摘要：在數(shù)額犯中，當(dāng)行為人沒有實(shí)現(xiàn)法定基礎(chǔ)犯罪數(shù)額，可能構(gòu)成相應(yīng)犯罪的未遂，但是其前提是從行為時(shí)社會(huì)一般人的視角判斷，該行為客觀上具有實(shí)現(xiàn)犯罪數(shù)額的具體危險(xiǎn)，主觀上行為人也以“數(shù)額較大”的財(cái)物為犯罪目標(biāo)。我國刑法中的加重?cái)?shù)額與德國刑法中的量刑規(guī)則在立法結(jié)構(gòu)和理論語境上都存在重大差異，二者不能等同，不能以加重?cái)?shù)額屬于量刑規(guī)則為由否定數(shù)額加重犯構(gòu)成未遂的可能性。加重?cái)?shù)額屬于加重構(gòu)成要件，當(dāng)行為人出于意志以外原因沒有實(shí)現(xiàn)加重?cái)?shù)額時(shí)，如果其滿足以上數(shù)額犯未遂的主客觀條件，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成加重?cái)?shù)額犯的未遂；已經(jīng)既遂的數(shù)額作為量刑從重事由予以考慮，而不應(yīng)僅僅將該行為作為基礎(chǔ)數(shù)額犯的既遂處罰，也不宜將刑法單一行為拆分為復(fù)數(shù)行為按照既遂和未遂分別予以認(rèn)定。

一、問題的提出

我國《刑法》中存在著大量的數(shù)額犯，這是中國特色罪量立法模式的體現(xiàn)。犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置固然能夠分流大量輕微違法行為，有利于我國刑事司法更加有效地應(yīng)對(duì)犯罪，但是同時(shí)也造成了一些刑法理論建構(gòu)上的困惑，數(shù)額犯的未遂問題便是其中之一。傳統(tǒng)學(xué)說常常簡(jiǎn)單地認(rèn)為，沒有達(dá)到法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行為便不是犯罪，從而忽略了數(shù)額犯能否僅僅因?yàn)榉缸飻?shù)額沒有達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)而構(gòu)成未遂的問題[1]。近些年來，學(xué)界逐漸開始深入探討數(shù)額犯的未遂問題，但是并沒有就此形成共識(shí)，而司法實(shí)踐中對(duì)此也沒有統(tǒng)一的做法。在此背景下，2016年7月，最高人民法院發(fā)布了第62號(hào)指導(dǎo)案例——王新明合同詐騙案，對(duì)數(shù)額犯未遂問題的法律適用規(guī)則進(jìn)行了指導(dǎo)性說明。該案簡(jiǎn)要案情如下：

【案例】王新明合同詐騙案{1}

2012年7月29日，被告人王新明使用偽造的戶口本、身份證，冒充房主即王新明之父的身份，在北京市石景山區(qū)鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司古城公園店，以出售該區(qū)古城路28號(hào)樓一處房屋為由，與被害人徐某簽訂房屋買賣合同，約定購房款為100萬元，并當(dāng)場(chǎng)收取徐某定金1萬元。同年8月12日，王新明又收取徐某支付的購房首付款29萬元，并約定余款過戶后給付。后雙方在辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)時(shí)，王新明虛假身份被石景山區(qū)住建委工作人員發(fā)現(xiàn)，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安機(jī)關(guān)查獲。

在該案中，核心的行為事實(shí)在于被告人意圖以簽訂房屋買賣合同的方式實(shí)施數(shù)額為100萬元的合同詐騙行為，而實(shí)際上被告人僅先期獲得了30萬元，爾后在進(jìn)一步騙取余款70萬元時(shí)案發(fā)。對(duì)于該案的處理，司法實(shí)務(wù)界存在較大爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定30萬元的合同詐騙犯罪既遂，還有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為100萬元的合同詐騙犯罪未遂，而指導(dǎo)性案例裁判要旨的觀點(diǎn)則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定合同詐騙罪30萬元的既遂和70萬元的犯罪未遂，然后兩相比較，從其重者。

在本文看來，這一看似簡(jiǎn)單的案例實(shí)際包含了多個(gè)頗為復(fù)雜的數(shù)額犯未遂難題，需要我們逐層推進(jìn)深入剖析。首先，作為前置性的問題，數(shù)額犯能否僅因數(shù)額沒有實(shí)現(xiàn)而構(gòu)成相應(yīng)犯罪未遂需要加以深入探討。如果這一前提性問題的答案是否定的，那么可能指導(dǎo)性案例的基本邏輯前提都是存在疑問的。其次，加重型數(shù)額犯的加重?cái)?shù)額與基礎(chǔ)數(shù)額是否應(yīng)當(dāng)區(qū)別評(píng)價(jià)也有待厘清。目前學(xué)界存在著將加重型數(shù)額評(píng)價(jià)為單純量刑規(guī)則的觀點(diǎn)，倘若如此，加重型數(shù)額犯也不應(yīng)存在因加重?cái)?shù)額未滿足而構(gòu)成未遂的空間，這顯然也與指導(dǎo)性案例的觀點(diǎn)大相徑庭。最后，當(dāng)加重?cái)?shù)額犯的加重?cái)?shù)額部分被實(shí)現(xiàn)時(shí)，是應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一評(píng)價(jià)為加重?cái)?shù)額犯未遂，還是分別評(píng)價(jià)為犯罪既遂和犯罪未遂也需要進(jìn)一步辨析。帶著這些問題，本文將系統(tǒng)梳理數(shù)額犯未遂問題的相關(guān)爭(zhēng)議，并在此基礎(chǔ)上對(duì)最高法院發(fā)布的第62號(hào)指導(dǎo)性案例做出評(píng)析。

二、基礎(chǔ)犯罪數(shù)額與犯罪未遂

在我國刑法中，以一定數(shù)額作為犯罪構(gòu)成入罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪，被稱為數(shù)額犯。在這類犯罪中，“數(shù)額較大”一般是構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)條件，我們可以將其稱之為基礎(chǔ)型犯罪數(shù)額。以往觀點(diǎn)常常認(rèn)為，當(dāng)行為人沒有實(shí)現(xiàn)這種基礎(chǔ)型犯罪數(shù)額時(shí)，不構(gòu)成犯罪，而不是犯罪未遂。對(duì)此，熊琦教授提出了質(zhì)疑。他指出，如果承認(rèn)定量因素是構(gòu)成要件，則為何在其他構(gòu)成要件滿足的情況下，僅欠缺此類構(gòu)成要件即可否定整個(gè)犯罪成立？{2}548例如，在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的情形中，如果銷售金額沒有達(dá)到5萬元，那么多數(shù)觀點(diǎn)都認(rèn)為該行為不構(gòu)成犯罪，而不是構(gòu)成未遂。{3}68-69在這里，事實(shí)上存在著一個(gè)基礎(chǔ)性的問題，即當(dāng)數(shù)額犯的基礎(chǔ)型犯罪數(shù)額沒有實(shí)現(xiàn)時(shí)，能否像一般犯罪一樣同樣構(gòu)成未遂。如果這一回答是否定的，那么在王新明合同詐騙案中，問題就變得非常簡(jiǎn)單，直接以實(shí)際詐騙所得的數(shù)額（30萬）為依據(jù)認(rèn)定犯罪既遂即可。但是事實(shí)上，對(duì)此問題我國刑法學(xué)界一直存在著爭(zhēng)論。

（一）否定說

否定論的觀點(diǎn)認(rèn)為，基礎(chǔ)型數(shù)額犯不存在犯罪未遂形態(tài)。概括起來，有兩種較為典型性的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)主要從數(shù)額的立法宗旨來否定數(shù)額犯的未遂。該觀點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)額犯中數(shù)額的基本功能在于限制處罰，因此，如果將不具備數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行為作為未遂處理，違背數(shù)額限縮刑罰范圍的立法宗旨。{4}117-119{5}537{6}82-83第二種觀點(diǎn)立足于數(shù)額的體系定位來否定數(shù)額犯的未遂。這種學(xué)說認(rèn)為，數(shù)額犯中的數(shù)額屬于客觀處罰條件，而客觀處罰條件只是單純決定刑罰發(fā)動(dòng)與否，如果其沒有實(shí)現(xiàn)，自然也不存在未遂的問題。{3}68-69{7}119

