一、問題的提出

在實踐中，當事人約定的合同內(nèi)容不完整的情況，常有之。在解決思路上，區(qū)分所缺內(nèi)容涉及的是必要之點還是非必要之點，分別對待。當事人約定的內(nèi)容缺少合同必要之點的，合同不成立；缺少非必要之點的，可以通過補充解釋以及實體解釋規(guī)則予以補充。不過，值得思考的是，為什么缺少合同必要之點，合同就不成立，如何規(guī)制合同必要之點，可以通過列舉窮盡嗎？具體必要之點又有哪些呢？如果合同當事人對于非必要之點沒有約定，合同是否具有拘束力呢？是否可以從約定以及相關情況推斷出明確的標準，并據(jù)此使協(xié)議完整或者明確化尚未約定的要點呢？

二、必要之點的合意作為合同成立前提的正當性

合同成立的問題，是處理合同法問題首先要解決的問題。但是對于合同成立的構成要件，《民法通則》與《合同法》卻沒有明文規(guī)定。《合同法》第2條雖然對合同進行了定義，但落腳點是協(xié)議，并沒有揭示合同成立的構成。不過從《合同法》第8條可以推知，合同法采取了合意具有拘束力的思路，而沒有采取允諾加上約因理論的思路。故在合同構成上，還是要從當事人合意需求合同的拘束力產(chǎn)生基礎。從《合同法》第13條規(guī)定來看：當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。該條規(guī)范意旨并非在于規(guī)定訂立合同一定要采取要約、承諾方式，而是在強調(diào)通過要約、承諾方式達成合意是合同訂立的典型方式。由此，也可以推出，合同成立的要件關鍵在于合意。另參考《合同法》第30條第1句，該條規(guī)定承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致。而合同當事人雙方相互作出的意思表示一致，合意即達成   ，由此也可以推知，當事人達成合意，合同即成立。

接下來的問題是，那么除了要以形式上意思表示的合致為前提以外，合意是否需要含有一定內(nèi)容呢？是否需要最低要素呢？

有觀點認為，只要有雙方當事人受法律行為約束的意思，合同即成立，原因在于合同自由。雖然合同沒有主要內(nèi)容，將來實施很困難，但這也是當事人的自由。所以，合同是否成立完全取決于所缺合同部分對當事人的意義，無需要求最低內(nèi)容。比如，買賣標的物對當事人而言完全是次要的，那么當事人完全可以不對買賣標的物達成合意。不同觀點認為，當事人須對本質(zhì)要素達成合意，否則合同不成立。意思表示不能是沒有內(nèi)容的，合意也不能是沒有內(nèi)容的，否則無法反映當事人所約定的合同的本質(zhì)。在當事人發(fā)生爭議的情況下，到法院訴訟，法官只有在現(xiàn)存的約定的合同規(guī)則的幫助下，才知道適用哪些法律規(guī)范，繼而才可能適用任意法。如果在任何要點上都是不能實現(xiàn)的義務，那么就構不成法律意義上的義務，也就不會存在合同。對于反映合同本質(zhì)的合同要素，被稱為合同本質(zhì)要素(essentialianegotii),與之相對的是非本質(zhì)要素(accidentialianegotii),我國學者多稱之為必要之點與非必要之點。  

筆者贊同第二種觀點，因為，對于沒有合同必要之點的合意，法官無法適用法律。若允許法官對于沒有必要之點的合意進行法律適用,勢必存在有違當事人意思自治之危險。

《歐洲合同法原則》第2：101條規(guī)定，合同符合下列條件即成立：其一，當事人意欲在法律上受有拘束；其二，它們形成了充分的合意。所謂“充分的合意”，依據(jù)該原則第2：103條的規(guī)定，是指已被當事人充分地界定進而使合同能夠被強制執(zhí)行或者能夠依本原則加以確定，即為存有充分的合意。所以，需要對必要之點達成合意的目的在于，使得法官能夠進行法律適用與價值判斷。

進一步來看，在邏輯上，只有在當事人就全部合同要點達成合意的情況下，合同才能成立。當事人對任一合同條款未達成合意，合同就不能成立。但這樣理解，極容易致使合同訂立失敗,甚至在市場變動時，一方當事人以極不重要一點未達成合意而主張合同不成立。所以，如果當事人對于非必要之點沒有達成合意，原則上應不合意不影響合同的成立。而對于缺少非必要之點的合同，法律上可以提供解釋規(guī)則或者由法官進行補充解釋。但在補充解釋合同漏洞之時,也離不開合同必要之點的確定。只有當事人就合同的必要之點達成合意，法官才能補充解釋。因為補充解釋時，必須存在可評價的合同，才能使法官得以將之推及假定的當事人意思之上。  

