2019年10月21日，兩高兩部《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《放貸意見》）正式實施，意見一出，民間借貸圈風聲鶴唳，不少民間放貸人士和媒體老友打來電話，詢問《放貸意見》是否溯及既往？對行業(yè)是利空還是利好？助貸機構的空間在哪里？P2P網(wǎng)絡借貸會被影響嗎？針對如上問題，颯姐盡力在較短時間內(nèi)回應大家的疑問，一家之言，僅供參考。

文章脈絡：

1. 《放貸意見》是否會找“歷史后賬”？

2. 對民間借貸行業(yè)，是絕對利空？

3. 非法助貸機構，幻滅。

4. 網(wǎng)貸“老出借人”就此罷手，P2P平臺雪上加霜。

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是否會找“歷史后賬”？

不瞞諸位，手上有一樁老案就是涉及“非法放貸是否構成非法經(jīng)營”，原本按照2012年最高院的批復“不宜按照非法經(jīng)營罪處理”，我們團隊正充滿干勁兒地為當事人利益努力爭取好結果。

然而，拿到《放貸意見》的一瞬間，眼前發(fā)黑，差點摔倒，按照對司法解釋的常規(guī)解讀，確實有類似“溯及既往”的“權限”，也就是說：法律還是以前的老條款，但我們可以有新解讀，這個新解讀可直接回溯到法律條款“出生”的那一天，換句話說，司法解釋就像從屬權利，主權利跑到那里它就跟到哪里。

直到讀到最后一句話，我才放下心來?！氨疽庖娮?019年10月21日起實施。對于本意見施行前發(fā)生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》（法發(fā)【2011】155號）的規(guī)定辦理?！?/p>

非法律專業(yè)的讀者可能有點蒙，這是啥意思？155號文到底是啥，我們團隊找到了該通知（附本文后部），該通知對于民間借貸走向最重要的一句話是：各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第225條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第225條第（四）規(guī)定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”

讀者可理解為“新人新辦法，老人老辦法”，我們關注老人老辦法是怎樣的辦法，那就是會依然當作“法律適用問題”進行層報，結合2012年的批復，最高院最終的結論很有可能是“不構成非法經(jīng)營罪”，因為如果也同樣構成第225條第（四）的情況就沒有必要在《放貸意見》中特別說明“實施時間”，而直接按照以往司法解釋的常規(guī)規(guī)定即可。

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利空還是利好？現(xiàn)金貸已死。

既然颯姐的題目就叫《民間放貸，拐點已來》，讀者也就猜得出我的看法。

對于2019年10月21日之前從事放貸而之后停止放貸的人員而言，基本上不會按照非法經(jīng)營罪處罰，這也是保障刑法穩(wěn)定性的表現(xiàn)。

法律不能超越“國民預測可能性”來辦事，畢竟2012年有“不宜作為非法經(jīng)營罪處理”的批復，7年期間非法放貸的案件很多已經(jīng)判決生效，一時間很難扭轉民間借貸從業(yè)者的認知。老人老辦法，維持法律的穩(wěn)定性，這一點值得認可。

同時，對于想要繼續(xù)從事非法放貸業(yè)務的人員，應當清醒地認識到，套利空間殆盡，不要做無謂的掙扎。

實際年利率=合同利率+各種費用（介紹費、咨詢費、管理費、逾期利息、違約金、砍頭息等），不得超過年化36%。

思維跳躍一下，曾幾何時，行業(yè)內(nèi)盼望《放貸人條例》出臺，現(xiàn)在想來有點“黃粱一夢”的夢幻感，未來放貸只有一種方式那就是：持牌！別無他法。

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“出罪”難度大，非法助貸機構幻滅

從頭到尾閱讀《放貸意見》，有種360度無法律死角的感覺，脫罪空間極為有限。

對于“經(jīng)常性向社會不特定對象發(fā)放貸款”給出標準：2年內(nèi)向不特定多人（含單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。（反觀哪一家現(xiàn)金貸公司沒有超過這個標準...）

情節(jié)嚴重=年化36%+幾個標準：個人非法放貸累計200萬+，單位非法放貸數(shù)額累計1000萬+；個人違法所得累計80萬+，單位違法所得數(shù)額累計400萬+；個人放貸對象累計超過50人，單位放貸對象累計超過150人；造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或精神失常等嚴重后果。

對于特別嚴重的指標在如上兩款基礎上翻五倍；年化72%的實際利率實施非法放貸10次以上也是后果特別嚴重。

親友借款問題，通過親友向“非親屬”出借資金實際上涉嫌非法吸收公眾存款罪。

助貸幻滅，從銀行等金融機構套取資金或得到授信后，向社會不特定人放貸，可能涉嫌高利轉貸罪、騙取貸款罪、非法經(jīng)營罪、非法吸收公眾存款罪，發(fā)案后，選擇其中最終的一個罪“定罪判刑”。

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網(wǎng)貸“老出借人”就此罷手，P2P平臺雪上加霜

