請求權(quán)基礎(chǔ)案例研習(xí)方法導(dǎo)論
朱曉喆 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授一、什么是請求權(quán)基礎(chǔ)案例研習(xí)本套譯叢是譯介德國民法請求權(quán)基礎(chǔ)案例研習(xí)課的教材。雖然國內(nèi)文獻(xiàn)對此已討論頗多，但為本譯叢導(dǎo)讀，以及考慮到若有讀者擬參考本譯叢，實踐相應(yīng)的教學(xué)方法，因此，我作為叢書主編，再就該課程方法論作些介紹。了解請求權(quán)基礎(chǔ)案例研習(xí)，須從德國法學(xué)教育課程體系說起。德國大學(xué)法學(xué)教育以科學(xué)教育為目標(biāo)，以實踐運(yùn)用為導(dǎo)向，其課程類型設(shè)置包括如下幾種類型：（1）大課講授（Vorlesung）以教師講解和學(xué)生聽講為主。限于課堂時間和學(xué)生人數(shù)較多，教師課上較少采用問答方式，課堂互動根據(jù)老師的風(fēng)格而有所不同。（2）專題研討（Seminar）是教師引導(dǎo)和學(xué)生討論為主的課程。參加課程的學(xué)生須在教師指導(dǎo)下作一個專題研究報告并回答教師和參加者的提問。（3）案例研習(xí)課（übung）是撰寫案例分析報告、練習(xí)適用法律的課程。大課講授和專題研討偏重于原理學(xué)習(xí)，而案例研習(xí)課側(cè)重實例訓(xùn)練。該課程要求學(xué)生撰寫案例研習(xí)報告采用“鑒定體”（Gutachtenstil） ，即逐一分析法律規(guī)范的構(gòu)成要件，判斷案件事實能否涵攝在該規(guī)范之下，進(jìn)而得出是否適用該規(guī)范法律效果的結(jié)論。如在課堂上或考試中，須于指定時間段內(nèi)完成案例報告，不用太多引注資料，稱為課堂練習(xí)；如在課下做案例報告，即家庭作業(yè)，要借助更多文獻(xiàn)和判例，深化案例解答的科學(xué)性，達(dá)到與通常的法學(xué)研究相同的品質(zhì)。（4）學(xué)習(xí)小組（Arbeitsgemeinschaft）是一種配合大課的集體輔導(dǎo)班，大致按民法、刑法和公法學(xué)科進(jìn)行劃分，由助教或博士生主持，以解決學(xué)習(xí)中的難點和進(jìn)行案例分析訓(xùn)練為主。參加者通常為新生，每個小組人數(shù)約20人左右。在上述課程體制中，案例研習(xí)課是法科學(xué)生每日必修的練習(xí)，通過大量的訓(xùn)練，學(xué)生們將法條、法學(xué)教義、法院判例等轉(zhuǎn)化為其內(nèi)在的知識和能力，養(yǎng)成法律思維。如科貝爾（K?rber）教授說：“領(lǐng)會和理解生活事實，并依據(jù)法條、判決和學(xué)說去判斷其中蘊(yùn)含的法律爭議，即解答案例，是每一位法律人的日常功課?！?/section>民法案例研習(xí)課的方法論就是請求權(quán)基礎(chǔ)分析。關(guān)于此，我國學(xué)界已經(jīng)介紹頗多。于此重申其關(guān)鍵要點，以便讀者掌握要領(lǐng)。“請求權(quán)基礎(chǔ)”（Anspruchsgrundlagen）方法的出發(fā)點是對案例提出如下問題，即“誰得向誰依據(jù)什么請求什么？”（Wer will was von wem woraus？）分析言之：（1）“誰向誰”（Wer von wem）。請求權(quán)是相對權(quán)，在回答問題時須明確權(quán)利人針對哪一個義務(wù)人主張請求權(quán)。（2）“請求什么”（Was）。這一步是審查當(dāng)事人主張要求什么，例如支付買賣價金、損害賠償、返還原物等。（3）“依據(jù)什么”（Woraus）。權(quán)利人主張的內(nèi)容須以某個法律規(guī)范為基礎(chǔ)，能夠確立請求權(quán)的法律規(guī)范稱為“請求權(quán)基礎(chǔ)”。請求權(quán)基礎(chǔ)包括構(gòu)成要件（T）和法律效果（R）兩個部分。構(gòu)成要件是適用該法律規(guī)定的前提條件，由數(shù)個要素組成（可分解為t1，t2，t3……）。法律效果是滿足構(gòu)成要件后得出的后果，一般對應(yīng)著請求的內(nèi)容。明確請求權(quán)基礎(chǔ)方法的內(nèi)涵后，還須解釋一下案例研習(xí)的核心步驟，即“涵攝”（Subsumtion，或譯“歸入”）。