三、必要之點規(guī)則模式

如上所述，對于合同成立，除了合意以外，尚需要具備必要之點或者本質(zhì)要素。那么對此是否有必要規(guī)定，又如何規(guī)定呢？

《合同法》第12條規(guī)定了合同應一般具備的條款，第31條規(guī)定了對那些條款的變更是對要約實質(zhì)的變更。但《合同法》并沒有規(guī)定，何為必要之點，也沒有規(guī)定當事人就必要之點沒有達成合意，是否為不合意、不成立。不過，我國學界多認為，對于必要之點未達成合意，合同當然不成立。

在司法實踐中，由于沒有實質(zhì)要素或者必要之點的觀點，多有裁判分不清楚哪些合同條款是合同的必要之點，甚至認為合同示范條款規(guī)則所列條款即為合同必要之點。還有的裁判使用了主要內(nèi)容的概念，擴大了對必要之點的理解。由于中國法是繼受而來，并沒有當然的概念共識。所以，多有認為，對于必要之點或者實質(zhì)要素，應當在法律上予以明確為宜。

有鑒于此，《合同法解釋二》第]條第]款規(guī)定試圖通過列舉的方式指弓I法官裁判，該條規(guī)定:當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。在規(guī)范目的上，最高人民法院將合同必要之點限定于“名稱或者姓名、標的和數(shù)量”，其目的在于鼓勵交易、增進社會財富的需要。在制定者的眼中，將合同必要之點限定在姓名、標的等極少內(nèi)容，會保障合同盡可能成立，所以鼓勵交易、增進社會財富?？梢哉f，在規(guī)范目的上已經(jīng)“失準”。法律上之所以規(guī)定必要之點規(guī)則，主要目的在于要求當事人就涉及合同本質(zhì)的要素要達成合意，法官才能進行法律適用，至于鼓勵交易、增進社會財富并非在其規(guī)范目的射程內(nèi)。

必要之點的根本是反映每種合同類型概念下最本質(zhì)的要素，即本質(zhì)要素，比如，買賣合同情況下，必須指明出賣人、買受人以及相互的義務（移轉所有權與支付價款）。

沿著這一思路，德國民法典第一草案第78條第1款曾嘗試規(guī)定：合同訂立人對于依照法律屬于其擬訂立合同本質(zhì)（Wesen）的部分沒有達成合意之前，合同沒有訂立。但是，最后德國立法者還是放棄了這一規(guī)則。不過，這并不意味著德國法拒絕了這一規(guī)則，只是德國立法者認為沒有必要在法律上予以規(guī)定。因為從合同概念就可以得出，缺少本質(zhì)要素，合同就不成立。由于基本的推理來自于合同的法教義學的邏輯，所以，對必要之點未達成合意者，又被稱為邏輯的不合意。

與德國法不同，瑞士法沒有采取從合同概念推斷的思路，而是從合同成立的構成以及缺乏非必要之點的法律效果的角度予以規(guī)定?！度鹗總鶆辗ā返?條規(guī)定：當事人對于必要之點意思表示一致，但對于非必要之點，未經(jīng)表示意思者，應推定契約具有拘束力。關于非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依行為性質(zhì)裁判之。我國臺灣地區(qū)“民法”第153條第2項的規(guī)定更為明確：當事人相互表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對于必要之點意思一致，而對于非必要之點，未經(jīng)表示意思者，推定其契約為成立，關于該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質(zhì)定之。由此，可以推知，對于必要之點未達成合意的情況下，合同不成立。

基于比較法，反思我國《合同法解釋二》第1條第1款的規(guī)范模式，其列舉的要素對法官固然有一定的提示作用，但最關鍵的沒有表明其規(guī)范目標在于確定“本質(zhì)要素”。在內(nèi)容上，該規(guī)則在列舉必要要素之后并沒有最終落腳到必要之點或本質(zhì)要素；而且，所列舉的要素不僅并非都是有償合同情況下的必要要素，而且也并非所有合同類型情況下的本質(zhì)要素。所以，這種列舉模式并不完美。不若采納瑞士法立法模式，采取本質(zhì)要素或必要之點的術語，一般性地予以規(guī)定。