但是，以上兩種否定說的立場(chǎng)都是值得商榷的。

第一，數(shù)額犯構(gòu)成未遂與數(shù)額的刑罰限縮功能并不矛盾。因?yàn)?，未遂是指行為著手?shí)施犯罪以后出于意志以外的原因而未能得逞的情形，屬于犯罪實(shí)施階段這一維度上的停止事由。但是，數(shù)額作為一種罪量要素，緊緊附著于犯罪行為和犯罪結(jié)果之上，其規(guī)范目的在于提升行為的整體不法程度，它的功能不受犯罪實(shí)施階段的影響。也就是說，未遂是犯罪實(shí)施階段這一水平維度上的刑罰擴(kuò)張事由，而數(shù)額是行為不法程度這一垂直維度上的刑罰限縮事由，二者之間并不產(chǎn)生矛盾。

第二，犯罪數(shù)額也并不屬于客觀處罰條件。因?yàn)?，客觀處罰條件的基本特征在于其不法中立性，其既不屬于不法構(gòu)成要件也不屬于責(zé)任構(gòu)成要件。{8}555即使假設(shè)客觀處罰條件不存在，行為也已經(jīng)具有了應(yīng)罰性（Strafwürdigkeit）。{9}179但是，刑法中的犯罪數(shù)額顯然與行為和結(jié)果的不法程度直接相關(guān)，這與客觀處罰條件是截然不同的。這一點(diǎn)即使是在《刑法典》沒有規(guī)定數(shù)額型罪量要素的德國也是得到普遍承認(rèn)的。例如，Kern就曾指出，行為人偷2馬克還是200馬克，其呈現(xiàn)的違法性是明顯不同的。{10}277而Roxin也明確指出了盜竊10歐元和盜竊1萬歐元的兩個(gè)行為在實(shí)質(zhì)違法性上的重大區(qū)別。{11}603因此，僅就不法相關(guān)性這一點(diǎn)而言，我們也不應(yīng)將犯罪數(shù)額與客觀處罰條件混同。

（二）肯定說

肯定說的觀點(diǎn)則認(rèn)為，數(shù)額犯同樣可以因數(shù)額未達(dá)法定標(biāo)準(zhǔn)而成立未遂。總的來說，可以概括為四種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)將犯罪數(shù)額也作為犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而寬泛地肯定了數(shù)額犯的犯罪未遂。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪數(shù)額既是犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，也是認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，如果行為人因意志以外的原因而未達(dá)犯罪數(shù)額法定標(biāo)準(zhǔn)，便構(gòu)成犯罪未遂。{12}91-92第二種觀點(diǎn)則通過區(qū)分行為未遂與犯罪未遂兩個(gè)概念，部分地肯定了數(shù)額犯的未遂。該說認(rèn)為，只有具有刑事可罰性（即排除符合《刑法》13條但書適用）的行為未遂才是犯罪未遂，而輕罪（法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪）的行為未遂原則上不具有刑事可罰性，數(shù)額犯的未遂行為在例外的情況下才應(yīng)當(dāng)作為未遂犯予以處罰。{13}46-47第三種觀點(diǎn)則區(qū)分了行為構(gòu)成犯罪和未遂認(rèn)定兩個(gè)層次，并認(rèn)為只有事先預(yù)期的數(shù)額達(dá)到了法定標(biāo)準(zhǔn)，才可能形成認(rèn)定未遂的基礎(chǔ)。{14}70第四種觀點(diǎn)則認(rèn)為，從事后查明情況來看，如果行為具有達(dá)到數(shù)額較大現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)，則可以構(gòu)成數(shù)額犯的未遂。{15}74-75

總的來說，肯定說的觀點(diǎn)較之于否定說的觀點(diǎn)更為合理，因?yàn)槠洳]有將犯罪未遂和犯罪數(shù)額這兩個(gè)不同維度事由的功能混淆起來。但是，這幾種肯定說的觀點(diǎn)也存在不同程度的缺陷。

第一，將犯罪數(shù)額作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，一般性地認(rèn)為犯罪數(shù)額沒有達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)即構(gòu)成未遂，將會(huì)導(dǎo)致數(shù)額犯未遂的構(gòu)成范圍過于寬泛。犯罪數(shù)額是附著于構(gòu)成要件要素之上的數(shù)值標(biāo)準(zhǔn)，其發(fā)揮著提升行為整體不法的功能，而并不是一般性的既遂標(biāo)準(zhǔn)。在犯罪數(shù)額沒有達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)的場(chǎng)合，犯罪行為能否構(gòu)成未遂，還需要受到諸多犯罪未遂可罰性判斷標(biāo)準(zhǔn)的限制。

第二，肯定數(shù)額犯可以構(gòu)成未遂，但是認(rèn)為數(shù)額犯通常屬于輕罪，而輕罪未遂不應(yīng)當(dāng)處罰的觀點(diǎn)具有一定妥當(dāng)性。但是，這一觀點(diǎn)仍然沒有很好地回答前文熊琦教授所提出的疑問。因?yàn)?，輕罪未遂的可罰性是另一個(gè)層面上的問題，這種觀點(diǎn)雖然提出了通過援引《刑法》13條但書條款來限縮數(shù)額犯未遂范圍的論證方案，卻并沒有真正說明數(shù)額犯本身何以可能構(gòu)成未遂的內(nèi)在邏輯。而且，從原則上來說，由于我國《刑法》總則中確定了一般性的未遂處罰條款，而且也沒有像《德國刑法典》那樣明確區(qū)分重罪與輕罪，所以理論上并沒有排除處罰所謂輕罪未遂的可能性。

第三，通過行為人預(yù)期數(shù)額來確定行為性質(zhì)，也具有一定合理性，但是這一觀點(diǎn)忽略了進(jìn)一步從客觀方面來限縮數(shù)額犯未遂的范圍。在未遂犯處罰根據(jù)這一問題上，長(zhǎng)期存在主觀危險(xiǎn)說和客觀危險(xiǎn)說，抽象危險(xiǎn)說和具體危險(xiǎn)說等多種觀點(diǎn)的對(duì)立。{16}644但是，從客觀方面來限縮未遂犯的處罰邊界成為了今天學(xué)界的主流。在德國刑法學(xué)界，主流觀點(diǎn)是印象說（Eindruckstheorie），其認(rèn)為只有當(dāng)已經(jīng)證實(shí)的法敵對(duì)意志客觀上能夠動(dòng)搖對(duì)法秩序效力的信任和對(duì)法安全的感覺時(shí)，未遂才能被認(rèn)為是具有應(yīng)罰性的。{17}248-249但是，這種印象理論涉及較強(qiáng)的價(jià)值判斷，具體標(biāo)準(zhǔn)非常模糊，而且“對(duì)法律印象的動(dòng)搖”也并不是未遂的獨(dú)有特征，因此該學(xué)說也受到了越來越多的批評(píng)。{18}347所以，僅僅從主觀方面來限定數(shù)額犯未遂的構(gòu)成，仍然可能會(huì)使得數(shù)額犯未遂的邊界過于寬泛。例如，一位從某封閉山區(qū)初次進(jìn)城的老年婦女，以為手機(jī)是較為貴重的物品而加以盜竊。然而，該被盜手機(jī)是老人手機(jī)，功能簡(jiǎn)陋，實(shí)際僅僅價(jià)值100元，這一點(diǎn)為一般人所知悉。此時(shí)，如果完全按照行為人主觀預(yù)設(shè)數(shù)額來認(rèn)定，那么該老年婦女便同樣構(gòu)成了數(shù)額犯的未遂。但是，該行為從一開始便不可能達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，僅具有非常輕微的不法程度，不應(yīng)納入刑事犯罪的規(guī)制范圍。對(duì)于這種情形，如果認(rèn)定其也構(gòu)成盜竊罪未遂顯然是不合理的。