涵攝是審查待決的案件事實是否可歸屬（Zuordung）在某一法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下，并得出法律效果是否發(fā)生的結(jié)論。在請求權(quán)基礎(chǔ)案例研習(xí)中，其具體步驟是：（1）選擇案件事實可能適用的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范（T），并就所分析的案例提出“某人可能依此規(guī)范向另一人主張某種請求權(quán)”的待檢驗命題；（2）將法律規(guī)范分解為各個構(gòu)成要件（t1，t2，t3……），并逐一與案件事實（s1，s2，s3……）進(jìn)行比較，判斷具體事實是否可歸入抽象的構(gòu)成要件（涵攝）；（3）對每一個構(gòu)成要件和案件事實的涵攝都進(jìn)行審查，得出相應(yīng)的是或否的中間結(jié)論；（4）一旦案件事實滿足請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范的每一構(gòu)成要件，即可得出結(jié)論認(rèn)為發(fā)生相應(yīng)的法律效果（R），即案件當(dāng)事人的請求權(quán)成立；如果欠缺任何一項構(gòu)成要件，則不發(fā)生相應(yīng)的請求權(quán)?？梢?，涵攝的核心就是亞里士多德的三段論（syllogistischer Schluss），即大前提—小前提—推論。二、如何撰寫請求權(quán)基礎(chǔ)案例研習(xí)報告
一份完整的鑒定式請求權(quán)基礎(chǔ)案例研習(xí)報告，包括案件事實和問題（題目）、解題結(jié)構(gòu)（目錄）、解題具體步驟和內(nèi)容（請求權(quán)基礎(chǔ)的審查）幾部分。以下分述之。1.案件關(guān)鍵事實的領(lǐng)會和提取請求權(quán)基礎(chǔ)案例一般是出題者設(shè)計的教學(xué)或考試案例。這些案例大都來源于真實的司法裁判，但并不巨細(xì)無遺地交代案件情節(jié)，而是簡潔描述和抽取重要事實，并通常對應(yīng)著教科書或法典中的某一民法知識板塊或制度規(guī)整。而且，案例事實本身一般不設(shè)爭議，不需考慮舉證問題。由此可見，請求權(quán)基礎(chǔ)案例研習(xí)并非“法律實務(wù)訓(xùn)練課”，而是基礎(chǔ)理論練習(xí)課，它不是教導(dǎo)學(xué)習(xí)者如何操作和辦理實務(wù)案件，而是培養(yǎng)扎實的法律理論功底。解題者在解題之前，先要審讀和把握案件事實，并區(qū)分重要的和非重要的情節(jié)，尤其是不能遺漏那些具有法律意義的事實。準(zhǔn)確把握案件事實，要求解題者須在事實與規(guī)范之間不停地“眼光往返流轉(zhuǎn)”：一方面，所要適用的法律規(guī)范表明哪些事實是重要的；另一方面，這些事實也決定可適用的規(guī)范。案例事實的核心要素是當(dāng)事人之間發(fā)生的能夠產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)變化的法律事實，如合同、侵權(quán)，以及權(quán)利義務(wù)的標(biāo)的，如動產(chǎn)、不動產(chǎn)、權(quán)利。此外，當(dāng)事人、時間和地點對于解決案例問題也有輔助作用，涉及行為能力、時效、履行地等。撰寫一份嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)案例研習(xí)報告，須遵循如下三個步驟：請求權(quán)是否產(chǎn)生？請求權(quán)是否消滅？請求權(quán)是否可執(zhí)行？（1）請求權(quán)是否產(chǎn)生？（Anspruchentstanden?）在這一階段，首先從積極方面考察，案件事實是否符合（假定）可運(yùn)用的請求權(quán)基礎(chǔ)。如果請求權(quán)基礎(chǔ)構(gòu)成要件的每一要素都獲得滿足，可以判定請求權(quán)成立。此處的核心步驟就是“涵攝”。然后，再從消極方面審查，案件事實中有沒有權(quán)利產(chǎn)生障礙的抗辯事由（權(quán)利阻卻之抗辯），例如當(dāng)事人無行為能力、意思表示無效、合同不成立或被撤銷、附生效條件的法律行為條件未成就等。 （2）請求權(quán)是否消滅？（Anspruchuntergegangen?）這一階段審查有沒有導(dǎo)致已經(jīng)產(chǎn)生的請求權(quán)發(fā)生消滅的后果，即考慮權(quán)利毀滅之抗辯。