在關于法律效果的措辭上，該條款規(guī)定的也不甚肯定，其規(guī)定：人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應當認定合同成立。何為“一般應當認定”？這樣的規(guī)定表達，似乎是考慮到了但書部分的規(guī)則。不過在法律上并沒有發(fā)現(xiàn)有規(guī)定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量等要素、合同不成立的情況。所以，筆者認為，應當去掉“一般”二字，明確規(guī)定,當事人對于必要之點意思一致，合同成立。根據(jù)反面解釋，當合同不具備這些必要之點時，合同應不成立。在法律效果上，如果就合同必要之點沒有合意，為全部的不合意，即不存在合同。在此種情況下，法官不得進行補充解釋。

《合同法解釋二》第1條第1款但書部分規(guī)定：但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。對于本質(zhì)要素，法律是不能也不可能另有規(guī)定。法律對于當事人意思自治的控制，通過違法無效以及違背善良風俗規(guī)則即可達成。另外，允許當事人約定必要之點，會導致某些合同成立的必要之點被排除，法官此時也無法進行法律適用。不過，應當允許當事人將非必要之點約定為合同必要之點，此時，若當事人就這些非必要之點沒有達成合意，合同即不成立。在此情況下，應允許法官通過補充解釋進行漏洞補充。因為此時已經(jīng)存在決定合同本質(zhì)的必要之點，法官可以據(jù)此適用法律進行補充解釋。

當然，合同不成立并不意味著沒有任何效果，如果約定有仲裁條款的，仲裁條款仍有效。如已經(jīng)履行，公開不合意情況下，可以基于履行認為當事人不反對合同成立，而且,既然已經(jīng)履行，從行為中可以判斷出合同必要之點，進而認定合同成立，從而通過解釋補充合同漏洞。若無從確定當事人有繼續(xù)維持合同效力的意思，也不是完全沒有法律效果，如在一方當事人違反照顧或者告知義務，導致對方合同成立信賴落空的情況下，可能承擔締約上過失責任。

四、必要之點的確定

合同成立需要當事人達成“充分或完整的合意”，充分或完整的含義就是要求當事人對必要之點的約定足以反映合同之本質(zhì)，但在立法技術上無法逐一列舉必要之點。因為，必要之點因單務合同與雙務合同的不同而不同，即使在雙務合同情況下，必要之點也因雙務合同類型不同而不同。不過，還是可以在整體上描述合同必要之點的，但最終落腳點還是與具體合同類型相適應的本質(zhì)要素。

（一）單務合同的必要之點

1.  從必要之點達成合意的制度功能來看，一個合同的成立，要求有確定的當事人，因為當事人的具體化不能通過法律或者法院確定   ，而只能通過當事人自由決定。但是，確定當事人并不意味著一定明確當事人的姓名與名稱?！逗贤ń忉尪返?條第1款規(guī)定當事人的姓名與名稱為必要之點，但從實踐來看，對于法律適用，是否具有當事人姓名或名稱，并不妨礙法官判斷合同屬性，進行法律適用。例如，在為將來的本人代理或者本人不透露真名的情況下，只要當事人可確定，也不妨礙合同的成立。在向不特定人發(fā)出要約的情況下，合同當事人也是不確定的，不過是可確定的，此時，沒有當事人的姓名或名稱也不影響合同的成立。

另外，對于當事人角色的分配，也須當事人合意確定。如在贈與合同情況下，誰是贈與人，誰是受贈人，應當明確。否則，法院無法找到當事人價值判斷的根據(jù)。在法律適用時，不能前后_貫地完成考察，更無法補充解釋。

2.      要成立單務合同，還需要對一方負有給付義務達成合意，否則，在概念上，合同就不成立?！逗贤ń忉尪返?條第1款表述為標的，并不準確，而且也會產(chǎn)生歧義。對此有理解為標的物者，也有理解為合同當事人的權利義務指向的對象，包括有形財產(chǎn)、無形財產(chǎn)、勞務和工作成果等。其實，這里的標的應理解為給付。給付首先是一種義務或者是義務群，而且就給付達成合意的內(nèi)涵也很豐富。