第四，事后的客觀危險(xiǎn)說體現(xiàn)了強(qiáng)烈的結(jié)果無價(jià)值論的立場(chǎng)，雖然可以在很大程度上避免處罰那些沒有引起數(shù)額較大財(cái)產(chǎn)法益被侵害現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的行為，但是也存在值得商榷之處。一方面，這一觀點(diǎn)在認(rèn)定數(shù)額犯未遂的過程中似乎完全不考慮行為人主觀要素尤其是價(jià)值預(yù)設(shè)心態(tài)，也會(huì)導(dǎo)致某些并不值得處罰的行為被入罪。例如，在“天價(jià)葡萄案”中，幾位農(nóng)民工只是想偷些葡萄吃，主觀價(jià)值預(yù)設(shè)最多上百元，如果認(rèn)為這種情形構(gòu)成盜竊數(shù)額較大的未遂也不妥當(dāng)。另一方面，這種觀點(diǎn)對(duì)危險(xiǎn)的認(rèn)定完全采取事后的立場(chǎng)，也可能不當(dāng)縮小構(gòu)成未遂的范圍。因?yàn)?，正如在未遂犯與不能犯區(qū)分問題上的討論一樣，如果采取一種純粹事后的視角并且貫徹到底，那么很可能得出的結(jié)論是，“既然結(jié)果沒發(fā)生，事后看行為絕對(duì)沒有危險(xiǎn)”。{19}192例如，行為人撬開ATM機(jī)實(shí)施盜竊，不料剛好碰上ATM機(jī)內(nèi)現(xiàn)金亟待補(bǔ)充的時(shí)機(jī)，所以最終只偷得三百元。在這種情形中，從事后來看，行為人是完全不可能盜竊數(shù)額較大以及數(shù)額巨大財(cái)物的，但是如果認(rèn)定這種行為不構(gòu)成盜竊未遂恐怕難以讓人信服。

（三）折中說

除此之外，還有所謂折衷說的觀點(diǎn)，該學(xué)說將數(shù)額犯進(jìn)一步區(qū)分為結(jié)果數(shù)額犯與行為數(shù)額犯，前者包括關(guān)于造成實(shí)際損失的數(shù)額規(guī)定，和關(guān)于違法所得的數(shù)額規(guī)定，后者包括行為侵害的目標(biāo)數(shù)額，和作為行為違法內(nèi)容的數(shù)額；前者不存在犯罪未遂，后者存在犯罪未遂。{20}74-77

但是，這種觀點(diǎn)也難以成立。一方面，這種結(jié)果數(shù)額犯與行為數(shù)額犯的區(qū)分并不準(zhǔn)確。所謂實(shí)際損失的數(shù)額規(guī)定，如“造成較大損失”“致使國家稅收遭受重大損失”等，在筆者看來實(shí)際上屬于后果型罪量要素，而不應(yīng)屬于數(shù)額型罪量要素。另一方面，這里所謂的數(shù)額結(jié)果犯也完全可能存在未遂。以該論者所舉的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪為例，該罪的數(shù)額規(guī)定是“違法所得數(shù)額巨大”，而司法解釋將這一數(shù)額具體規(guī)定為10萬元。當(dāng)行為人意圖謀取暴利，大肆銷售侵權(quán)復(fù)制品，但是中途被人舉報(bào)，違法所得尚未達(dá)到10萬元時(shí)，當(dāng)然可能構(gòu)成該罪的未遂。這與該論者所言的行為數(shù)額犯并沒有什么實(shí)質(zhì)區(qū)別。

（四）本文立場(chǎng)

本文認(rèn)為，犯罪數(shù)額屬于構(gòu)成要件階層的不法程度性要素，因此，數(shù)額犯當(dāng)然可能因數(shù)額沒有實(shí)現(xiàn)而構(gòu)成犯罪未遂。未遂犯的處罰與數(shù)額的限縮機(jī)能并不矛盾，前者是犯罪論橫向意義上的擴(kuò)張?zhí)幜P，后者是犯罪論縱向意義上的限縮處罰，二者在不同維度上發(fā)揮作用。事實(shí)上，在我國刑法中，犯罪數(shù)額常常附著于結(jié)果要件，例如，盜竊罪中的數(shù)額較大就是對(duì)盜竊財(cái)物價(jià)值（即構(gòu)成要件結(jié)果）的限定。行為人著手實(shí)行以后，在結(jié)果要件沒有實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合都能構(gòu)成未遂[2]，僅僅結(jié)果的數(shù)額限定沒有實(shí)現(xiàn)便沒有理由不能構(gòu)成未遂。不過，一個(gè)行為應(yīng)罰性不法程度的確定，是由客觀和主觀兩個(gè)方面共同確定的，在數(shù)額犯未遂這一特殊問題上同樣應(yīng)當(dāng)采取這種立場(chǎng)。一方面，原則上應(yīng)當(dāng)查明或通過客觀證據(jù)予以推定，行為人是以數(shù)額較大的財(cái)物作為行為目標(biāo)。例如，如果證據(jù)明確表明，行為人主觀上只是想偷取極少量的財(cái)物，那么也不應(yīng)認(rèn)為可以構(gòu)成盜竊罪數(shù)額犯的未遂。另一方面，客觀上行為也應(yīng)當(dāng)具有達(dá)到數(shù)額較大法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，但是這種危險(xiǎn)的判斷應(yīng)當(dāng)通過行為時(shí)一般人的認(rèn)知來加以把握，以避免未遂范圍過當(dāng)限縮乃至完全取消。

三、加重?cái)?shù)額的理論定性與未遂構(gòu)成

在基礎(chǔ)型犯罪數(shù)額之外，我國刑法中還對(duì)應(yīng)存在著廣泛的加重型犯罪數(shù)額，例如盜竊罪和詐騙罪中規(guī)定的“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”。但是，這些要素是否類似于加重構(gòu)成要件，在其沒有實(shí)現(xiàn)時(shí)能否構(gòu)成未遂在理論上也存在較大爭(zhēng)議。目前學(xué)界部分觀點(diǎn)傾向于認(rèn)為，對(duì)于諸如“數(shù)額巨大”這樣的加重型犯罪數(shù)額，同樣可以構(gòu)成未遂。{15}66{21}109其基本理由在于，加重型犯罪數(shù)額同樣屬于一種加重犯罪構(gòu)成要件，而一般來說加重犯罪構(gòu)成要件行為都可能構(gòu)成未遂，例如搶劫罪和強(qiáng)奸罪的幾種加重構(gòu)成行為形態(tài)（如入戶搶劫、輪奸）便屬于這種情況。但是，在這一問題上，張明楷教授提出了值得特別關(guān)注的不同觀點(diǎn)。他認(rèn)為，刑法分則條文單純以數(shù)額或數(shù)量（特別）巨大、違法所得數(shù)額巨大、犯罪行為孳生之物數(shù)量（數(shù)額）巨大作為升格條件時(shí)，只能視為量刑規(guī)則，而量刑規(guī)則不可能存在未遂，只有加重的構(gòu)成才可能存在未遂。{22}9,13按照這種觀點(diǎn)，當(dāng)盜竊罪、詐騙罪中的“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)沒有被滿足時(shí)，不存在構(gòu)成未遂的可能。

在這里，張明楷教授實(shí)際上是借鑒了德國刑法中區(qū)分加重構(gòu)成要件要素與量刑規(guī)則的理論來加以闡述的。但是，筆者認(rèn)為，量刑規(guī)則與我國刑法中的加重?cái)?shù)額不論在立法結(jié)構(gòu)還是理論語境上都存在重大差異，不宜將二者直接對(duì)接起來，更不能借此理論推導(dǎo)出我國刑法中的加重?cái)?shù)額犯不存在未遂的結(jié)論。在這里，首先需要簡(jiǎn)要梳理一下理論中關(guān)于加重構(gòu)成要件要素與量刑規(guī)則區(qū)分的基本情況。