例如，合同的清償、免除、抵銷、解除、給付不能、附解除條件法律行為的條件成就等。 （3）請求權(quán)可否貫徹執(zhí)行？（Anspruchdurchsetzbar?）這一階段審查有沒有阻礙請求權(quán)執(zhí)行的事由，即權(quán)利障礙之抗辯（私法上的抗辯權(quán)）?？罐q權(quán)須被告主張才可適用，例如訴訟時效抗辯權(quán)（《民法總則》第192條第1款）、同時履行抗辯權(quán)（《合同法》第66條）、人身性給付或履行費(fèi)用過高之抗辯權(quán)（《合同法》第110條第2項）等。以上三個步驟是審查請求權(quán)基礎(chǔ)的完整要求。當(dāng)然，在個案中，并不總是存在請求權(quán)的消滅或請求權(quán)執(zhí)行障礙的事由，因此，在撰寫案例研習(xí)報告時，請求權(quán)的產(chǎn)生必須進(jìn)行審查。后兩個步驟，僅在有案件事實根據(jù)時才予以審查。因此，后兩個步驟在案例研習(xí)報告中可以根據(jù)情況省略。在同一案件事實中，當(dāng)事人之間可能發(fā)生數(shù)項請求權(quán)。于此，須依循請求權(quán)基礎(chǔ)的審查順序（Prüfungsreihenfolge），逐一考察。德國民法教學(xué)中，根據(jù)各個請求權(quán)基礎(chǔ)的特點或優(yōu)先性考量，通常按照合同請求權(quán)—類合同請求權(quán)—無因管理請求權(quán)—物權(quán)請求權(quán)—侵權(quán)行為請求權(quán)—不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，這樣的順序進(jìn)行思考和解題。具體理由如下。合同要體現(xiàn)私法自治原則，如果當(dāng)事人之間合同約定了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)首先對其尊重。如果存在其他請求權(quán)的可能，會受合同的影響。具體言之，如果存在合同關(guān)系，管理他人事務(wù)構(gòu)成委托（《合同法》第396條），不成立無因管理。如果根據(jù)合同關(guān)系占有他人之物，通常不發(fā)生無權(quán)占有（《物權(quán)法》第241條），從而排除“所有權(quán)人—無權(quán)占有人”規(guī)則的適用。如果基于合同取得他人財產(chǎn)利益，也不符合不當(dāng)?shù)美械摹盁o法律上原因”。而侵權(quán)行為的請求權(quán)，可能被合同修改或排除（合同約定可以排除侵權(quán)行為違法性），或者合同法可能有減輕責(zé)任的規(guī)定（如《合同法》第374條）或約定。合同請求權(quán)可分為原初的給付請求權(quán)和次生的救濟(jì)性請求權(quán)。前者例如《合同法》第60條第1款的履行請求權(quán)，《合同法》第135條的買受人交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移所有權(quán)的請求權(quán)、第159條的出賣人價金請求權(quán)。后者例如《合同法》第107條的實際履行、采取補(bǔ)救措施、損害賠償請求權(quán)，第111條的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，《合同法》第97條規(guī)定解除后恢復(fù)原狀、損害賠償請求權(quán)，以及《合同法》分則規(guī)定具體合同的違約救濟(jì)請求權(quán)，于此不一一枚舉。如果合同未成立或無效、被撤銷，但當(dāng)事人基于締約磋商應(yīng)盡到照顧、保護(hù)締約對方權(quán)益的義務(wù)，若有違反應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。由于其接近合同請求權(quán)，因而緊隨其后予以審查。 根據(jù)我國現(xiàn)行民法，類合同的請求權(quán)例如：《合同法》第42條規(guī)定締約過失請求權(quán)，第43條規(guī)定締約中違反保密義務(wù)的損害賠償請求權(quán)；《合同法》第58條、《民法總則》第157條規(guī)定合同或法律行為無效、被撤銷或確定不發(fā)生效力后，發(fā)生返還財產(chǎn)、折價補(bǔ)償、損害賠償?shù)日埱髾?quán)；《民法總則》第164條第2款規(guī)定的代理人與相對人惡意串通，損害被代理人權(quán)益，被代理人向二者主張連帶責(zé)任的請求權(quán)；《民法總則》第171條第3款規(guī)定的無權(quán)代理人因代理未被追認(rèn)時，善意相對人得請求其履行債務(wù)或承擔(dān)損害賠償責(zé)任。