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作者王志勇，法醫(yī)學(xué)碩士。國(guó)浩律師(北京)事務(wù)所 執(zhí)業(yè)律師，法醫(yī)司法鑒定人。法律+法醫(yī)+保險(xiǎn) 復(fù)合知識(shí)背景，尤擅長(zhǎng)以下法律領(lǐng)域：(1)醫(yī)療損害糾紛；(2)保險(xiǎn)理賠糾紛；(3)人身傷害侵權(quán)訴訟；(4)刑事案件辯護(hù)；(5)法醫(yī)鑒定專家論證、出庭專家輔助人。 刑法第176條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”行為，就是構(gòu)成非法吸收公眾存款的犯罪行為。2010年最高司法機(jī)關(guān)以司法解釋的形式對(duì)該罪的成立條件進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定，對(duì)罪狀中的“公眾”進(jìn)一步細(xì)化解釋規(guī)定為“社會(huì)不特定對(duì)象”。盡管如此，理論與實(shí)踐中仍然對(duì)公眾的理解產(chǎn)生分歧。現(xiàn)行的刑法條文中，有六處使用了公眾這個(gè)詞語(yǔ)，比如“非法吸收公眾存款”、“商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉”、“在公眾場(chǎng)合故意…侮辱…國(guó)旗、國(guó)徽”。盡管含有“較多的普通群眾”的意思，但作為刑法條文中的詞語(yǔ)，在法律條文中的含義與其字面上的普通含義仍有不同，有需要進(jìn)一步解釋的必要。我們不妨先從文義上溯源。投江自盡的屈原說(shuō)，“舉世皆濁我獨(dú)清，眾人皆醉我獨(dú)醒”。還有另外一個(gè)俗語(yǔ)，“眾人拾柴火焰高”。比較兩句話語(yǔ)中的“眾”，可以發(fā)現(xiàn)存在著細(xì)微的差別，差別就在于“是否包括自己”，或者說(shuō)“是否包括我本人”。眾人皆醉我獨(dú)醒，“眾”與“我”是對(duì)立的，眾是不包括我的其他所有的人。眾人拾柴火焰高，“眾”與“我”是融為一體的，我就在眾之中，我是眾的一個(gè)成員。這兩句話語(yǔ)為我們理解刑法條文中的“公眾”框定了基本的界限，這也是刑法解釋論中文義解釋的本質(zhì)要求。從最廣義的層面看，公眾的含義就是所有的人，包括我在內(nèi)的所有的人。比如刑法中的侮辱國(guó)旗國(guó)徽罪，“在公眾場(chǎng)合故意…侮辱…國(guó)旗、國(guó)徽”。所有的人，是公眾的最廣義層面上的含義。如果將公眾的范圍稍微縮小一些，將“我”從“眾”之中排除掉，我與眾形成對(duì)立關(guān)系，就是“公眾”的狹義層面的含義。這種狹義層面上使用“公眾”的典型情形就是，“商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉”。我作為權(quán)利主體肯定知悉商業(yè)秘密，但“除了我之外”的公眾并不知悉商業(yè)秘密。當(dāng)然，公眾還有最狹義層面的含義，就是將“我及與我有特定關(guān)系的人”從“眾”之中予以排除，“我及與我有特定關(guān)系的人”同“眾”形成對(duì)立的關(guān)系，這是最狹義層面的“公眾”含義，這種情形下“公眾”的范圍進(jìn)一步縮小?！胺欠ㄎ展姶婵罨蛘咦兿辔展姶婵睢?，就是在最狹義的意義上使用“公眾”這個(gè)詞語(yǔ)。實(shí)施非法吸收公眾存款的行為人，實(shí)施吸收存款時(shí)面向的人群不同，直接關(guān)系到行為人吸收存款的行為是否構(gòu)成犯罪。投資人群的屬性對(duì)行為人是否構(gòu)成犯罪有關(guān)鍵性的影響，要理解這種關(guān)鍵性的影響，就必須要明確非吸的核心特征。與合法的吸收公眾存款行為、以及民間借貸行為進(jìn)行比較，我們可以發(fā)現(xiàn)非法吸收公眾存款行為的核心特征。兩個(gè)主體之間發(fā)生資金的轉(zhuǎn)移，一方交付貨幣，另一方接受貨幣，總會(huì)有各種各樣的具體緣由。乘客向出租車司機(jī)支付貨幣，因?yàn)樗緳C(jī)提供了運(yùn)輸服務(wù)。購(gòu)房人向開發(fā)商支付資金，是因?yàn)榉课葙I賣。但公眾將錢存入銀行卻有不同。公眾將資金轉(zhuǎn)移支付給銀行，并沒有購(gòu)買任何的真實(shí)商品或任何形式的服務(wù)。但即使沒有真實(shí)的商品或服務(wù)作為交換，公眾仍然愿意將資金存入銀行。