（一）加重構(gòu)成要件與量刑規(guī)則的概念

狹義的量刑規(guī)則（Strafzumessungsregeln）[3]概念來自于德國刑法，其一般是指《德國刑法典》中那些區(qū)別于加重（或減輕）構(gòu)成要件的單純刑罰加重（或減輕）事由，按照《德國刑法典》第12條第3款的規(guī)定其不影響重罪和輕罪的劃分[4]。在《德國刑法典》中，存在著這樣一類特殊的刑罰變更事由，立法者做出了加重（或減輕）的規(guī)定，但是卻沒有明確其具體適用條件，而只是籠統(tǒng)地做出“情節(jié)特別嚴(yán)重”（in besonders schweren F?llen）或“情節(jié)較輕”（in minder schweren F?llen）這樣的表述，因此具體何種情況屬于加重（或減輕）刑罰事由，則完全交由法官來自由裁量。而這里的加重（或減輕）的判斷，則需要通過對(duì)外部和內(nèi)部的行為事實(shí)進(jìn)行整體的衡量，考察所有的量刑事由[5]。例如，《德國刑法典》第107條妨礙選舉罪規(guī)定：以暴力或暴力相威脅，妨礙或干預(yù)選舉或妨礙對(duì)選舉結(jié)果的確定的，處5年以下自由刑或罰金刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處1年以上自由刑。在這一犯罪中，如何來認(rèn)定加重刑罰的“情節(jié)嚴(yán)重”，主要通過法官的裁量來進(jìn)行。

與量刑規(guī)則相對(duì)，加重的構(gòu)成要件則以確定性的（即封閉性的）立法形式規(guī)定了具體的加重事由，此時(shí)法院只有在確認(rèn)了刑法中所規(guī)定的情形時(shí)才能適用刑罰的變更，而且，其適用對(duì)法官來說也是義務(wù)性的。例如，《德國刑法典》第259條規(guī)定了一般的窩贓罪判處5年以下自由刑，而第260條第1款進(jìn)一步規(guī)定，具備下列情形之一的，處6個(gè)月以上10年以下自由刑：A.以窩贓為職業(yè)的；B.作為為繼續(xù)實(shí)施搶劫、盜竊或窩贓犯罪而成立的犯罪團(tuán)伙成員而實(shí)施此等犯罪的。在這里，法官不能補(bǔ)充考察其他刑罰加重事由，只要行為符合了以上兩種加重情形，那么法官必須選擇6個(gè)月以上10年以下自由刑作為基礎(chǔ)刑罰幅度。

除了上述典型的量刑規(guī)則之外，《德國刑法典》中還存在一種非典型的量刑規(guī)則——范例（Regelbeispiel）。所謂的范例，是一種介于典型的量刑規(guī)則與加重構(gòu)成要件之間的立法形態(tài)，其將重要的（具有代表性的）具體刑罰加重（或減輕）事由列舉出來，但是又沒有做出一種完全確定性的（封閉性的）規(guī)定。例如，《德國刑法典》第243條盜竊罪中“情節(jié)特別嚴(yán)重”（in besonders schweren F?llen）的規(guī)定就是這種范例的表現(xiàn)，其雖然列舉了數(shù)種典型的具體情形，但是卻并不意味著這些情形就是“特別嚴(yán)重情節(jié)”的全部[6]。德國刑法學(xué)界主流觀點(diǎn)都認(rèn)為，范例也屬于量刑規(guī)則（Strafzumessungsregeln），而不是構(gòu)成要件要素。一方面，這種范例情形只是一種“特別嚴(yán)重”情形的提示。盡管行為人實(shí)現(xiàn)了范例列舉的情形，但是當(dāng)行為的不法和責(zé)任程度沒有真正地偏離一般情形中的平均水平，那么法官還是可以否定這種提示效果。另一方面，當(dāng)范例列舉的情形沒有被滿足時(shí)，法官也可能根據(jù)其他情況綜合認(rèn)定符合“特別嚴(yán)重”的要求。{23}741

（二）加重?cái)?shù)額屬于加重構(gòu)成而非量刑規(guī)則

通過上述梳理可以看出，典型的量刑規(guī)則與加重構(gòu)成要件的區(qū)分，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，其一是在立法表述上，立法者是否對(duì)具體的加重（或減輕）事由進(jìn)行了明確性、類型性、封閉性地列舉。其二是法官在面對(duì)該類規(guī)則時(shí)，是否具有法律適用的自由裁量權(quán)限，是否必須義務(wù)性和強(qiáng)制性地適用規(guī)則。{23}740{24}123加重（或減輕）構(gòu)成要件對(duì)法官是一種決定性的和強(qiáng)制性的規(guī)則，且減輕的構(gòu)成要件對(duì)一般的犯罪構(gòu)成具有一種阻斷作用（Sperrwirkung），而量刑規(guī)則僅是并列地作為一種補(bǔ)充關(guān)系（Erg?nzungsverh?ltnisse）存在。{25}55從以上兩個(gè)視角出發(fā)進(jìn)行分析，我國《刑法》中的加重?cái)?shù)額屬于加重構(gòu)成要件而非單純的量刑規(guī)則。

第一，與單純的量刑規(guī)則相比，我國《刑法

》中的加重?cái)?shù)額顯然具有了明確性和封閉性。雖然在法律文義解釋的層面“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”明確性程度并不太高，但是多數(shù)情況下，相關(guān)司法解釋已經(jīng)將這類數(shù)額犯中的數(shù)值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了進(jìn)一步的具體細(xì)化，其可適用性、明確性都得到了極大提升。同時(shí)，與情節(jié)型罪量不同，加重?cái)?shù)額的考察內(nèi)容也非常清晰，因而符合封閉性特征。真正成為問題的是類型性特征。張明楷教授恰恰認(rèn)為，單純的加重?cái)?shù)額如“數(shù)額巨大”并沒有表明違法行為類型，只是單純提升違法程度，所以不屬于加重構(gòu)成要件而屬于量刑規(guī)則。{22}10但是，將類型性變化作為認(rèn)定加重構(gòu)成要件基本前提的觀點(diǎn)是值得商榷的。加重的構(gòu)成要件是指那些提升基本構(gòu)成要件不法程度、因而也相應(yīng)提升刑罰幅度的要素，特別地在此加入類型性變化的要求并沒有道理。在德國的語境下，類型性的變化也并非區(qū)分加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的決定性條件，充其量只是某種描述性特征。例如，在上文所言的范例（Regelbeispiel）中，雖然發(fā)生了行為類型的轉(zhuǎn)變但是普遍仍然被視為是量刑規(guī)則。事實(shí)上，不論是在德國刑法還是中國刑法中，許多加重構(gòu)成要件只是對(duì)基本犯罪構(gòu)成要件中某些要素（例如結(jié)果）的強(qiáng)化，而并沒有產(chǎn)生基本行為類型的變化，這一點(diǎn)在結(jié)果加重犯中體現(xiàn)得非常清楚。而反過來看，如果某些要素并沒有改變基本行為類型但確實(shí)屬于不法關(guān)聯(lián)要素，而我們將其直接歸類為量刑規(guī)則而不受主觀罪責(zé)規(guī)制、不適用未遂原理，則會(huì)直接危及到責(zé)任原則和罪刑均衡原則的貫徹。

第二，我國《刑法》中的加重?cái)?shù)額對(duì)法官來說，并沒有自由裁量是否適用的空間。與《德國刑法典》中的量刑規(guī)則不同，如果行為人的涉案數(shù)額達(dá)到了“數(shù)額巨大”或“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，法官一般沒有權(quán)力回避適用加重的刑罰幅度；反過來，如果行為人的涉案數(shù)額尚未達(dá)到“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，法官一般也沒有權(quán)限考慮其他情節(jié)提升處刑幅度。在這里需要特別注意德國刑法中的“情節(jié)特別嚴(yán)重”“情節(jié)較輕”要素與我國刑法中的加重型罪量要素的語境區(qū)別，前者只是被學(xué)者形象地翻譯成“情節(jié)”，不可與中國刑法中的情節(jié)犯直接對(duì)應(yīng)。在《德國刑法典》中，“情節(jié)特別嚴(yán)重”僅僅出現(xiàn)在加重處罰的情況中；在基礎(chǔ)性犯罪構(gòu)成要件中，并不存在與“情節(jié)特別嚴(yán)重”相對(duì)應(yīng)的“情節(jié)嚴(yán)重”。換言之，德國刑法并沒有在立法中為犯罪構(gòu)成設(shè)置一般性的不法程度要求，所以將直接指向刑罰適用的“情節(jié)特別嚴(yán)重”理解為法官自由裁量適用的量刑規(guī)則較為妥當(dāng)。而在我國《刑法》中，“數(shù)額（特別）巨大”“情節(jié)特別嚴(yán)重”這些要素，與作為基礎(chǔ)性犯罪構(gòu)成要件的“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”是一脈相承的，他們都發(fā)揮著直接提升行為不法程度的功能，且其具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)往往被司法解釋進(jìn)一步明確化。而且，按照現(xiàn)有的許多司法解釋，“數(shù)額（特別）巨大”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”事實(shí)上都是比照“數(shù)額較大”和“情節(jié)嚴(yán)重”的具體內(nèi)容來認(rèn)定的。因此，基礎(chǔ)犯罪數(shù)額與加重犯罪數(shù)額只是在程度上存在少許差異，將前者認(rèn)定為強(qiáng)制適用的構(gòu)成要件而將后者僅僅認(rèn)定為裁量適用的量刑規(guī)則，并不符合我國刑法的內(nèi)在邏輯。