接著審查無因管理請求權(quán)，理由如下：無因管理人就管理行為所生之必要費(fèi)用得向受益人請求償還（《民法總則》第121條）是一種特殊的法定之債；無因管理的管理人并非侵奪占有或妨礙物權(quán)，從而排除物權(quán)請求權(quán)；無因管理的行為阻卻違法，不構(gòu)成侵權(quán)行為；無因管理人因管理他人事務(wù)獲得財產(chǎn)利益，并非“無法律上原因”，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?；無因管理人通常有責(zé)任優(yōu)待（參見《德國民法典》第680條），與其競合的侵權(quán)請求權(quán)也同樣如此。例如，《民法總則》第184條規(guī)定自愿實施緊急救助造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。物權(quán)請求權(quán)之所以先于侵權(quán)和不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)審查，首先是因為物權(quán)法中就侵害或妨礙他人之物有特殊規(guī)定，從而排除侵權(quán)行為或不當(dāng)?shù)美囊话阋?guī)定。例如，《物權(quán)法》第107條規(guī)定失主有追回遺失物的請求權(quán)。再例如，《物權(quán)法》第242條至244條規(guī)定“所有權(quán)人—無權(quán)占有人”之間的特殊規(guī)則，據(jù)此，無權(quán)占有人造成物之損害的，惡意占有人承擔(dān)賠償責(zé)任，由此反面推論，善意占有人不負(fù)賠償責(zé)任；善意占有人返還原物時可向所有權(quán)人請求支付必要費(fèi)用；無權(quán)占有人無法返還原物，但應(yīng)當(dāng)返還由物之毀損、滅失產(chǎn)生的保險金、賠償金或補(bǔ)償金。此外，相較于侵權(quán)損害賠償請求權(quán)而言，《物權(quán)法》上典型的原物返還請求權(quán)（第34條）、排除妨礙和消除危險請求權(quán)（第35條）、占有保護(hù)請求權(quán)（第245條）不以過錯為要件。因為侵權(quán)行為（包括危險責(zé)任）請求權(quán)不是其他請求權(quán)的前提，故而靠后審查。在審查侵權(quán)請求權(quán)之前，須審查是否存在特殊的約定或法律規(guī)定。狹義的侵權(quán)請求權(quán)僅指損害賠償請求權(quán)。但我國《侵權(quán)責(zé)任法》采取廣義的侵權(quán)責(zé)任理解，包括保護(hù)物權(quán)之類絕對權(quán)的停止侵害、排除妨礙、消除危險責(zé)任，以及非損害賠償性質(zhì)的賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等責(zé)任形式（《侵權(quán)責(zé)任法》第15條）。此外，《侵權(quán)責(zé)任法》還有所謂“非真正侵權(quán)責(zé)任” ，包括第23條受益人適當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任、第31條緊急避險的犧牲請求權(quán)、第24條和第33條的損失分擔(dān)責(zé)任。上述侵權(quán)責(zé)任，都可算入廣義的侵權(quán)請求權(quán)。就請求權(quán)基礎(chǔ)而言，一般過錯的侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)是《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款和第6條。特殊侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)和危險責(zé)任請求權(quán)基礎(chǔ)存在于《侵權(quán)責(zé)任法》第四章至第十一章，于此不贅。（6）不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的基本依據(jù)是《民法總則》第122條。如果存在合同或無因管理，將會排除不當(dāng)?shù)美?。