3-要成立單務合同，給付方式也要明確。由此才能確定法律關系的典型特征，比如是贈與還是借用，甚或是保證合同，這樣才可以確定適用哪一種任意法。給付方式一旦改變，就從一種合同變?yōu)榱硪环N合同。在“佛山市人民政府訴交通銀行香港分行擔保糾紛案”中，最高人民法院認為，“由于保證人愿意承擔擔保責任或代位還款義務是保證合同的必備條款，與借貸合同無關的第三人向合同債權人出具承諾函，但未明確表示承擔擔保責任或代為還款的，不能推定其出具承諾函的行為構成擔保法意義上的保證?！币簿褪钦f，缺乏給付方式這一本質(zhì)要素,法官即無從確定存在保證合同，也無從據(jù)此進行法律適用。

4.在單務合同情況下，當事人還應就給付范圍達成合意，因為如果給付范圍不確定，債務人完全可能事后逃避義務，這樣也就不能稱其為合同義務了。對于給付范圍而言，只要可確定即可。當事人可以約定，由當事人一方來確定給付的范圍，當然要符合公平正義（《德國民法典》第315條）。

在司法實踐中，有的裁判根據(jù)《擔保法》第15條確定保證合同的必要之點。在邏輯上,《擔保法》第15條是擔保合同的示范條款規(guī)則，并非擔保合同必備條款合同。但其中的保證擔保的范圍應是擔保合同的必要條款。除了上述之外，其他條款并非合同必要條款，缺少的情況下，法官可以在確定當事人真實意思的情況下，予以補充解釋。

（二）雙務合同的必要之點

在雙務合同情況下，雙方都負有義務，互為債權債務人，并有牽連關系。與單務合同情況相同的時，合同要成立，也需要當事人可確定以及當事人的角色確定。尤其是當事人角色的確定，是合同概念應有之意。當事人角色不確定，法院進行價值判斷、作出裁決就沒有了依據(jù)。在德國帝國法院一個裁判中，雙方作出的都是出賣貨物的意思表示，無法確定誰是買方、誰是賣方，所以，合同因缺少當事人角色的分配而不成立。

除了上述斂點，對于雙務合同，當事人還需要對如下必要之點達成合意，合同才可以成立：

1. 雙務合同成立，要求當事人對提供給付要達成合意。通常，當事人在談判時，通過表達所擬訂立的合同，如買賣或租賃，就已經(jīng)表達了給付的內(nèi)容。如果當事人約定的合同中沒有給付這一內(nèi)容，合同當然不成立。不過，德國法上對于給付范圍的確定，予以放寬，只要可確定即可。根據(jù)《德國民法典》第315條以下，當事人可以明示或者默示約定由第三人或者一方合同當事人確定給付，有疑義時，應認為其確定應以公平衡量為之。在實踐中，水、電、煤氣以及石油供應合同，都可以認為當事人明示或默示約定由提供給付的一方當事人確定給付的范圍。

2. 基于雙務合同的特點，對給付的相互性/牽連關系達成合意也是雙務合同成立的必備要件，只有對此予以約定，才能歸類到雙務合同，才能區(qū)分買賣合同與贈與合同，或者委托與勞務合同。沒有相互性的約定，法院無從進行價值判斷，也不能進行漏洞補充。

在雙務合同情況下，僅從一個給付方式的確定中也不能必然得出合同類型的本質(zhì)。因為雙務合同情況下，是互為給付、對待給付。因此，最為關鍵的還要確定哪一個是對待給付以及對待給付的內(nèi)容與方式。如當事人只就一方給付150元進行對待給付達成一致，由此并不能產(chǎn)生合同義務，因為在此無法確定另一個對待給付義務，因而也就無法判斷出合同的特性。合同成立的前提必須是訂立的合同具體與哪種合同類型相符合，如給付須指向提供勞務、或者完成工作物，或者指向交付標的物并移轉所有權，否則無法探知約定的關聯(lián)性。所以，對待給付的方式也必須確定。

根據(jù)德國法，在服務合同情況下與承攬合同情況下，即使當事人沒有約定對待給付義務,法律也擬制存在對待給付之義務，具體根據(jù)通常的報酬確定。因為任何勞動都值得擁有報酬,而且相對人也不得從無償提供勞務出發(fā)（《德國民法典》第612條、第632條）。

1. 對于對待給付義務、主要是價格的給付，也須達成合意。也就是說，對于雙務合同中的兩個給付都要確定或可確定。從合同的概念就可以推出來給付的確定性，因為，合同要以債務存在為前提。我國學者也認為，雙務合同中，當事人互負的給付義務，應是合同的必要之點。