（三）加重?cái)?shù)額存在犯罪未遂

既然加重?cái)?shù)額在性質(zhì)上仍然屬于加重構(gòu)成要件而非單純的量刑規(guī)則，那么在基本結(jié)論上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，加重型數(shù)額犯同樣可能存在未遂形態(tài)。較之于基本的數(shù)額犯，數(shù)額加重犯的行為指向更大的法益，具有更高的不法程度，因而配置了更高的刑罰幅度。對(duì)于這類行為，如果行為人因?yàn)橐庵疽酝獾脑蛭茨艿贸眩瑧?yīng)當(dāng)在加重構(gòu)成的刑罰框架中按照未遂處置規(guī)則進(jìn)行裁量才能全面、準(zhǔn)確地評(píng)價(jià)其刑法意義。進(jìn)言之，那些與不法相關(guān)、提升刑罰幅度的事由，原則上都應(yīng)認(rèn)真考慮其構(gòu)成未遂的可能性，而不是直接訴諸量刑規(guī)則排除構(gòu)成未遂的可能。也正因如此，德國的判例和理論都認(rèn)為，即使在理論上區(qū)分了所謂的加重構(gòu)成要件與量刑規(guī)則，但是作為量刑規(guī)則的范例仍然適用刑法總論關(guān)于構(gòu)成要件要素的基本規(guī)則，而罪責(zé)原則與未遂規(guī)則都包含在內(nèi)。{8}272,517{26}409而張明楷教授則在區(qū)分二者的基礎(chǔ)上認(rèn)為，我國刑法中的“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”屬于量刑規(guī)則，沒有構(gòu)成未遂的可能性，但是需要具有主觀認(rèn)識(shí)。{27}87為何對(duì)我國刑法中的加重型犯罪數(shù)額作出以上區(qū)別性對(duì)待，論者似乎也沒有給出具有說服力的論證。我國刑法中的加重型犯罪數(shù)額與犯罪行為和犯罪結(jié)果緊密聯(lián)系在一起，直接提升了行為的不法程度，而且在與相關(guān)司法解釋配套適用的基礎(chǔ)上其類型性明確程度也得到很大提升，沒有理由認(rèn)為其只適用故意認(rèn)識(shí)規(guī)則而不適用未遂規(guī)則。

綜上所述，通過借鑒德國刑法中量刑規(guī)則理論來否定數(shù)額加重犯犯罪未遂的觀點(diǎn)，實(shí)際上并沒有真正準(zhǔn)確地把握量刑規(guī)則理論的產(chǎn)生背景和適用原理，同時(shí)該觀點(diǎn)也忽視了中國和德國在立法結(jié)構(gòu)上所存在的重大差異。加重型數(shù)額要素與一般的結(jié)果加重要素只是在提升行為不法的方式上存在差異，但是二者實(shí)質(zhì)的內(nèi)涵和法律后果并沒有太大區(qū)別，因此同樣屬于加重構(gòu)成要件。當(dāng)行為人以加重?cái)?shù)額為目標(biāo)實(shí)施犯罪，并且該行為也確實(shí)具有實(shí)現(xiàn)加重?cái)?shù)額的具體危險(xiǎn)時(shí)，如果由于行為人意志以外的原因?qū)е录又匦蛿?shù)額沒有被實(shí)現(xiàn)時(shí)，也可能構(gòu)成數(shù)額加重犯的未遂。

四、加重型數(shù)額犯未遂的具體認(rèn)定

加重型數(shù)額犯未遂的具體認(rèn)定，不僅在理論上存在爭(zhēng)議，在實(shí)踐中更是產(chǎn)生了較大分歧，是頗為復(fù)雜的問題。具體來說，在我國刑法數(shù)額犯的語境下，又可以具體區(qū)分為基礎(chǔ)數(shù)額既遂和基礎(chǔ)數(shù)額未遂兩種情況。本文在此結(jié)合最高法院第62號(hào)指導(dǎo)性案例進(jìn)行相關(guān)探討。

（一）基礎(chǔ)數(shù)額既遂型

這種情形具體是指，行為人意圖實(shí)施加重構(gòu)成的數(shù)額犯，所竊得的金額雖然沒有達(dá)到預(yù)期目的但是已經(jīng)達(dá)到了基礎(chǔ)犯（或者第一層加重犯）的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。本文開篇處介紹的指導(dǎo)性案例便屬于這種情況。在該案中，被告人以數(shù)額特別巨大為目標(biāo)實(shí)施合同詐騙行為，但是在辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)時(shí)案發(fā)，沒有獲得預(yù)定詐騙的100萬數(shù)額。但是本案被告人已經(jīng)先期騙得了總計(jì)30萬元的定金和首付款，這顯然已經(jīng)達(dá)到了“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于該案，司法工作人員對(duì)涉案行為的定性并不存在爭(zhēng)議，但是對(duì)既遂與未遂的認(rèn)定存在較大分歧。

1.基礎(chǔ)數(shù)額既遂說

這種觀點(diǎn)來自于一審法院，其認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立，但數(shù)額特別巨大且系犯罪未遂有誤。這種觀點(diǎn)一方面認(rèn)為被告人所犯罪行屬于單數(shù)行為，而另一方面則認(rèn)為只應(yīng)將已經(jīng)取得的30萬元詐騙金額評(píng)價(jià)為合同詐騙罪數(shù)額巨大的既遂，而無需評(píng)價(jià)尚未取得的70萬元詐騙金額。{1}

筆者認(rèn)為，一審法院的觀點(diǎn)，不僅沒有對(duì)被告人的行為進(jìn)行完整評(píng)價(jià)，而且也對(duì)該行為既遂與未遂的性質(zhì)做出了錯(cuò)誤評(píng)價(jià)。一方面，從行為評(píng)價(jià)的完整性上來說，被告人意圖詐騙100萬元，而一審法院僅僅評(píng)價(jià)了30萬元的部分，卻直接忽略了70萬元部分的刑法評(píng)價(jià)，這顯然是不妥當(dāng)?shù)?。將被告人行為直接認(rèn)定為合同詐騙罪數(shù)額巨大的既遂，實(shí)際上不僅在客觀上將行為人“數(shù)額特別巨大”的詐騙行為矮化評(píng)價(jià)為“數(shù)額巨大”的詐騙行為，也在主觀上將詐騙“數(shù)額特別巨大”財(cái)物的意圖降格評(píng)價(jià)為詐騙“數(shù)額巨大”財(cái)物的意圖。另一方面，被告人主觀上追求的和客觀上實(shí)施的都是詐騙100萬元（數(shù)額特別巨大）的行為，只是在著手實(shí)施合同詐騙行為以后由于意志以外的原因沒有得逞。該行為雖然已經(jīng)在金額上達(dá)到了“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，但是總體性質(zhì)上仍然是（數(shù)額特別巨大的）未遂，因?yàn)椴徽撌菑目陀^方面還是從主觀方面來看，被告人所追求的結(jié)果并沒有實(shí)現(xiàn)。在這里，將一個(gè)較重的未遂行為轉(zhuǎn)換評(píng)價(jià)為較輕的既遂行為是沒有道理的。例如，A試圖槍殺B，但沒有打中要害部位，將A的行為評(píng)價(jià)為故意傷害既遂而不是故意殺人未遂顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