與物權(quán)請求權(quán)相比，可能物權(quán)人因物權(quán)消滅而無法主張原物返還，例如以他人油漆粉刷自己的圍墻，但會發(fā)生不當(dāng)?shù)美?。?yán)格地說，侵權(quán)請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)并沒有邏輯上的先后順序，但相比而言，一般侵權(quán)請求權(quán)以過錯為要件，而不當(dāng)?shù)美麆t否。例如，不知他人之物而為處分，獲得對價利益。于此處分人因缺少過錯而不構(gòu)成侵權(quán)，但成立不當(dāng)?shù)美?。基于此，最后考慮不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。以上是關(guān)于請求權(quán)基礎(chǔ)審查順序的一般規(guī)律，此外還須補(bǔ)充如下兩點。第一，如果請求權(quán)基礎(chǔ)審查后，有數(shù)項請求權(quán)均得成立并可執(zhí)行，則構(gòu)成請求權(quán)聚合或請求權(quán)競合。前者是指數(shù)個請求權(quán)可以同時并行主張；后者是指同一給付目的的數(shù)個請求權(quán)并存，但當(dāng)事人僅得選擇其一行使。請求權(quán)聚合或競合時，每一請求權(quán)的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任和訴訟時效可能存在差異，案例研習(xí)雖是理論訓(xùn)練，但也是為法律實務(wù)準(zhǔn)備，既反映法律思考的嚴(yán)謹(jǐn)性，也要考慮當(dāng)事人的利益。因此，案例解題者必須通盤檢討所有可能成立的請求權(quán)基礎(chǔ)，切勿任意選擇一個請求權(quán)基礎(chǔ)作答。第二，上述請求權(quán)審查的順序和體系是以民事財產(chǎn)法上請求權(quán)為中心構(gòu)建的。而親屬法和繼承法上的請求權(quán)并未納入進(jìn)來。主要因為在親屬法和繼承法上，根據(jù)不同法律關(guān)系和事實的情狀，發(fā)生不同種類的請求權(quán)或法律效果，不具有可比性。例如子女扶養(yǎng)費(fèi)請求權(quán)和遺產(chǎn)回復(fù)請求權(quán)，不像財產(chǎn)法上請求權(quán)那樣可以按照事理的邏輯進(jìn)行體系性安排。因此，親屬法和繼承法的案例研習(xí)應(yīng)具體考慮問題。撰寫請求權(quán)基礎(chǔ)案例研習(xí)報告，除依循上述的步驟和順序外，對于法條的理解和運(yùn)用也很關(guān)鍵。在案例研習(xí)中，解題者主要圍繞請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范展開，但也不可忽略其他法律規(guī)范的運(yùn)用。例如，根據(jù)《物權(quán)法》第34條，物權(quán)人欲主張對于無權(quán)占有人的返還原物請求權(quán)，須首先確定物權(quán)人是誰。于此，關(guān)于物權(quán)變動的規(guī)定（如《物權(quán)法》第9條、第23條）或所有權(quán)取得的規(guī)定（如《物權(quán)法》第106條以下），有助于確定物權(quán)的歸屬。此類規(guī)范為“輔助性規(guī)范”（Hilfsnormen）。此外，反對請求權(quán)的規(guī)定，例如法律行為無效（《民法總則》第153條）、訴訟時效的效力（《民法總則》第192條第1款），在請求權(quán)基礎(chǔ)審查的每一階段都可能涉及。此類規(guī)范為“反對性規(guī)范”（Gegennormen）。撰寫案例研習(xí)報告須運(yùn)用各種法律解釋方法，展開法律規(guī)范的內(nèi)涵分析，并為正確地進(jìn)行涵攝奠定基礎(chǔ)。涉及的法律解釋方法包括文義解釋、立法目的解釋（歷史解釋）、體系解釋、客觀目的解釋、合憲性解釋等。但在很多疑難案例中，解題者可能發(fā)現(xiàn)通過法律解釋，案件事實并不能準(zhǔn)確涵攝進(jìn)相關(guān)法律規(guī)范（尤其是請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范），即存在立法者規(guī)整計劃的漏洞（公開的漏洞）。簡單的法律解釋并不足以應(yīng)付案例解決，需要借助于法律續(xù)造方法，包括類推、舉重明輕、舉輕明重、目的性擴(kuò)張等。此外，在解釋運(yùn)用法律時，也可能發(fā)現(xiàn)雖然案件事實能夠涵攝進(jìn)法律規(guī)范，但其實該法律規(guī)范的字面含義過寬，根據(jù)其目的不宜適用本案，由此發(fā)生“隱蔽的漏洞”，須對其進(jìn)行目的性限縮。