我們作為公眾（也是所謂的老百姓）非常明白這之中的緣由：銀行能保證本金的安全（此為銀行存款的安全性）；其次，除了本金之外能得到一些利息（此為銀行存款的獲利性）；還有就是，當(dāng)我們想要將本金取回時(shí)，銀行能隨時(shí)向我們交付本金（此為銀行存款的流動(dòng)性）。為了確保存款的安全性、流動(dòng)性，我國(guó)法律將吸收存款的權(quán)力僅僅授予商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)。沒有獲得批準(zhǔn)，任何機(jī)構(gòu)均不得開展吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為。根據(jù)邏輯學(xué)的二分法，明確了合法的吸收存款行為，我們也就可以界定非法吸收公眾存款行為的核心特征：（1）有資金的轉(zhuǎn)移支付行為，但沒有真實(shí)的商品或服務(wù)交易；（2）接受資金的一方承諾，未來(lái)還本并支付一定的回報(bào)（通俗來(lái)講就是承諾還本付息）；（3）沒有獲得國(guó)家的批準(zhǔn)許可。吸收公眾存款的行為是否合法，根本就取決于，是否獲得了國(guó)家的批準(zhǔn)許可。除了國(guó)家許可批準(zhǔn)之外，非法吸收公眾存款的行為與合法吸收公眾存款的行為，兩者完全相同。再進(jìn)一步來(lái)看，只要未獲得國(guó)家的批準(zhǔn)許可，非法吸收公眾存款的行為是否都應(yīng)當(dāng)予以禁止？此問(wèn)題的實(shí)質(zhì)就是，是否應(yīng)當(dāng)將民間借貸行為從“非法吸收公眾存款行為”中予以剔除？民間借貸行為雖然也是一種吸收存款的行為，但從歷史發(fā)展來(lái)看，民間借貸的歷史遠(yuǎn)遠(yuǎn)要長(zhǎng)于現(xiàn)代的銀行存款歷史。更為重要的是，民間借貸往往發(fā)生在“小圈子”范圍之內(nèi)，民間借貸的雙方，彼此之間有著特定的關(guān)系，存在著親戚故舊、親朋好友的關(guān)系。借貸資金的安全性、流動(dòng)性及獲利性等，往往通過(guò)借貸雙方之間的人格信任予以擔(dān)保。其次，從危害性來(lái)看，即使借貸雙方之間發(fā)生違約，危害影響的范圍有限難以形成大面積大范圍的金融風(fēng)險(xiǎn)。因此，與銀行存款相比，民間借貸的特征就是：雖然沒有獲得國(guó)家的批準(zhǔn)許可，但民間借貸的雙方有著特定的關(guān)系。非法吸收公眾存款罪的行為與民間借貸行為相比，兩者的差異就是：支付貨幣的一方投資者，與接收資金的行為人之間，是否有特定的關(guān)系。接收資金的行為人，其面向的對(duì)象如果是自己周圍的特定關(guān)系人，此時(shí)就是民間借貸行為。如果其面向的對(duì)象是普通公眾，此時(shí)就涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。非法吸收公眾存款行為破壞了國(guó)家的金融管理秩序，具體而言就是國(guó)家對(duì)吸收公眾存款的審批許可制度。公眾作為投資對(duì)象是否實(shí)際上遭受了投資款的損失，并不是本罪的犯罪構(gòu)成要件，但投資者有無(wú)損失是重要的量刑情節(jié)。當(dāng)然，從實(shí)際情形來(lái)看，公安機(jī)關(guān)辦案時(shí)往往睜一只眼閉一只眼，沒有爆倉(cāng)爆雷的，公安機(jī)關(guān)往往并不予以查處。公安機(jī)關(guān)不查處，并不意味著實(shí)施非法吸收公眾存款的行為人不構(gòu)成犯罪。理論上的闡述往往相對(duì)容易，司法實(shí)踐中是否將投資者認(rèn)定為“公眾”往往就容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。盡管上文亦有闡述，非法吸收公眾存款罪，公眾的含義是在最狹義的層面上的公眾，也就是將“自己以及與自己有關(guān)系的特定人”排除后的公眾，但如何認(rèn)定“與自己有特定關(guān)系”？比如，司法解釋就規(guī)定，“未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。從證據(jù)證明角度來(lái)看，投資者是否為“單位內(nèi)部”成員，比較容易證明，比如勞動(dòng)合同、發(fā)放的工資條均可以證明。但對(duì)“親友”如何證明呢？直系血親、姻親關(guān)系尚較容易證明，但旁系血親與朋友關(guān)系就不容易予以客觀證明了，如果完全聽信嫌疑人的口供，將會(huì)喪失刑事審判的嚴(yán)肅性。結(jié)合本人的辦案體會(huì)及辦案思考，我覺得可以借用要約邀請(qǐng)、要約等民法上的法律行為概念。