從理論上來看，如果將加重?cái)?shù)額看成量刑規(guī)則，也可能會(huì)得出以上這樣的觀點(diǎn)。例如，按照張明楷教授的觀點(diǎn)，數(shù)額（特別）巨大屬于量刑規(guī)則，不管行為人主觀上意欲實(shí)施的犯罪數(shù)額是多少，根本不可能存在數(shù)額（特別）巨大的未遂。{22}14因而按此邏輯，在此類案件中只需考察實(shí)際騙取的數(shù)額即可[7]。然而如上文所言，德國刑法中的量刑規(guī)則理論與中國的數(shù)額加重犯有著完全不一樣的立法和理論語境，不能將此二者等同。而且從司法實(shí)踐的角度來看，無論被告人以多么巨大的犯罪數(shù)額的財(cái)物作為詐騙行為（或盜竊行為）的對(duì)象[8]，只要最終得手的數(shù)額僅達(dá)到數(shù)額較大的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)，通通都只能在3年以下有期徒刑、拘役和管制的刑罰幅度內(nèi)處罰，這會(huì)在司法實(shí)踐中造成不同案件罪刑嚴(yán)重不相當(dāng)?shù)那闆r。例如，A詐騙他人5000元得逞，而B設(shè)局詐騙他人1000萬元最終只騙得5000元而案發(fā)，將A、B同等置于3年以下有期徒刑的刑罰幅度內(nèi)處罰是不協(xié)調(diào)的。

2.既遂未遂競(jìng)合說

這種觀點(diǎn)來自于二審法院和最高法院的指導(dǎo)性案例說明，其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將被告人的行為分開評(píng)價(jià)，已經(jīng)騙得的30萬元屬于合同詐騙罪數(shù)額巨大的既遂行為，尚未騙得的70萬元屬于合同詐騙罪數(shù)額特別巨大的未遂行為。在此基礎(chǔ)上，這種觀點(diǎn)進(jìn)一步援引了最高法院、最高檢《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》6條的規(guī)定，即詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。據(jù)此規(guī)則，由于詐騙數(shù)額特別巨大（70萬元）的未遂可以減輕處罰，因而與詐騙數(shù)額巨大（30萬元）的既遂行為處在同一量刑幅度，因此最終以合同詐騙罪數(shù)額巨大的既遂處罰，而未遂部分僅作為調(diào)節(jié)刑罰幅度的量刑事由。{1}

本文認(rèn)為，這種將被告人的單數(shù)行為作為復(fù)數(shù)行為來處理的觀點(diǎn)也是不合適的。在本案中，被告人與受害人前后進(jìn)行了多次“接洽”，也先后分別取得了1萬元定金，29萬元預(yù)付款，最終卻在獲取剩余款項(xiàng)的過程中被查獲。然而，以上這些事實(shí)意義上的多個(gè)“接洽”行為，在刑法規(guī)范評(píng)價(jià)上仍然屬于同一個(gè)合同詐騙行為。因?yàn)椋景钢斜桓嫒擞?jì)劃明確，清楚地以合同形式設(shè)定了100萬元的目標(biāo)金額，且被害人也始終是同一主體，先后幾次金錢給付都只是逐步實(shí)施統(tǒng)一詐騙行為的組成部分而已，這在理論上被稱之為逐漸的自然行為單數(shù)（sukzessive natürliche Handlungseinheit）。因此，本案中的情形與典型的連續(xù)犯存在明顯區(qū)別，前者只有一個(gè)犯罪行為，而后者是同種數(shù)罪。再例如，一個(gè)扒手從他人口袋中竊取現(xiàn)金，為了避免造成太大動(dòng)靜而被被害人發(fā)覺，每次伸手只竊取幾張紙幣，“分批次”將被害人口袋中的現(xiàn)金“掏空”。在這種情形中，在刑法評(píng)價(jià)上顯然我們不認(rèn)為這位扒手存在多個(gè)盜竊行為，因?yàn)樗鼘儆谝环N反復(fù)的自然行為單數(shù)（iterative natürliche Handlungseinheit）；我們也更不會(huì)認(rèn)為，當(dāng)扒手伸手被抓時(shí)，已經(jīng)被扒手裝進(jìn)口袋的金錢屬于盜竊既遂，而尚留在被害人口袋中的金錢屬于盜竊未遂，二者應(yīng)當(dāng)分別評(píng)價(jià)。以上兩種略有差異的情形，刑法理論上統(tǒng)稱為自然意義上的行為單數(shù)（natürliche Handlungseinheit），{28}558-559而不是行為復(fù)數(shù)或數(shù)罪。而單一刑事行為則不能被拆分開來，既被評(píng)價(jià)為既遂又被評(píng)價(jià)為未遂，這在法理邏輯上是混亂的。

而且，這種將單一未遂行為切割為既遂和未遂復(fù)數(shù)行為的做法，在某些個(gè)案中會(huì)導(dǎo)致處罰不當(dāng)?shù)暮蠊?。例如，假定詐騙罪數(shù)額較大、數(shù)額巨大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)分別是5000元和5萬元。甲編造事由計(jì)劃詐騙被害人5萬元，在騙得了定金4000元以后，由于意志以外的原因案發(fā)，未能騙得余款4.6萬元。此時(shí)，按照最高院指導(dǎo)性意見的邏輯，甲構(gòu)成詐騙4.6萬元的未遂，詐騙4000元行為的既遂。一方面，按照現(xiàn)有司法解釋的規(guī)定，只能處罰以數(shù)額巨大的財(cái)物為目標(biāo)的詐騙未遂，因此詐騙4.6萬元的未遂不能被處罰；而另一方面，詐騙4000元也尚未達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，同樣也不應(yīng)處罰。這樣一來，本來完全應(yīng)當(dāng)按照合同詐騙數(shù)額巨大未遂來處理的行為，就因?yàn)檫@種不合理的法理邏輯而直接出罪了。而相反，如果這種情形中行為人自始至終都沒騙到任何財(cái)物，反倒可以構(gòu)成詐騙罪數(shù)額巨大的未遂。

再例如，乙編造事由計(jì)劃詐騙被害人10萬元，在騙得了定金2萬元以后，由于意志以外的原因案發(fā)，未能再次騙得余款8萬元。同樣，按照最高法院指導(dǎo)性案例的要旨，乙構(gòu)成詐騙罪2萬元的既遂和詐騙8萬元的未遂。前者的量刑幅度是3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或單處罰金；而后者則可能是3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金[9]。按照裁判要旨從一重者的規(guī)則，最終應(yīng)當(dāng)將乙的行為按照詐騙8萬元未遂來確定基本刑罰幅度。但是，乙明明是計(jì)劃詐騙10萬元而未遂，在已經(jīng)取得2萬元的情況下卻最終按詐騙8萬元未遂來處理，這種后果也是難以讓人信服的。

因此本文認(rèn)為，2011年最高法院、最高檢《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》6條“詐騙既有既遂，又有未遂”的規(guī)定，并不適用于本案中單一詐騙行為的情形。這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)是指行為人實(shí)施了多個(gè)詐騙行為（尤其是在連續(xù)犯的場(chǎng)合），而其中有的行為既遂，有的行為未遂的情形。這種理解也與我國刑事司法實(shí)踐中關(guān)于同種數(shù)罪的處理原則是契合的。

