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禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則貫穿于定罪和量刑之中，該原則具有法理依據(jù)和法律依據(jù)，同時(shí)也被一些國(guó)家的立法所承認(rèn)。該原則雖為我國(guó)學(xué)界公認(rèn)，但在司法實(shí)踐中違背該原則的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮，司法工作人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循這一原則，以保障被告人的基本權(quán)利。 一、禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的含義及理論依據(jù) 量刑過(guò)程中需要處理好兩組情節(jié)的關(guān)系，即定罪情節(jié)和量刑情節(jié)、量刑情節(jié)和量刑情節(jié)。根據(jù)刑法理論的通說(shuō)，定罪情節(jié)是指犯罪事實(shí)中用于定罪的那部分構(gòu)成事實(shí)，量刑情節(jié)是指犯罪事實(shí)中定罪后剩余的那部分構(gòu)成事實(shí)和一般意義上的其他各種法定或酌定量刑情節(jié)，有學(xué)者也將其稱為非典型量刑情節(jié)和典型量刑情節(jié)。因此，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則在量刑中的運(yùn)用主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，已經(jīng)用作定罪情節(jié)的事實(shí)，不能在量刑中再次發(fā)揮作用；第二，同一量刑情節(jié)不能被數(shù)次評(píng)價(jià)。 禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則應(yīng)否成為量刑原則之一？這一問(wèn)題在我國(guó)刑法學(xué)界是存在爭(zhēng)議的，一種觀點(diǎn)認(rèn)為“量刑情節(jié)與定罪情節(jié)既有重合，也有交叉”?！爸睾稀⒔徊娴那楣?jié)”由于二者存在著內(nèi)部聯(lián)系，都根源于行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性的有機(jī)統(tǒng)一，因此，作為定罪的情節(jié)，不應(yīng)重復(fù)評(píng)價(jià)為量刑情節(jié)的觀點(diǎn)難以成立。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為量刑時(shí)考慮的只能是構(gòu)成要件以外的其他表明行為的社會(huì)危害性程度的事實(shí)要素，定罪情節(jié)作為犯罪構(gòu)成的基本事實(shí)在定罪時(shí)已經(jīng)使用，因而在量刑時(shí)不得再度適用，否則就會(huì)有悖于禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。[1]目前大部分學(xué)者已基本同意了在量刑過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)考慮禁止重復(fù)評(píng)價(jià)。究其原因在于禁止重復(fù)評(píng)價(jià)有著深厚的法理和法律依據(jù)，與此同時(shí)，世界各國(guó)也存在著這樣的立法例。 禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的法理依據(jù)在于法的正義性要求，美國(guó)著名哲學(xué)家約翰·羅爾斯曾提出“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值。某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”[2]法的正義性要求審判者在刑罰的裁量過(guò)程中應(yīng)當(dāng)保障被告人的權(quán)利，那種對(duì)同一事實(shí)進(jìn)行反復(fù)評(píng)價(jià)進(jìn)而加重被告人刑罰的做法毫無(wú)疑問(wèn)是對(duì)被告人權(quán)利的嚴(yán)重侵犯，因而是有違正義原則的。罪刑法定原則要求定罪要素與量刑要素以及各量刑要素之間的界限應(yīng)當(dāng)是明確的，同時(shí)，罪與刑之間又有其內(nèi)在的對(duì)應(yīng)規(guī)律，對(duì)從重、加重的量刑要素的重復(fù)評(píng)價(jià)，無(wú)異罪責(zé)擴(kuò)張，對(duì)同一從輕、減輕情節(jié)的多次評(píng)價(jià)，則意味著罪責(zé)的限縮，都與罪責(zé)相當(dāng)原則相悖。[3]因此，對(duì)同一事實(shí)的重復(fù)評(píng)價(jià)違背了罪刑法定原則和罪責(zé)相當(dāng)原則。 禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則在各國(guó)立法中也有體現(xiàn)，例如，德國(guó)刑法第46條明確規(guī)定：“已成法定構(gòu)成要件要素之行為情狀，不得再予顧及。”這一規(guī)定的要旨在于：禁止對(duì)法條所規(guī)定之構(gòu)成要件要素，在刑罰裁量中再度當(dāng)作刑罰裁量事實(shí)，重加審酌，而作為加重或減輕刑罰之依據(jù)。[4]此外，意大利刑法典第69條、西班牙刑法第59條、印度刑法第71條等均作了類似規(guī)定。 二、禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的特征 ?。ㄒ唬┙怪貜?fù)評(píng)價(jià)的對(duì)象不僅包括定罪情節(jié)，還包括量刑情節(jié)，如上文所述，已經(jīng)用作定罪情節(jié)的事實(shí)，不能在量刑中再次發(fā)揮作用，同一量刑情節(jié)不得被數(shù)次評(píng)價(jià)。例如，在受賄罪中，不能因?yàn)樾袨槿怂哂械膰?guó)家工作人員身份，而對(duì)其從重處罰。