實踐中，甲起訴乙，要求乙支付買賣合同價款，但乙認為是贈與合同，根本不負有支付價款的義務。對于作為合同本質(zhì)要素或者必要之點的合同要素之合意，屬于確立權利的事實構成,在有疑問的時候，應擬制為買賣合同不成立的，所以，請求權人要承擔舉證負擔，在本案中,請求權人就要證明對買賣標的物與買賣價格達成了合意。

（三）對待給付范圍的確定

對于對待給付的范圍是否必須達成合意，存在不同意見。有學者認為，必須要對對待給付義務范圍達成合意，否則合同沒成立，因為，如果就這一要點交由法官處理，就會違反契約自由，因為這一要點是意思自由范圍，法院不能干預代替，只有在強制締約情況下，法院才可以干預。

《德國民法典草案》第352條曾規(guī)定：缺少對待給付范圍，合同不成立。后來在最終版本的德國民法典中，予以刪除，原因在于：缺少對待給付義務范圍上的合意，并不影響法官對合同具體的法律適用，不必絕對規(guī)定對待給付義務為必要要素。只要對待給付義務（價格）是可確定的即可。比如當事人約定了買方須支付“通常的”或“合適”的價格，或者確定了價格上限，而買方也準備提供最高報價，此時，就不應基于契約自由而否定合同的成立。因為在這里,不存在債務人逃脫金錢義務的可能性。

對于對待給付范圍，《德國民法典》第316條規(guī)定了特別補充解釋規(guī)則：針對給付而承諾之對待給付，其范圍未確定的，有疑義時，請求對待給付之一方有確定之權。也就是說，在對待給付類型確定，而對待給付范圍未確定的情況下，可以由請求給付對待給付義務方予以確定。這一規(guī)則在兩方面進行補充，一方面補充了缺少確定之約定的情況，一方面補充了缺乏確定權人之約定的情況。而且，該條是對《德國民法典》第154條關于解釋規(guī)則的限制，要優(yōu)先適用。而且，所確定的要符合當事人可推知的意思。確定給付范圍的權利是推定的，如果有相反的意思，是可以推翻的。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）第14條第1項規(guī)定原則上借鑒了德國法規(guī)則,“要約應當十分確定，……如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量和價格或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定?！钡牵?5條又規(guī)定，“如果合同已有效地訂立，但沒有明示或默示地規(guī)定價格或規(guī)定如何確定價格，在沒有任何相反事實點的情況下，應推定雙方當事人已默示地采用訂立合同時此種貨物在有關貿(mào)易行業(yè)類似情況下銷售的通常價格。也就是說，合同價格之范圍并非合同的必要之點，沒有含有價格范圍的要約是有效的要約，要根據(jù)整個合同談判過程判斷是否達成合意，合意的內(nèi)容是價款范圍待定，但合同發(fā)生效力。

我國《合同法》也采取了類似模式，也認為合同價款范圍并非合同必要之點。在《合同法》第62條第2項規(guī)定了實體解釋規(guī)則，價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。這里的價款或者報酬不明確，指的應是對待給付的范圍不明確，而不是給付方式、相互性或者對待給付本身。不過，與德國法相比較，在確定給付范圍上的規(guī)則，一方面不是循著當事人可推知的意思的思路來確定的，而是直接給于實體法規(guī)定，一方面也不能涉及所有類型下的雙務合同，在買賣合同情況下,有些產(chǎn)品也是沒有市場價格、政府定價或指導價的。另外，對于一個地區(qū)之外的當事人而言,適用市場價格、政府定價或指導價，對其也有不公平之處。

例如，律師與委托人簽訂代理合同，代理確認股權轉讓無效的案件，但合同中只約定按有關律師收費標準協(xié)商收費，并未約定代理費數(shù)額，律師代理案件后，對方撤訴。在此,雙方當事人即沒有約定對待給付范圍，但其并不缺少必要之點，合同并非必然不成立。需要先根據(jù)解釋之不合意規(guī)則處理后，然后通過《合同法》第61條、第62條第2項規(guī)則予以解釋確定。