在案例研習(xí)中須大量運(yùn)用法律條文，解題者的法律適用能力得到鍛煉，并結(jié)合案例留下深刻的印象，非一般教學(xué)授課可比。正如王澤鑒教授所言：“背誦記憶法律條文，不求甚解，易于忘記。經(jīng)由深刻思考，親身體驗應(yīng)用的條文，將成為法律人生命的法律細(xì)胞，終生難忘?！?nbsp;如果從法律移植視角考察當(dāng)代中國民商法的法治化進(jìn)程，可以發(fā)現(xiàn)我國民商法的研究和教育呈現(xiàn)一條從“制度—思想移植”到“法學(xué)（法律）方法移植”、再到“法律教育方法移植”的發(fā)展軌跡。首先，20世紀(jì)80年代改革開放之初，中國要在一片法治廢墟上建立各項法律制度，不可避免地要向法治先進(jìn)國家學(xué)習(xí)和借鑒制度規(guī)則，并隨之引入大量的西方法律思想學(xué)說。這一時期，與市場經(jīng)濟(jì)配套的民商事法律制度，幾乎照搬照抄國外經(jīng)驗，例如擔(dān)保法、合同法、公司法、證券法等。與此同時，法學(xué)研究也主要表現(xiàn)為“立法論”。繼而，大致2000年以來，我國單行民商法律基本齊備后，如何理解與適用這些法律規(guī)定成為擺在法學(xué)研究者和司法實務(wù)者面前的現(xiàn)實問題。于是，以闡述法律規(guī)范的涵義和實踐運(yùn)用的“解釋論”成為當(dāng)時之需。這一階段，源于德國的“法學(xué)方法論”（或法律方法論）受到熱捧，尤其是拉倫茨、齊佩利烏斯、王澤鑒、黃茂榮等人著述的出版，促進(jìn)我國民商法學(xué)者開始重視法律解釋方法，并將之運(yùn)用于法律適用。法律的解釋與適用必然與具體的部門法教義相結(jié)合，由此“法學(xué)方法論移植”最終演化為部門法學(xué)者對于“法教義學(xué)”的共識。隨后，近10年來，因年輕一代學(xué)者的推動，法學(xué)教育領(lǐng)域普遍出現(xiàn)模仿大陸法系或英美法系教學(xué)改革的潮流，并主要體現(xiàn)為德國鑒定式案例研習(xí)課程的引入。此類課程教學(xué)，以法律規(guī)范構(gòu)成要件的分析為起點，以案件事實的涵攝為核心步驟，層層演繹推導(dǎo)出案件具體的法律效果，其教學(xué)目的在于培養(yǎng)學(xué)生分析法條、查找資料、研究寫作等法律人必備的思維和能力。其中以民法上的請求權(quán)基礎(chǔ)案例研習(xí)課流傳最為普遍。目前國內(nèi)開設(shè)此類課程的政法院校包括北京大學(xué)、中國政法大學(xué)、華東政法大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)、西南政法大學(xué)、上海財經(jīng)大學(xué)等，儼然已成燎原之勢。在上述三個法律移植發(fā)展趨勢中，法學(xué)教育模式的變革是最為根本性的。因為它對于人才培養(yǎng)起到潛移默化的作用，統(tǒng)一法律人的思維模式，提升中國法律人共同體的整體水平和專業(yè)地位。盡管目前國內(nèi)已有此類課程教學(xué)實踐，但尚未有全面的關(guān)于德國民法案例研習(xí)課程教材的譯著，而不熟悉德語原著的研究者或?qū)嵺`者，只能通過一般介紹或個案翻譯管窺德國此類課程方法。鑒于此，本套叢書的策劃者希望通過譯叢的出版，原汁原味地引進(jìn)德國民商法的案例研習(xí)課程教材，以供國內(nèi)法學(xué)教育者參考和借鑒。最后，有必要對于本套譯叢的背景及意義再作幾點交代。2016年我和沈小軍老師與中國法制出版社馬穎主任共同策劃本譯叢時，根據(jù)當(dāng)時邀請到的譯者和能夠聯(lián)系到的原著版權(quán)，確定第一批書目包括德國民法總論、債法總論、債法分論、物權(quán)法、繼承法和公司法?，F(xiàn)在看來，既然本譯叢定位“民商法案例研習(xí)課程教材”，今后有必要進(jìn)一步增補(bǔ)家庭法以及其他商法的教材。標(biāo)準(zhǔn)意義上的請求權(quán)基礎(chǔ)案例研習(xí)報告的撰寫格式，已如上文所述。但從本譯叢的部分作品來看，德國的教材并非千篇一律。例如，民法總論案例教材里先簡介相關(guān)教義學(xué)知識，然后再展開案例研習(xí)示范。債法總論案例教材也有不少教義學(xué)知識的總結(jié)。再例如，繼承法案例教材中，有些案例的問題和解題的起始句并不是“誰得向誰依據(jù)什么請求什么”，而是根據(jù)題目要求，可能是表現(xiàn)為“遺產(chǎn)如何繼承？”