此外，理論上也有學(xué)者認(rèn)為，在基礎(chǔ)數(shù)額既遂時(shí)，構(gòu)成加重?cái)?shù)額未遂與基礎(chǔ)數(shù)額既遂的想象競(jìng)合犯而不是法條競(jìng)合犯，因?yàn)榧人斓膶?shí)害可以包容評(píng)價(jià)為未遂的危險(xiǎn)，而未遂的危險(xiǎn)難以包容評(píng)價(jià)為既遂的實(shí)害。{29}60然而，事實(shí)上，這里的未遂危險(xiǎn)已經(jīng)包含了既遂的實(shí)害。因?yàn)?，抽象意義上的危險(xiǎn)當(dāng)然不能包含實(shí)害，但這種具體情形中的未遂危險(xiǎn)是針對(duì)加重?cái)?shù)額而言的，而其中卻已經(jīng)包含了指向基礎(chǔ)數(shù)額的實(shí)害。譬如，上文案例中指向100萬元的詐騙未遂危險(xiǎn)中便事實(shí)上已經(jīng)包含了詐騙30萬元既遂的實(shí)害，因?yàn)樗且环N結(jié)果半完成狀態(tài)的未遂，而不是結(jié)果完全沒出現(xiàn)的未遂。在德國刑法學(xué)界，加重構(gòu)成要件與基礎(chǔ)構(gòu)成要件構(gòu)成了典型的特別關(guān)系型（Spezialit?t）法條競(jìng)合。但是，在加重犯罪構(gòu)成未遂而基礎(chǔ)犯罪構(gòu)成既遂的場(chǎng)合，例如行為人試圖入戶盜竊或攜帶武器（共同）盜竊而實(shí)際只構(gòu)成一般盜竊既遂的情形，主流學(xué)說和判例都認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照想象競(jìng)合來處理。原因在于，只有這樣才能實(shí)現(xiàn)明示功能（Klarstellungsfunktion），避免評(píng)價(jià)不完整的結(jié)果。{18}850{17}403{30}929但是筆者認(rèn)為，這種處理實(shí)際上存在著內(nèi)部的邏輯矛盾，會(huì)導(dǎo)致法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的界分越發(fā)不清楚。因?yàn)椋粋€(gè)行為在實(shí)施完整（既遂）的情況下構(gòu)成法條競(jìng)合，而在實(shí)施不完整（未遂）的情況下就構(gòu)成想象競(jìng)合，在同樣的法條構(gòu)造中僅僅因?yàn)榉缸飳?shí)施階段不同就得出截然相悖的定性，并不可取。事實(shí)上，在這種情況下仍然認(rèn)定為法條競(jìng)合即可，因?yàn)檫@種定性并不否認(rèn)應(yīng)當(dāng)將該犯罪行為已經(jīng)造成的部分既遂后果這一事實(shí)作為量刑從重事由予以考慮[10]，因此也不會(huì)違反全面評(píng)價(jià)原則（Aussch?pfungsgebot），而且還能相對(duì)清楚地維持結(jié)果加重構(gòu)成作為特殊關(guān)系型法條競(jìng)合的典型形象，避免法條競(jìng)合與想象競(jìng)合之劃分的進(jìn)一步混亂。同理，在數(shù)額加重犯的場(chǎng)合，如果加重?cái)?shù)額未遂而基礎(chǔ)數(shù)額既遂，同樣應(yīng)當(dāng)構(gòu)成法條競(jìng)合，適用作為特別法的加重構(gòu)成，同時(shí)將實(shí)際既遂的財(cái)物數(shù)額作為量刑事由加以考慮。

3.加重?cái)?shù)額未遂說

這種觀點(diǎn)則來自于公訴機(jī)關(guān)和抗訴機(jī)關(guān)，其認(rèn)為被告人所犯罪行屬于單數(shù)行為，直接構(gòu)成數(shù)額特別巨大（100萬元）的合同詐騙罪的未遂，如果只評(píng)價(jià)已經(jīng)騙取的30萬元，則屬于適用法律錯(cuò)誤。{1}這種觀點(diǎn)具有較大的合理性。首先，如上文所述，加重?cái)?shù)額并非量刑規(guī)則，其同樣屬于構(gòu)成要件要素的內(nèi)容，當(dāng)其由于被告人意志以外的原因而沒有實(shí)現(xiàn)時(shí)當(dāng)然可能構(gòu)成未遂。其次，按照這種觀點(diǎn)，本案中原本單一未遂行為的基本刑法定性便沒有被扭曲，也不至于為了取得一個(gè)看似合理的結(jié)果而最終背離了刑法基本法理。不過，略有不足的是，這種觀點(diǎn)沒有對(duì)數(shù)額加重犯與基礎(chǔ)數(shù)額犯之間的法條競(jìng)合關(guān)系作出必要說明，也沒有強(qiáng)調(diào)，在數(shù)額加重犯未遂時(shí)，已經(jīng)既遂部分?jǐn)?shù)額在量刑中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用。

總而言之，本文認(rèn)為，加重?cái)?shù)額應(yīng)當(dāng)屬于加重構(gòu)成，在加重犯罪構(gòu)成與基礎(chǔ)構(gòu)成形成法條競(jìng)合的基本思路下，在以數(shù)額巨大（或數(shù)額特別巨大）為目標(biāo)而實(shí)施的犯罪中，行為人在著手以后，出于意志以外的原因而未能實(shí)現(xiàn)預(yù)定數(shù)額目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)以數(shù)額巨大（或數(shù)額特別巨大）這一加重構(gòu)成的未遂來處罰。該行為已經(jīng)既遂的部分金額，如果已經(jīng)達(dá)到數(shù)額較大（或數(shù)額巨大）的標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)在量刑中加以妥當(dāng)考量。

（二）基礎(chǔ)數(shù)額未遂型

這種情況是指行為人意圖實(shí)施加重型數(shù)額犯罪，但是實(shí)際取得數(shù)額尚未達(dá)到基礎(chǔ)犯的數(shù)值標(biāo)準(zhǔn)。例如，在王新明合同詐騙案中，假設(shè)被告人在取得1萬元定金后，在試圖取得29萬元首付款時(shí)敗露而案發(fā)，便屬于這種情形。此時(shí)，雖然被告人意圖實(shí)施數(shù)額特別巨大的合同詐騙行為，但是實(shí)際騙取的1萬元尚未達(dá)到相關(guān)司法解釋規(guī)定的2萬元這一基礎(chǔ)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于這種情形，按照張明楷教授引入的量刑規(guī)則觀點(diǎn)，數(shù)額（特別）巨大這一要素只有在實(shí)際滿足時(shí)才能適用，不存在構(gòu)成未遂的可能性，因此只能認(rèn)定為合同詐騙罪基礎(chǔ)數(shù)額的未遂。而如上文所述，按照這種觀點(diǎn)，不論犯罪行為的客觀危險(xiǎn)性多大，主觀不法多嚴(yán)重，都只能以基礎(chǔ)犯的未遂來定罪量刑，這會(huì)造成罪刑不均衡的后果。{31}15-16譬如，按照這種邏輯，試圖詐騙100萬未遂和試圖詐騙2萬未遂的行為人，都處在同一個(gè)最低的量刑幅度，這是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

除此之外，王彥強(qiáng)教授借鑒了德國刑法中結(jié)果加重犯未遂理論來認(rèn)定此種數(shù)額犯未遂的情形，也得出結(jié)論認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以基礎(chǔ)犯的未遂來定罪處罰。但是，這種觀點(diǎn)同樣存在著理論的誤讀。在德國刑法學(xué)界關(guān)于結(jié)果加重犯未遂問題的討論中，存在著兩種不同情形。第一，如果故意實(shí)施的基礎(chǔ)犯既遂，而加重結(jié)果沒有完成，這被稱為未遂的結(jié)果加重犯（versuchte Erfolgsqualifizierung）。第二，如果在基礎(chǔ)犯未遂的情況下，加重結(jié)果就已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了，這被稱為結(jié)果加重的未遂（erfolgsqualifizierter Versuch）。而第二種情況能否像第一種情況那樣處罰是存在爭(zhēng)論的。{26}221總的來說，德國刑法學(xué)界對(duì)此存在三種學(xué)說：第一，結(jié)果危險(xiǎn)性學(xué)說（Lehre von der Erfolgsgef?hlichkeit）。該說認(rèn)為，結(jié)果加重犯的處罰，依賴于基礎(chǔ)犯的結(jié)果所具有特殊危險(xiǎn)性，如果基礎(chǔ)犯的結(jié)果沒有實(shí)現(xiàn)，那么結(jié)果加重犯的處罰基礎(chǔ)就不存在了。第二，行為危險(xiǎn)性學(xué)說（Lehre von der Handlungsgef?hlichkeit）。該說認(rèn)為，加重結(jié)果的危險(xiǎn)已經(jīng)典型性地存在于基礎(chǔ)故意行為之中了，這種危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)也必須被處罰。第三，區(qū)分學(xué)說（Differenzierende Theorie）。該說認(rèn)為，結(jié)果加重犯是否構(gòu)成未遂犯，取決于每個(gè)具體結(jié)果加重犯的構(gòu)成要件構(gòu)造，如果加重后果只能在基礎(chǔ)結(jié)果之上進(jìn)一步發(fā)展，那么在基礎(chǔ)犯罪未遂時(shí)，加重后果的實(shí)現(xiàn)也不能構(gòu)成結(jié)果加重犯的未遂。{32}135-139王彥強(qiáng)教授通過借鑒以上理論資源認(rèn)為，區(qū)分學(xué)說的觀點(diǎn)非常適合用來解釋我國數(shù)額加重犯的未遂。按照他的邏輯，加重?cái)?shù)額必須以達(dá)到基礎(chǔ)數(shù)額為前提，因此在基礎(chǔ)數(shù)額未遂的情況下，也就喪失了處罰加重?cái)?shù)額未遂的基礎(chǔ)，只能以基礎(chǔ)數(shù)額犯的未遂來處理。{33}126-127