因?yàn)閲?guó)家工作人員作為構(gòu)成受賄罪的主體要件，已經(jīng)在定罪時(shí)評(píng)價(jià)過(guò)了，量刑時(shí)再予以考慮，就違背了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。根據(jù)刑法385條的規(guī)定，受賄罪的客觀方面表現(xiàn)為兩種形式：一是索賄；二是非法收受財(cái)物，為他人謀取利益。同時(shí)386條還規(guī)定“索賄的從重處罰”，既然索賄作為構(gòu)成要件已經(jīng)在定罪時(shí)評(píng)價(jià)過(guò)了，那么它就不應(yīng)再作為量刑情節(jié)成為從重處罰的依據(jù)，否則有違背禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則之嫌。因此，有學(xué)者建議刪除“索賄的從重處罰”的規(guī)定或?qū)⑵湫薷臑椤八髻V且為他人謀求利益的，從重處罰”，筆者認(rèn)為這樣的觀點(diǎn)是有道理的。 根據(jù)最高人民法院1998年3月10日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，盜竊數(shù)額達(dá)到“數(shù)額較大”或者“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)，并具有累犯情形的，可以分別認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，從而使法定刑升格。在此，累犯已成為決定適用何種法定刑幅度的情節(jié)，根據(jù)這一原則，累犯就不能再次成為在相應(yīng)法定刑幅度內(nèi)從重處罰的依據(jù)。再如，刑法第356條規(guī)定“因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過(guò)刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰”該條規(guī)定的從重處罰的情形包括兩種即累犯和再犯，對(duì)于累犯的情形，結(jié)合總則的規(guī)定，只能進(jìn)行一次從重處罰，而不能在適用了總則關(guān)于累犯從重處罰的規(guī)定后，又適用該條的規(guī)定對(duì)犯罪人進(jìn)行兩次從重處罰。 ?。ǘ┙怪貜?fù)評(píng)價(jià)必須發(fā)生在同一訴訟的量刑階段，這是禁止重復(fù)評(píng)價(jià)與一事不再理的重要區(qū)別。一事不再理是指法院對(duì)于任何已經(jīng)生效裁判加以處理的案件，不得再行審判，對(duì)所有已被生效法律裁判確定為有罪或無(wú)罪的被告人，也不得再行審判或科刑。一事不再理是訴訟法中的概念，它是從程序法的角度對(duì)被追訴人的人權(quán)進(jìn)行保障，而量刑中的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)是刑法上的概念，它是從實(shí)體法的角度對(duì)被告人的人權(quán)進(jìn)行保障，兩者既有區(qū)別，又有聯(lián)系。 （三）禁止重復(fù)評(píng)價(jià)中的評(píng)價(jià)必須是相同性質(zhì)的刑事評(píng)價(jià)，因而應(yīng)當(dāng)將它與處罰競(jìng)合問(wèn)題加以區(qū)分。處罰競(jìng)合是指是同一行為同時(shí)受到刑事與行政或民事兩種處罰，又稱為雙重處罰或雙重制裁。[5]關(guān)于處罰競(jìng)合，我國(guó)刑法學(xué)界存在肯定說(shuō)和否定說(shuō)的觀點(diǎn)，筆者贊同肯定說(shuō)的觀點(diǎn)，因?yàn)樘幜P競(jìng)合情形下，對(duì)同一事實(shí)所作的兩次評(píng)價(jià)是不同性質(zhì)的，是彼此獨(dú)立的，不存在違背一事不再理原則的問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，量刑中的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則同承認(rèn)處罰競(jìng)合并不矛盾。 三、關(guān)于禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的幾點(diǎn)思考 ?。ㄒ唬┙怪貜?fù)評(píng)價(jià)與影響責(zé)任刑的結(jié)果或情節(jié) 刑法修正案8第39條規(guī)定“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！薄「鶕?jù)該條的規(guī)定，盜竊數(shù)額較大是成立盜竊罪的構(gòu)成要件之一，如果行為人實(shí)施盜竊行為達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑幅度內(nèi)量刑，數(shù)額較大的損害不能作為從重處罰的依據(jù)，而被再次評(píng)價(jià)。同理，“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”只能作為法定刑升格的依據(jù)，而不能在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)成為從重處罰的依據(jù)。又如，行為人故意傷害他人致人死亡的，在選擇了“十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”的法定刑之后，不能再以被害人死亡為由從重處罰。 如果，行為人實(shí)施犯罪所造成的結(jié)果具有可分性，在造成了作為法定刑基礎(chǔ)的結(jié)果之外，還產(chǎn)生了相同性質(zhì)的其他結(jié)果，那么這種結(jié)果就可以成為影響量刑的因素。[6]例如，行為人敲詐勒索公私財(cái)物，假定一萬(wàn)元屬于數(shù)額巨大，應(yīng)在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑內(nèi)量刑，可是行為人敲詐勒索了20萬(wàn)元，超過(guò)了數(shù)額巨大的起點(diǎn)，那么量刑時(shí)就可以將1萬(wàn)元以外的數(shù)額作為從重處罰的情節(jié)。 