在“時間集團公司訴浙江省玉環(huán)縣國土局土地使用權出讓合同糾紛二審案”中，浙江省國土資源廳以“未經(jīng)依法批準，擅自掛牌出讓國有土地使用權”為由，責令國土局停止掛牌，從而使正在進行中的締約行為因事實原因的出現(xiàn)而發(fā)生中斷，此時，掛牌出讓程序中的競價期限尚未屆滿，國有土地使用權出讓合同的主要條款即訟爭宗地使用權的價格未能確定，國土局尚未對時間公司的報價作出承諾，雙方關系仍停留于締結合同過程中的要約階段，因此，本案合同因尚未承諾而沒有成立，雙方當事人之間沒有形成合同關系。因本案合同未成立，故時間公司認為其與國土局之間存在效力待定合同的主張，亦不予支持。本案中，法院以對要約尚未作出承諾為由，否定合同成立，應當是合理的。但認為國有土地使用權出讓合同的主要條款即訟爭宗地使用權的價格未能確定，值得商榷，對于對待給付義務，只要是相互性以及給付方式確定即可，至于對待給付范圍是可以通過實體解釋規(guī)范予以解釋確定的。

在“開陽縣天倫兔業(yè)有限責任公司、開陽磷都建設投資有限公司房屋拆遷安置補償合同糾紛案”中，法院也認為補償方式和補償金額是拆遷補償安置合同的必備條款，缺少之，拆遷補償安置合同不會成立。對此筆者有不同意見，在拆遷合同中，只要確定應該補償即可，至于對待給付范圍，完全可以通過解釋規(guī)則予以解釋補充。

綜合上述，我們認為，對待給付義務的范圍并非合同的本質(zhì)要素，缺少之，并不必然構成邏輯上的不合意。不過，在確定對待給付范圍時，還是要符合當事人可推知的意思，進行補充解釋，然后才適用第62條第2項的實體解釋規(guī)則。

（四） 數(shù)量

《合同法解釋二》第1條第1款還規(guī)定，數(shù)量也是必要之點。本條解釋起草過程中，數(shù)量是否為必要之點，有不同觀點。主張數(shù)量為必備條款者認為，在缺少數(shù)量條款情況下，無法根據(jù)合同法規(guī)定的合同漏洞補充方法予以補充，合同無法履行；不同觀點則認為，仍然可以通過補充方法確定，而且，持續(xù)供貨合同情況下，當事人不會自始約定標的物數(shù)量。該規(guī)則受到了《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）第2-201（1）條的影響，該條規(guī)定：缺乏數(shù)量條款的，不存在貨物買賣協(xié)議。但實際上，在最新版的《美國統(tǒng)一商法典》中，數(shù)量條款也已經(jīng)不再被認為是合同的主要條款，而可以由當事人根據(jù)交易習慣、締約的過程以及產(chǎn)出與需求等因素來合理確定。如果對于數(shù)量沒有達成合意，雖然法院無法知道出賣人與買受人的義務，也無法計算損害賠償?shù)臄?shù)額，但是對于法官選擇合同類型進行法律適用，并不產(chǎn)生影響，而且可以通過補充解釋予以確認。

（五） 質(zhì)量

值得探討的是，質(zhì)量條款是否為必要之點。當事人對于質(zhì)量未達成合意的，法官還是可以判斷出適用何種類型合同法律，而且，對于這一合同要素，法律上也給出了實體解釋規(guī)則。所以，一般認為，質(zhì)量并非必要之點，對質(zhì)量未達成合意的，并不影響合同的成立?！兜聡穹ǖ洹返?43條第1款規(guī)定，當事人就種類物質(zhì)量未約定的，債務人應給付中等質(zhì)量的標的物。而我國《合同法》第62條第1款規(guī)定：質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

標的及其質(zhì)量和數(shù)量應合而為一作為一個要件，不能分開，共為一項成立要件。

（六） 物權合同的必要之點

在必要之點要求上，物權合同要比債權合同更為嚴格。物權合同的內(nèi)容是物權的變動。物權的絕對性要求在物權合同訂立時，物權的內(nèi)容就是確定的。所以，在訂立合同時，物權這一客體必須是確定的。而且，當事人不可以通過約定，嗣后確定物權客體。

五、對非必要之點未達成合意的問題

當事人訂立合同，常有不完備的情況。按照邏輯來講，合同要成立，需要雙方當事人對于合同所有要點均達成合意，但一方面，這是不可能的，當事人不可能預見到所有可能發(fā)生的情況并進行約定，另一方面，假若因此而阻礙合同規(guī)則發(fā)生效力，那么法律行為交易會負擔嚴重的不確定性，會招致當事人濫用該規(guī)則阻礙合同成立的危險。所以，對于非必要之點，當事人沒有約定的情況下，法律上常常會設定一些實體解釋規(guī)則，補充當事人的意思。