“遺產(chǎn)管理如何執(zhí)行？”等問題。這也正說明，其實“請求權(quán)基礎(chǔ)案例研習(xí)”是個籠統(tǒng)的說法，有可能案例分析的對象不是請求權(quán)，而是其他待檢驗的法律效果。因此，用“鑒定體”統(tǒng)稱此類案例研習(xí)報告或許更具有概括性。國內(nèi)政法院校開展鑒定式案例教學(xué)的時機(jī)已經(jīng)成熟，本套譯叢出版適逢其時。若有讀者參考本譯叢，探索案例研習(xí)教學(xué)，編者在此適當(dāng)做些建議：其一，開課對象最好是學(xué)完民法學(xué)、對民法原理有初步掌握的學(xué)生。以案例研習(xí)鞏固和熟悉民法知識體系效果較好。其二，開課人數(shù)每個班在30人之內(nèi)，教學(xué)要求是書面報告結(jié)合課堂討論。其三，案例研習(xí)報告嚴(yán)格要求學(xué)術(shù)規(guī)范包括參考文獻(xiàn)和引注，由此提高學(xué)生的文獻(xiàn)檢索和寫作能力。其四，案例事實的設(shè)計要簡明清晰，避免事實不清。所反映的民法知識點，不能過于簡單直接，否則淪為“舉例”。可以設(shè)計一些疑難或障礙，使解題者體會到法律實踐問題的復(fù)雜性。同時，還得提醒讀者注意，鑒定體案例研習(xí)只是學(xué)習(xí)法律的一種日常教學(xué)形式，不能將之神化。它其實更多的是一種思考過程的展示，是解題者分析和得出結(jié)論之后的報告形式。因此，我們在教學(xué)中不能只注重其形式，而忽略了民法原理的實質(zhì)性學(xué)習(xí)。本套譯叢的出版有賴各位譯者以及出版社的共同努力。叢書的譯者都有留德背景，有的取得了德國的法學(xué)博士學(xué)位，都是有實力的年輕學(xué)者。在中國當(dāng)下出版譯著，尤其是教材的譯著，從科研精力投入上說并不劃算，有的學(xué)校連任何成果都不算。從事這個翻譯項目的譯者更多是憑借著一種對民商法教學(xué)的熱情和執(zhí)著。中國法制出版社的馬穎主任出于對本套譯叢和譯者們的認(rèn)可，積極推動譯叢的出版，以及編輯靳曉婷、王雯汀女士的辛苦付出，編者在此一并表示感謝。
朱曉喆，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、民商法學(xué)科負(fù)責(zé)人、博士生導(dǎo)師、比較民法與判例研究所所長。中國法學(xué)會民法學(xué)研究會常務(wù)理事、上海市法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長。上海市“曙光學(xué)者”。本套譯叢是譯介德國民法請求權(quán)基礎(chǔ)案例研習(xí)課的教材，所選取案例涵蓋了德國民商法領(lǐng)域的主要問題，可為讀者進(jìn)行德國民商法案例研習(xí)提供參考。入選本套譯叢的絕大部分案例屬于民商法領(lǐng)域的經(jīng)典案例，都可在德國聯(lián)邦最高法院民事判例集（BGHZ）中找到原型，是學(xué)習(xí)民商法的重要素材。本套譯叢根據(jù)案例教學(xué)的實際需要，參考司法實務(wù)和學(xué)界觀點，對這些經(jīng)典案例進(jìn)行了重新整理，從學(xué)理上、實踐上對案例進(jìn)行研究和解說，以期對國內(nèi)讀者培養(yǎng)法律思維、真正理解法學(xué)知識和法律規(guī)范有所助益。我們這一代民商法學(xué)人幾乎親歷了曉喆教授歸納的，我國民商法研究和教育的發(fā)展軌跡，即從“制度——思想移植”到“法學(xué)方法移植”、再到“法律教育方法移植”。法學(xué)在本質(zhì)上屬于應(yīng)用學(xué)科，無論歷史考據(jù)的細(xì)節(jié)多么豐富、理論分析多么深刻，其最終目的都是為妥善解決現(xiàn)實生活中層出不窮的各類案件提供理論支撐。長期以來，中國的法學(xué)教育和具體的司法實踐之間存在不小的鴻溝。請求權(quán)基礎(chǔ)的法律思維方法和案例研習(xí)的教學(xué)方法，是法科學(xué)生掌握和提升法律適用能力的重要途徑。上述方法使得法律規(guī)范在法科學(xué)生面前真正地舞動起來，而不僅僅是停留在紙面上的、用以背誦記憶的僵化法條。曉喆教授主持翻譯的《德國民商法案例研習(xí)譯叢》必將會對中國的法學(xué)教育產(chǎn)生重要影響。——方新軍（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授）要掌握法律解釋與適用的技能，需要讀書，更需要案例練習(xí)。