刑法條文在描述一些犯罪的基本罪狀或者加重、減輕罪狀時(shí)，往往規(guī)定了幾個(gè)并列的構(gòu)成要素。例如，修正案8將“數(shù)額較大、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”等幾種情形都作為成立盜竊罪的構(gòu)成要件，刑法第263條規(guī)定了8種搶劫罪法定刑升格的情節(jié)：1.入戶搶劫；2.在公共交通工具上搶劫的；3.搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的；4.多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的；5.搶劫致人重傷、死亡的；6.冒充軍警人員搶劫的；7.持槍搶劫的；8.搶劫軍用物資或者搶險(xiǎn)、救災(zāi)、救濟(jì)物資的。上述情形中只要具備其中之一，就可適用相應(yīng)的法定刑，如果在一個(gè)復(fù)雜的犯罪中，同時(shí)具備了幾個(gè)要素，其他的幾個(gè)要素就可成為量刑的情節(jié)。如行為人實(shí)施盜竊行為既符合了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，又具有“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”等情節(jié)的，“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”便可成為從重處罰的依據(jù)。 總之，根據(jù)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，影響責(zé)任刑的結(jié)果或情節(jié)，應(yīng)是法定刑基礎(chǔ)之外的情形。 ?。ǘ┙怪貜?fù)評(píng)價(jià)與累犯 累犯，是指被判處一定刑罰的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內(nèi)又犯一定之罪的情況，刑法第65條規(guī)定，累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰。在實(shí)踐中，審判人員在法定期限內(nèi)只有一罪符合累犯成立條件的情形下，量刑比較容易，但是理論界存有爭(zhēng)議的是法定期限內(nèi)至少有一罪符合累犯條件的情形下如何量刑的問(wèn)題，對(duì)此，學(xué)界主要存在以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)數(shù)罪累犯采取分別從重處罰的方法應(yīng)當(dāng)是在累犯所犯的數(shù)罪中，只對(duì)符合累犯條件的犯罪從重處罰，對(duì)不符合累犯條件的犯罪仍處以正常刑罰，然后按數(shù)罪并罰原則決定執(zhí)行的刑罰。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，先對(duì)數(shù)個(gè)后罪分別處以正常刑罰，然后按照刑法第69條規(guī)定進(jìn)行數(shù)罪并罰，再根據(jù)累犯情節(jié)決定從重處罰。[7]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，按照罪刑法定原則保障人權(quán)的要求以及刑罰公正價(jià)值的要求，只能在數(shù)個(gè)后罪中找出那個(gè)在時(shí)間上最先實(shí)施又符合累犯成立條件的后罪與前罪成立一個(gè)累犯，而其他后罪則不能與前罪再形成累犯，也即排除成立多次累犯的可能性，否則就是對(duì)一個(gè)前罪進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)。在這個(gè)犯罪相應(yīng)的量刑幅度中從重處罰，然后再與其他數(shù)罪以數(shù)罪并罰的原則合并處罰。[8] 第一種觀點(diǎn)實(shí)際上違背了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則，因?yàn)檎J(rèn)定累犯必須以前罪為參照，當(dāng)后罪中符合累犯成立條件的一罪從重處罰之后，前罪此時(shí)已經(jīng)被評(píng)價(jià)過(guò)了，若其他數(shù)罪再與前罪搭配按累犯從重處罰，就是對(duì)前罪的數(shù)次否定性評(píng)價(jià)，顯然違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則，因而這種觀點(diǎn)是不科學(xué)的。第二種觀點(diǎn)存在的問(wèn)題主要在于對(duì)數(shù)罪累犯不加區(qū)別地“先并罰后從重”會(huì)導(dǎo)致對(duì)非累犯的其他數(shù)罪也作為累犯處理，人為地?cái)U(kuò)大累犯的適用范圍，加重對(duì)累犯的處罰后果，還可能使本不構(gòu)成累犯的罪行按照累犯從重，有違罪刑法定原則。[9]相比較而言，第三種觀點(diǎn)具有合理性，在只有一個(gè)前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免的前提下，實(shí)際上是不存在數(shù)罪累犯的問(wèn)題，累犯的前罪與后罪之間只能是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，而并非一對(duì)多的關(guān)系。同時(shí)，該觀點(diǎn)也避免了第二種觀點(diǎn)的缺陷。 近年來(lái)，在司法實(shí)踐中，不少法院工作人員在定罪量刑時(shí)對(duì)一些定罪情節(jié)、量刑情節(jié)的重復(fù)性評(píng)價(jià)，不利于對(duì)犯罪分子的人權(quán)保護(hù)和公正判決。筆者希望通過(guò)此文對(duì)司法實(shí)踐提供一些建議，完善現(xiàn)有的量刑制度，真正做到保護(hù)人權(quán)的法律政策。 ?。ㄗ髡邌挝唬汉幽鲜⌒抨?yáng)市浉河區(qū)人民法院） |
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