(一)不完整合同的拘束力的判斷

但在補充解釋前，當事人對于合同的非必要之點沒有約定的情況下，首先要回答的問題是當事人是否還愿意受合同的約束，其次要回答的是是否可以從約定以及相關情況推斷出明確的標準，并據(jù)此使協(xié)議完整或者明確化尚未約定的要點。在實踐中，這兩個問題經(jīng)常糾結在一起,不好區(qū)分。

例如在訂立二手車買賣合同時，當事人沒有約定交付時間或者交付地點，此時就要判斷,當事人是否愿意在沒有約定交付時間或者交付地點的情況下，仍然愿意受合同約束。法官在此也會考慮從既有的合同類型中能否推斷出得以補充解釋的標準。

《瑞士債務法》第2條規(guī)定：當事人對于必要之點意思表示一致，但對于非必要之點，未經(jīng)表示意思者，應推定契約具有拘束力。在立法上，原則上采取的是推定的模式，主張契約內(nèi)容不完整因而導致合同不成立者，可以舉證證明該沒有約定的要點十分重要，足以影響合同的拘束力。

《德國民法典》第155條規(guī)定，在當事人沒有意識到?jīng)]有完全達成合意或者錯誤地認為已經(jīng)達成合意的情況。如果可以推定，沒有該未達成一致的要點、合同也可以成立，那么所約定的部分就發(fā)生拘束力。如果未約定之點對于當事人而言是如此的不重要，即使他們知道對該點沒有達成一致，也會認為合同訂立了，那么約定還是發(fā)生效力的。這里也采取了推定的模式,但首先要有主張內(nèi)容完整者或者合同成立者舉證證明沒有該未達成一致的要點、合同也可以成立。該缺少的合同要素是否對于當事人重要，需要根據(jù)具體情況通過解釋予以確定。

值得反思的是，根據(jù)《合同法解釋二》第1條第2款，對非必要之點未達成合意，不影響合同成立，法院可以結合《合同法》第61條、第62條以及第125條，先給當事人協(xié)議補充的機會，然后通過補充解釋、實體解釋規(guī)范以及任意法予以補充，幾乎全部可以填充合同內(nèi)容。可以說，只要雙方當事人就訂立合同的標的和數(shù)量達成一致，合同就無可爭議地成立T,之后，就是法官進行漏洞填補的事情了，其間并沒有不合意解釋規(guī)則的適用。但如此一來,合同的內(nèi)容被法定了，當事人的意思自由被否定了。在司法實踐中，某些案例中，在出現(xiàn)隱藏不合意情況下，法官也不會考慮當事人的消極自由，而是直接確定合同成立。例如，在“中國農(nóng)業(yè)銀行長沙市先鋒支行訴湖南金帆投資管理有限公司、長沙金霞開發(fā)建設有限公司借款擔保合同糾紛案”中，最高人民法院認為，金霞公司主張免除其擔保義務的主要理由是其持有的借款合同中借款用途系“流動資金”貸款，而農(nóng)行先鋒支行持有的借款合同上借款用途為“流動資金貸款借新還舊”，當事人分別持有的借款合同中雖然部分內(nèi)容有出入，當事人對各自持有的合同本身的真實性不持異議，不妨礙合同成立的事實認定。從消極自由的角度來看，最高人民法院應該考察缺少借款用途上的合意，是否會導致當事人不愿意使合同成立。如果是否定性結論，方可進行合同漏洞補充。

（二）公開不合意

在實踐中，當事人常常有意識地對某些合同要點不達成一致或則會留待將來通過談判再達成一致，在學說上被稱為公開的不合意。比如，如甲愿以10萬元的價格出賣某物，乙只愿意出8萬元價格購買，除了價格條款以外，當事人對其他條款均達成合意。又如一年后向買受人送交所出賣的標的物，或者五年后再將房屋交給承租人，那么，當事人一般都愿意在交付貨物的時候確定貨物價格或者在交付房屋時確定租金，因為只有屆時才會知道貨物價格以及租金數(shù)額。所以，在此，還是要首先回答當事人是否愿意受不完整合同的約束，其次要回答如何確定尚未確定的合同要點。

