這是2016年5月6日在新浪博客的一篇舊文，我不太贊同湖北老鄉(xiāng)張明楷教授“不要做無罪辯護(hù)”的觀點(diǎn)，而是認(rèn)為律師應(yīng)該以無罪辯護(hù)為基本原則，除非現(xiàn)有證據(jù)足以推翻律師的無罪判斷，或者妥協(xié)更有利于當(dāng)事人合法利益。當(dāng)然，律師的無罪辯護(hù)也需要講究策略，切忌“知其不可而為之”。

律師“受人之托忠人之事”，能夠把白的還原成白的這是優(yōu)秀律師，能夠把黑的說成白的那是優(yōu)秀訟師。能夠把黑的說成白的，在英美法系的陪審團(tuán)國家有較大的可能，例如辛普森殺妻案。但在羅馬法系的法官斷案國家基本不會(huì)出現(xiàn)，法官的法律經(jīng)驗(yàn)不是陪審團(tuán)那些“群眾”可比。中國長期是一個(gè)“成文法”國家，這就使得律師需要考慮的是法律規(guī)定與法官經(jīng)驗(yàn)，而不是陪審團(tuán)的“群眾情緒”。無罪辯護(hù)是律師最高水平的體現(xiàn)，但同時(shí)也有諸多忌諱。

1、明知有罪的案件切忌無罪辯護(hù)

律師是法律專業(yè)人士，他們通過辦案經(jīng)驗(yàn)與專業(yè)素養(yǎng)應(yīng)該“明知”某些案件不可能判無罪，例如藥家鑫殺人案、李某一強(qiáng)奸案、夏俊峰殺人案、林森浩投毒案。既然這些案件“法律人”根據(jù)經(jīng)驗(yàn)內(nèi)心確信不屬于“無罪”案件，那么律師就應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)放棄無罪辯護(hù)改為輕罪辯護(hù)。

律師的刑事辯護(hù)應(yīng)該是“有效辯護(hù)”，“無罪辯護(hù)”不能變成僅僅贏得掌聲不能贏得法官認(rèn)可的“無效辯護(hù)”。刑事辯護(hù)律師作為刑事法律專業(yè)人士，應(yīng)該主導(dǎo)辯護(hù)策略而不是受制于輿論壓力或家屬壓力。不過，此條也有“例外”，那就是“一旦認(rèn)罪則死立決”案件。我曾辦理茂名王某制造販賣毒品523.4公斤案件，就是通過無罪辯護(hù)來失去破壞法官“內(nèi)心確信”，擴(kuò)大案件疑點(diǎn)。

2、可能有罪的案件切忌無罪辯護(hù)

如果說律師明知是有罪的案件卻做無罪辯護(hù)是“方向錯(cuò)誤”，那么可能有罪的案件做無罪辯護(hù)則是“方法錯(cuò)誤”。“存疑無罪”的案件在制度完備的法治國家是辯護(hù)律師的重要選項(xiàng)，但在中國這樣法官不僅要考慮法律問題而且要考慮政治問題的國家，辯護(hù)律師要求“存疑無罪”在庭審階段不太合適。“無罪辯護(hù)”往往是“決一死戰(zhàn)”難以有退路，而且失去法官的“同情分”。

“存疑無罪”只要是刑事審判“不能排除合理懷疑”，或者存在一切程序性缺漏。刑事辯護(hù)律師以此來爭取不批捕、不起訴是有效的，但要爭取“無罪判決”是極為艱難的。此時(shí)律師要么在“庭前”進(jìn)行無罪辯護(hù)，要么在庭審階段以“無罪質(zhì)證”來爭取“輕罪判決”。許多案件判處緩刑、免于刑事處罰或判處數(shù)月徒刑，都是法官不便于做出無罪判決的“變通”。

3、明顯無罪的案件切忌輕罪辯護(hù)

明顯無罪的案件，律師應(yīng)該理直氣壯地“無罪辯護(hù)”。無罪辯護(hù)最佳時(shí)間是沒有批準(zhǔn)逮捕前的“黃金三十七天”，此時(shí)律師應(yīng)當(dāng)通過詢問嫌疑人并與辦案人員交流，結(jié)合自己的經(jīng)驗(yàn)得出可能無罪的意見，然后以法律意見書形式向辦案機(jī)關(guān)提出無罪釋放或不予批準(zhǔn)逮捕的建議。在案件進(jìn)入庭審之前，“明顯無罪”的案件都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行無罪辯護(hù)而不是輕罪辯護(hù)，否則就是對(duì)當(dāng)事人不負(fù)責(zé)任。即使進(jìn)入庭審階段，只要存在關(guān)鍵證據(jù)硬傷且無法補(bǔ)充、明顯適用法律錯(cuò)誤，律師都應(yīng)該進(jìn)行無罪辯護(hù)。當(dāng)然，許多法院對(duì)于“明顯無罪”的案件通常是建議檢察院撤回起訴，但律師的無罪辯已經(jīng)起到護(hù)效果。

無罪辯護(hù)成功率很低，全國法院做出的無罪判決率不超過萬分之八。這一方面固然是法院不敢輕易作出無罪判決考慮到“政治影響”，另一方面也是許多律師不敢堅(jiān)持“無罪辯護(hù)”，而且“庭前”無罪辯護(hù)分流了大量無罪釋放案件。我曾代理過“三打”期間的“無罪辯護(hù)”案件，一審判處三年，二審我依舊“無罪辯護(hù)”，二審?fù)ㄟ^審判委員會(huì)改為緩刑。

4、無罪辯護(hù)切忌不與委托人溝通

無罪辯護(hù)成功率低、風(fēng)險(xiǎn)較大，辯護(hù)律師切忌不與委托人溝通。辯護(hù)律師固然享有“獨(dú)立辯護(hù)”權(quán)利，但這種權(quán)利源自當(dāng)事人的信任與委托授權(quán)，而不是違背當(dāng)事人意志來完成。辯護(hù)律師當(dāng)然要主導(dǎo)辯護(hù)策略，但是否做無罪辯護(hù)應(yīng)當(dāng)與委托人充分協(xié)商，爭取他們的理解與支持。辯護(hù)律師沒有與委托人充分協(xié)商，卻去博弈那不足萬分之八的無罪判決率，很容易為以后一旦辯護(hù)失敗引起沖突埋下禍根。

我曾代理一樁“命案”，偵查機(jī)關(guān)以非法拘禁致人死亡立案偵查，檢察機(jī)關(guān)以組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪提起公訴，我認(rèn)為被告人“不是真兇”應(yīng)該無罪，但考慮到“發(fā)展下線”對(duì)死者的墜樓身亡有一定的過錯(cuò)，愿意作出民事賠償。與委托人充分協(xié)商后，我采取這種即使無罪辯護(hù)又愿意賠償?shù)霓q護(hù)策略，結(jié)果法院做出了一年有期徒刑的判決?！盁o罪辯護(hù)”很容易讓家屬期望值過高、法官反感而具有極大的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，這就需要辯護(hù)律師與委托人有效溝通。

無罪辯護(hù)是律師在庭審辯護(hù)中的“首選”，然后根據(jù)證據(jù)材料逐漸“說服”自己調(diào)整辯護(hù)策略。但在庭審中，無罪辯護(hù)需要高度謹(jǐn)慎，切忌為了其他目而忽視當(dāng)事人利益。律師在案件代理過程中，眼中只有證據(jù)、法律與當(dāng)事人利益。