從非法經(jīng)營罪的主體來看，個人和公司均可能構成該罪?！斑`反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準，或者超越經(jīng)營范圍，以盈利為目的，經(jīng)常性向社會不特定對象發(fā)放貸款”構成刑法第225條非法經(jīng)營罪。

請注意，這里的“違反國家規(guī)定”在實務里通常指的是《商業(yè)銀行法》，而不是《網(wǎng)貸暫行管理辦法》。后者的法律層級遠不及前者，讀者可以理解為：放貸必須持牌，不因自己是P2P而鉆了空子。

從《放貸意見》中，我們可以看到“個人非法放貸”同樣是刑法關注的內(nèi)容，2年之內(nèi)向不特定多人放貸，年化36%+以借款名義出借資金10次以上，累計出借超過200萬（有可能被解釋為：含利息復投），則職業(yè)放貸者涉嫌非法經(jīng)營罪；獲得80萬以上的利潤（違法所得），則出借人也涉嫌非法經(jīng)營罪；“標”指向的對象累計超過50人，則出借人涉嫌非法經(jīng)營罪。

這里有兩個值得關注的點：年化36%以上是否為定罪的必要條件？我們認為，鑒于我國民法總則等承認：民間借貸的合法性，將年化利率的上限定為36%，在這個杠杠之內(nèi)的民間借貸行為不構成非法經(jīng)營罪（但不排除網(wǎng)貸平臺涉嫌非法吸收公眾存款罪），因此年化利率在36%以內(nèi)的出借行為，無論次數(shù)和利潤累計多大的數(shù)額，都不能按照非法經(jīng)營罪處理，尊重個體對自己財產(chǎn)的處分權，乃法律之本分；關于“不特定多人”到底如何理解，根據(jù)體系解釋，大家可思考“非法吸收公眾存款罪”中“不特定多數(shù)人”的概念，這里的不特定實際上就是指的是：可能危及社會上任何一個人，這是對社會公共法益的破壞。

但是，未超過年化36%的出借人不涉嫌犯罪；超過年化36%的出借人群體也不必過分擔心，畢竟在2019年10月21日之前的行為，我們認為法律將既往不咎，即便是“學術上”“原則上”有可能性，但現(xiàn)實可能性微乎其微。

我們倒是擔心P2P網(wǎng)絡平臺的最終走向，如果“老投資人”復投率降低，尋找下一波新投資人的路途恐怕更艱難。

寫在最后

見證了互聯(lián)網(wǎng)金融的完整周期，我輩何其幸也。正如文章題目，我們也在追問民間金融的未來何去何從？民間放貸（職業(yè)放貸人），既合同將被認定無效之后，又已打響了刑法遭遇戰(zhàn)。

現(xiàn)金貸，這種頗受爭議的貸款模式在我國將成為歷史；有“放款沖動”的助貸機構，也將面臨N個罪名的指控，也將消亡；互聯(lián)網(wǎng)金融里的諸多業(yè)態(tài)，因其具有涉眾等先天不足，而導致后天發(fā)育不良，終于夭折。還好合規(guī)的進行，讓很多網(wǎng)貸平臺從年化36%的懸崖上平穩(wěn)落地，守住底線，還有備案試點成功的希望。

好了，作為見證者，我們希望未來的放貸群體走向“持牌化”的正道。海上的列車飛馳，中途有人下車，再不舍，都要揮手告別！沙揚娜拉......

附一：

中華人民共和國最高人民法院關于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復

（2012）刑他字第136號

廣東省高級人民法院：

你院（2011）粵高法刑二他字第16號《關于被告人何偉光、張勇泉等以發(fā)放高利貸為業(yè)的行為是否構成非法經(jīng)營罪的請示》收悉。我院經(jīng)研究認為，被告人何偉光、張勇泉等人發(fā)放高利貸的行為具有一定的社會危害性，但此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，相關立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

此復

附二：

最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知

法［2011］155號

全國地方各級人民法院、各級軍事法院、各鐵路運輸中級法院和基層法院，各級法院：

日前，國務院法制辦就國務院辦公廳文件的有關規(guī)定是否可以認定為刑法中的“國家規(guī)定”予以統(tǒng)一、規(guī)范。為切實做好相關刑事案件審判工作，準確把握刑法有關條文規(guī)定的“違反國家規(guī)定”的認定標準，依法懲治犯罪，統(tǒng)一法律適用，現(xiàn)就有關問題通知如下：

一、根據(jù)刑法第九十六的規(guī)定，刑法中的“國家規(guī)定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國務院規(guī)定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規(guī)或者國務院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規(guī)定”：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務院常務會議討論通過或者經(jīng)國務院批準；（3）在國務院公報上公開發(fā)布。

二、各級人民法院在刑事審判工作中，對有關案件所涉及的“違反國家規(guī)定”的認定，要依照相關法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準確把握。對于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認定為“違反國家規(guī)定”。對被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

三、各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。