然而，這種觀點(diǎn)忽略了一個(gè)基本的前提，即上述德國理論模型的討論范圍主要是針對(duì)“故意”+“過失”這種典型結(jié)果加重犯構(gòu)造而言的。在“故意”+“故意”這種非典型的結(jié)果加重犯構(gòu)造中，即當(dāng)行為人一開始就意圖故意實(shí)施基礎(chǔ)構(gòu)成要件和加重構(gòu)成要件時(shí)，即使基礎(chǔ)構(gòu)成要件尚未實(shí)現(xiàn)也構(gòu)成結(jié)果加重犯的未遂。{29}59例如，《德國刑法典》第239條第1款規(guī)定了剝奪他人自由罪的基礎(chǔ)構(gòu)成要件，而該條第3款的加重構(gòu)成要件進(jìn)一步規(guī)定，剝奪被害人自由的期限超過1周的，處1年以上10年以下自由刑。在聯(lián)邦最高法院的一個(gè)判例中，被告人為了擺脫其所厭惡的親戚，故意違法地將其送到一個(gè)封閉的精神病院，意圖使其長(zhǎng)期被剝奪自由。但是，這位親戚經(jīng)鑒定精神健康而被直接放走了。對(duì)此，德國聯(lián)邦法院認(rèn)為被告人構(gòu)成這里加重構(gòu)成要件的未遂。{34}307同樣，對(duì)于加重構(gòu)成的第226條嚴(yán)重傷害罪也適用這樣的規(guī)則，即如果行為人故意想要造成嚴(yán)重的傷害后果，那么即使基礎(chǔ)犯罪構(gòu)成未遂時(shí)，也構(gòu)成嚴(yán)重傷害行為的未遂。{8}525在“故意”+“故意”型結(jié)果加重犯中，基本結(jié)果和加重結(jié)果都被犯罪故意所覆蓋，當(dāng)行為人著手實(shí)施后，實(shí)行行為實(shí)際上同時(shí)指向基本結(jié)果和加重結(jié)果，此時(shí)構(gòu)成結(jié)果加重犯的未遂犯是理所當(dāng)然的。而我國刑法中的數(shù)額加重犯雖然與結(jié)果加重犯類似，但是在主觀構(gòu)造上卻恰恰是“故意”+“故意”。因此，在此處借用德國結(jié)果加重犯未遂理論來解釋顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

按照本文一以貫之的觀點(diǎn)，在這種基礎(chǔ)數(shù)額尚未實(shí)現(xiàn)的情形中，同樣應(yīng)當(dāng)構(gòu)成加重?cái)?shù)額犯的未遂。但是，這種加重?cái)?shù)額犯未遂的構(gòu)成仍然需要如同基礎(chǔ)數(shù)額犯未遂那樣，從客觀和主觀兩個(gè)方面來加以限定。在客觀方面，需要具有從行為時(shí)一般人視角來加以認(rèn)定的造成加重?cái)?shù)額法益侵害的具體危險(xiǎn)；在主觀方面，則需要能夠認(rèn)定行為人以加重?cái)?shù)額為行為目標(biāo)。當(dāng)然，較之于基礎(chǔ)數(shù)額已經(jīng)既遂的案例，此種情形在量刑上應(yīng)當(dāng)相對(duì)輕緩。

五、結(jié)語

數(shù)額犯的未遂是我國刑法中一個(gè)特殊的理論難題，在司法實(shí)踐中也存在著極大的爭(zhēng)議，最高法院發(fā)布的第62號(hào)指導(dǎo)性案例及便充分地體現(xiàn)了這一情況。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)從基礎(chǔ)數(shù)額犯構(gòu)成未遂的可能性和限制條件出發(fā)，層層推進(jìn)、深入探討加重?cái)?shù)額犯未遂問題背后的理論立場(chǎng)和具體適用。

本文認(rèn)為，當(dāng)數(shù)額犯的基礎(chǔ)數(shù)額由于行為人意志以外的原因而未能實(shí)現(xiàn)時(shí)，理論上可以構(gòu)成相應(yīng)犯罪的未遂。一方面，雖然犯罪數(shù)額的立法目確實(shí)在于限縮刑罰處罰范圍，但是這與數(shù)額犯可以構(gòu)成未遂的立場(chǎng)并不矛盾。因?yàn)椋缸飻?shù)額的限縮機(jī)能與犯罪未遂的可罰性證成處在兩個(gè)不同的維度上，前者是對(duì)行為本身不法程度要求的數(shù)值化表達(dá)，后者則是刑法介入時(shí)間的階段性限制。另一方面，由于我國刑法中犯罪數(shù)額與犯罪行為不法緊密聯(lián)系在一起，劃定了刑事應(yīng)罰不法的閾值標(biāo)準(zhǔn)，故將其作為不法中立的客觀處罰條件也是不妥的。當(dāng)然，數(shù)額犯未遂的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)在客觀和主觀兩個(gè)方面受到限制。在客觀方面，應(yīng)當(dāng)從行為時(shí)社會(huì)一般人的視角加以判斷，該行為是否具有實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)犯罪數(shù)額的具體危險(xiǎn)；在主觀方面，行為人也須是以“數(shù)額較大”的財(cái)物為犯罪目標(biāo)。以上任意一個(gè)方面沒有符合或難以證明，如果犯罪數(shù)額尚未達(dá)到法定的標(biāo)準(zhǔn)，都應(yīng)當(dāng)做出罪處理，不再考慮構(gòu)成數(shù)額犯未遂的可能性。

我國刑法中的加重?cái)?shù)額，與德國刑法理論中的量刑規(guī)則不可等同。現(xiàn)有的理論不但沒有對(duì)德國刑法中的量刑規(guī)則理論進(jìn)行全面而準(zhǔn)確的把握，而且也忽視了我國刑法中加重?cái)?shù)額和德國刑法中量刑規(guī)則各自在立法結(jié)構(gòu)和理論語境上的重大差異。將我國刑法中的加重?cái)?shù)額直接理解為量刑規(guī)則不但沒有穩(wěn)固的理論基礎(chǔ)，而且在實(shí)踐中也會(huì)造成罪刑失衡?？傮w來說，加重?cái)?shù)額仍然屬于加重構(gòu)成要件，當(dāng)行為人出于意志以外的原因沒有完全實(shí)現(xiàn)加重?cái)?shù)額時(shí)，仍然構(gòu)成加重?cái)?shù)額犯的未遂。當(dāng)行為人主觀上以加重?cái)?shù)額為目標(biāo)實(shí)施犯罪，而從行為時(shí)社會(huì)一般人的視角加以判斷該行為客觀上也具有實(shí)現(xiàn)加重?cái)?shù)額的具體危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成數(shù)額加重犯的未遂，同時(shí)將已經(jīng)既遂數(shù)額作為量刑從重事由予以考慮，而不應(yīng)僅將這種行為作為基礎(chǔ)犯的既遂甚至是基礎(chǔ)犯的未遂處理，也不宜將單一行為拆分為既遂和未遂分別予以認(rèn)定。