從微觀層面看，每一自然人的投資行為均可以構(gòu)成一個(gè)法律行為。行為人實(shí)施非法吸收公眾存款行為時(shí)，其要約邀請(qǐng)的方式與要約邀請(qǐng)的對(duì)象是重要的觀察指標(biāo)之一。如果要約邀請(qǐng)的方式為網(wǎng)絡(luò)、報(bào)紙、電視、電臺(tái)廣告形式，此時(shí)接受要約邀請(qǐng)的對(duì)象肯定為不特定的公眾。如果雇傭人員散發(fā)書面宣傳手冊(cè)的，散發(fā)宣傳手冊(cè)的人員隨機(jī)向路人發(fā)放宣傳資料的，接受要約邀請(qǐng)的對(duì)象亦為不特定的公眾?？傮w而言，行為人在計(jì)劃籌謀非法吸收存款行為之初，是否限定了要約邀請(qǐng)對(duì)象的范圍與屬性，對(duì)判斷投資者是否屬于“公眾”有重要的意義。因此，即使行為人采取上門逐一拜訪的方式，只要其拜訪的對(duì)象沒有確定的范圍與屬性，仍然可以構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。另一個(gè)重要的觀察指標(biāo)就是，投資者發(fā)出要約與行為人承諾之間的關(guān)系，以及要約承諾的隨時(shí)增加可能性。要約與行為人承諾之間的關(guān)系，以行為人對(duì)可能向自己發(fā)送要約的對(duì)象是否限定了范圍與屬性進(jìn)行判斷。發(fā)送要約的投資者，沒有任何屬性，無(wú)論是否為親友或單位內(nèi)部人員，只要投資者發(fā)出要約行為人即予承諾的、要約承諾的數(shù)量存在著隨時(shí)增加可能性的，此時(shí)就可以認(rèn)定為行為人向不特定的公眾吸收存款。對(duì)外發(fā)布廣告銷售高息返本理財(cái)產(chǎn)品，單位主要負(fù)責(zé)人員涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，如果單位的業(yè)務(wù)銷售人員，將投資理財(cái)產(chǎn)品向員工自己的親友銷售的，這種情形如何認(rèn)定？我們認(rèn)為，即使員工的親友購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品的，此時(shí)仍應(yīng)將員工的親友人數(shù)計(jì)入吸收公眾存款對(duì)象人數(shù)之內(nèi)，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，如果員工的親友人數(shù)達(dá)到或超過(guò)150人的，仍應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。表面來(lái)看，員工的親友屬于特定的人群不屬于公眾范圍，但單位發(fā)布廣告系針對(duì)不特定的對(duì)象，且單位實(shí)際吸收的公眾存款對(duì)象并非僅僅限于員工的親友，除了員工的親友之外，還有大量的社會(huì)不特定人員。更進(jìn)一步，單位主要負(fù)責(zé)人員涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，業(yè)務(wù)銷售人員構(gòu)成共犯幫助犯的情形下，業(yè)務(wù)銷售人員自己參與投資的，如何進(jìn)行認(rèn)定？就主要負(fù)責(zé)人員作為犯罪主體而言，業(yè)務(wù)銷售人員自己參與投資的，應(yīng)計(jì)入單位吸收存款對(duì)象的人數(shù)范圍之內(nèi)。非法吸收公眾存款罪侵害的法益并非為個(gè)人的財(cái)產(chǎn)利益，而是國(guó)家的金融管理秩序，因此就該業(yè)務(wù)銷售人員而言，其業(yè)務(wù)銷售行為系共同犯罪的幫助行為，在其自己參與的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因此，其本人也應(yīng)當(dāng)計(jì)入吸收公眾存款對(duì)象人數(shù)之內(nèi)，其本人投資的款項(xiàng)也應(yīng)當(dāng)計(jì)入非法吸收公眾存款的數(shù)額之內(nèi)。如果未向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，或者對(duì)其自己的投資款項(xiàng)未要求賠償?shù)?，在量刑時(shí)可以將其本人的投資款項(xiàng)從非法吸收公眾存款的數(shù)額中予以扣除。
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