線的注射針、鈍針、韓國無痛美容小針頭穿刺針頭、“PRPKIT”、“DMG”皮下隆胸材料、韓國水光針均為無證醫(yī)療器械，除韓國水光針外均屬第三類醫(yī)療器械。

以上事實，被告人岳某、周某甲在庭審中無異議，并有證人周某乙的證言、搜查筆錄及現(xiàn)場照片、扣押決定書、扣押清單及被扣押物品照片、三星牌NOTOⅡ手機的檢查筆錄及照片、戶名為周某甲的農(nóng)業(yè)銀行卡、建設(shè)銀行卡賬戶交易明細、嘉興市食品藥品監(jiān)督管理局假藥認定書和無證醫(yī)療器械認定書、戶籍證明材料、到案經(jīng)過等證據(jù)予以證實，足以認定。

關(guān)于本案銷售金額的認定。經(jīng)查，被告人岳某雖在公訴機關(guān)供述非法銷售藥品及醫(yī)療器械的收入均匯入戶名為周某甲的銀行卡中，但并不代表銀行卡匯入金額均是非法經(jīng)營的收入，公訴機關(guān)指控被告人銷售金額為149萬余元的證據(jù)不足，應(yīng)以被告人岳某當庭自認的10萬余元確定。

本院認為，被告人岳某、周某甲違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營藥品及醫(yī)療器械，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立。被告人岳某、周某甲已經(jīng)著手實施的部分犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，對該部分犯罪可以比照既遂犯從輕處罰。在共同犯罪中，被告人岳某起主要作用，系主犯；被告人周某甲起次要作用，系從犯，可依法從輕處罰。被告人岳某、周某甲如實供述自己的罪行，可依法從輕處罰。辯護人的合理辯護意見予以采納。根據(jù)被告人周某甲的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，可對其適用緩刑。被告人周某甲回到社區(qū)后，應(yīng)當接受社區(qū)矯正，遵守法律、法規(guī)，服從監(jiān)督管理，接受教育，完成公益勞動，做一名有益社會的公民。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第二十三條、第六十七條第三款、第七十二條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

一、被告人岳某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金十萬元。

（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年12月16日起至2016年8月15日止；罰金限判決生效后三日內(nèi)繳納）

二、被告人周某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金七萬元。

（緩刑考驗期自判決確定之日起計算；罰金限判決生效后三日內(nèi)繳納）

三、禁止被告人周某甲從事藥品及醫(yī)療器械銷售活動一年六個月。

（執(zhí)行期限自緩刑執(zhí)行之日起計算）

四、在案扣押的藥品、醫(yī)療器械及作案工具三星牌NOTOⅡ手機一部均予以沒收（由扣押機關(guān)辦理）；三星牌S4手機一部、蘋果牌Ipadmini一部發(fā)還被告人岳某。

如不服本判決，可在接到判決書后的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向嘉興市中級人民法院提起上訴，書面上訴的，應(yīng)交上訴狀正本一份，副本二份。

審　判　長　　楊志勇

人民陪審員　　沈章煥

人民陪審員　　錢金魁

二〇一五年十二月二十二日

書　記　員　　吳珺嫻