從當事人意思來，既然是雙方當事人都同意就部分要點先不達成合意，所以，當事人是不愿意讓合同發(fā)生效力的。所以，在存有疑義時，還是要推定當事人的意思是使之不成立。在通過談判模式締約的情況下，即使已經(jīng)簽訂了草約，對于個別之點所取得的一致也不具有拘束力（《德國民法典》第154條第1款）。當事人約定，契約應作成公證書者，有疑義時，于公證書未作成前，其契約不成立（《德國民法典》第154條第2款）。如果當事人約定作成公證書是為了保存證據(jù)，則不適用該規(guī)則。

在性質(zhì)上，這里保障的是一種消極的訂立自由，即在有疑義的時候，允許當事人擺脫合同的拘束。當事人自行確定在哪些條件下，當事人不愿意受合同約束，無論涉及的是必要之點還是非必要之點。雖然對此有被當事人濫用危險，但德國立法者還是將之交由當事人自己預防。

基于消極的合同訂立自由，如果當事人對于合意存有疑義，那么應認為合同未成立。即使這里涉及的是非主要要素，也不能通過適用任意法或實體解釋規(guī)則予以補充。所以，關鍵的問題在于什么情況下，對于合同的成立沒有疑義。在當事人明確約定對于該非必要之點事后再達成協(xié)議或者約定一方當事人根據(jù)公平衡量確定該必要之點，或者當事人明確表示缺少不合意之點、也受部分約定之約束的情況下，即可認為當事人對于合意即不存在疑義，合同成立。對合意不存在疑義的情況，也可以是默示行為的情況，比如當事人已經(jīng)開始履行或者已經(jīng)交換給付的情況，再如基于具體情況、尤其是基于交易習慣可以推出部分未合意、也受約束的情形。對于公開的不合意規(guī)則，德國學者也進行反思，有認為這種處理方法并非最優(yōu)。更好的辦法應是探尋當事人的真意或者類推適用德國民法典第315條。

在英國法上，也是如此。在公開不合意情況下，如果當事人開始履行，法院也傾向于認為合同成立。再比如，當事人通過訴訟行為排除了疑義，如以合同成立為前提主張違約責任。

在我國，若當事人就某個條款，有意識地未達成合意，如甲愿以10萬元的價格出賣某物,乙只愿意出8萬元價格購買，除了價格條款以外，當事人對其他條款均達成合意。此時，一般認為，合同是沒有成立的。在規(guī)范層面，缺少判斷公開不合意情況下，當事人是否愿意受拘束的判斷規(guī)則。若沒有該規(guī)范規(guī)則，會出現(xiàn)一律認定合同無效的問題。比如當事人已經(jīng)開始履行，基于具體情況（如基于合同成立提起訴訟、要求解除合同的情況）或者基于交易習慣可以推出部分未合意、也受約束的情形下，都會認定合同無效，就違背當事人的自由，或者無根據(jù)地擴大了當事人的消極自由，即從合同中擺脫出來的自由。

六、結論

只有在當事人對反映合同本質(zhì)的要素達成合意的情況下，法官只有在現(xiàn)存約定合同規(guī)則的幫助下，才知道適用哪些法律規(guī)范，繼而才可能適用任意法。所以，有必要在法律上明確合意的本質(zhì)要素，即必要之點。在法律上，《合同法解釋二》第1條第2款采取了瑞士法模式，但在內(nèi)容上，并沒有明確規(guī)范的目的在于確定本質(zhì)要素，在法律效果上應更確定地規(guī)定為合同不成立。在此情況下，法官不得進行補充解釋。對于但書部分，應刪除“法律另有規(guī)定的除外”，允許當事人將非必要之點約定為合同必要之點，此時，若當事人就這些非必要之點沒有達成合意,合同即不成立。

在必要之點的判斷上，首先區(qū)分單務合同與雙務合同，原則上，對于單務合同而言，給付內(nèi)容、方式、范圍為必要之點；而對于雙務合同，給付、相互性、給付方式、價格則是必要之點，對待給付范圍、質(zhì)量以及數(shù)量，均非必要之點。

《合同法解釋二》第1條第2款，在雙方當事人對于非實質(zhì)性要素未達成一致的情況下，可以直接適用補充解釋、任意法，在結果上導致當事人就必要之點達成一致、合同即成立的強制效果，并沒有充分考慮當事人的意思自由。所以，本文建議借鑒德國法上公開不合意與隱藏不合意的解釋規(guī)則，在公開不合意的情況下，判斷當事人是否有受拘束的意思；在隱藏的不合意的情況下，判斷當事人是否有退出合同的意思。然后才能通過解釋規(guī)則、任意法乃至解釋實體規(guī)則補充合同漏洞。