就如同，要學(xué)好數(shù)學(xué)，必須要做題、大量地做題。并且，通過案例練習(xí)，才能真正深入、系統(tǒng)地理解法律知識。在這方面，德國有世界上最成功的經(jīng)驗。借鑒德國經(jīng)驗，國內(nèi)許多法學(xué)院校近年來已經(jīng)在開設(shè)案例研習(xí)課，但是教學(xué)參考資料十分缺乏。朱曉喆教授組織翻譯的這套叢書，對于我國法學(xué)教育的進(jìn)步有重大意義！——葛云松（北京大學(xué)法學(xué)院教授）課堂講授與案例研習(xí)如法學(xué)教育之雙轂，并行而不悖，相得而益彰，缺一則不可。德國的鑒定式案例研習(xí)方法可以有效地勾連法學(xué)知識，借助嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕忸}結(jié)構(gòu)清晰呈現(xiàn)法律適用之美，并借此檢驗教與學(xué)的成果。朱曉喆教授主編的《德國民商法案例研習(xí)譯叢》在此領(lǐng)域的系統(tǒng)譯介，為中國民商法鑒定式案例教學(xué)的展開提供了有力的智識支持，也為中國化路徑的探索奠定了重要的基礎(chǔ)。——李昊（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）案例教學(xué)是法治人才培養(yǎng)的重要環(huán)節(jié)，中國法治人才培養(yǎng)必須強(qiáng)化案例教學(xué)。如何開展案例教學(xué)？德國經(jīng)驗可以借鑒。朱曉喆教授主編《德國民商法案例研習(xí)譯叢》，為我們打開了一扇窗，使我們看到了德國法學(xué)教育的關(guān)鍵細(xì)節(jié)，有助于中國案例教學(xué)的完善，必將推動中國法治人才培養(yǎng)前進(jìn)一大步。 ——田士永（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）民法的實用品格決定了案例教學(xué)的重要地位，后者則指引了現(xiàn)階段法學(xué)教育改革的可能方向。德式案例教學(xué)獨具特色，經(jīng)由王澤鑒教授引入的請求權(quán)基礎(chǔ)思維方法開其端緒，早已在我國法律教育中引致關(guān)注。近年來越多越多的院校師生開始嘗試德式案例教學(xué)，曉喆教授主編的《德國民商法案例研習(xí)譯叢》為這方面的教學(xué)探索提供了“標(biāo)準(zhǔn)樣本”，“教”和“學(xué)”都可從中吸取足夠的養(yǎng)料，鑒定式案例教學(xué)的中國化也待日可期。——張家勇（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授）民法學(xué)教學(xué)中，案例的使用和案例分析方法的訓(xùn)練已日益成為常態(tài)。在各種案例分析方法中，鑒定式案例研習(xí)方法具有其鮮明的特點，也是德國法學(xué)教育中鍛造法律思維的重要手段之一。雖然德國鑒定式案例研習(xí)方法能否契合我國的法體系和法學(xué)教育模式，尚有可能存在爭議；但無論是借鑒還是批判，全面充分地了解是第一步。在本套叢書之前，國內(nèi)關(guān)于鑒定式案例研習(xí)方法，只是在德國相關(guān)教科書中稍有簡單涉及，或是在“口口相傳”的德國鑒定式案例研習(xí)課程得以部分展現(xiàn)而已。朱曉喆教授主編的《德國民商法案例研習(xí)譯叢》，則為我們?nèi)嬲故玖嗽兜牡聡袷掳咐辛?xí)方法，為豐富我國案例研習(xí)的方法、探索法學(xué)教育的革新提供了全新的素材。——周江洪（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）梁啟超先生曾以譯書為“強(qiáng)國第一要義”，并將西國教科書與政法之書列為當(dāng)譯者之先。百年輪回后，我們依然走在路上。二十年前，《德國當(dāng)代法學(xué)名著》譯叢系統(tǒng)引入德國經(jīng)典教科書與研究專著，我國法學(xué)尤其是民法學(xué)為此逐步實現(xiàn)知識轉(zhuǎn)型與精密化、概念重構(gòu)與體系化。二十年后，法學(xué)概念與知識的運(yùn)用成為新的迫切需求，案例分析技術(shù)遂成為關(guān)注焦點。曉喆教授此時推出《德國民商法案例研習(xí)譯叢》，可稱接續(xù)法脈之舉，意義自是不凡。
——朱慶育（南京大學(xué)法學(xué)院教授）
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