臺(tái)灣地區(qū)將“商業(yè)秘密”稱之為“營(yíng)業(yè)秘密”，并于1996年專門規(guī)定了“營(yíng)業(yè)秘密法”，最初該“法”并沒有規(guī)定刑事責(zé)任。侵害營(yíng)業(yè)秘密，視情節(jié)可能觸犯“刑法”泄露業(yè)務(wù)上知悉工商秘密罪、侵占罪、背信罪、破壞電磁記錄罪以及原“公平交易法”之妨礙公平競(jìng)爭(zhēng)罪等。由于上述規(guī)定有一定局限性，為順應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際貿(mào)易發(fā)展需求，2013年修正“營(yíng)業(yè)秘密法”時(shí)增設(shè)了刑事規(guī)定，同時(shí)刪除了“公平交易法”中的相關(guān)規(guī)定，總體來(lái)看，臺(tái)灣地區(qū)有以下特色：

為保障營(yíng)業(yè)秘密，維護(hù)產(chǎn)業(yè)倫理與競(jìng)爭(zhēng)秩序，調(diào)和社會(huì)公共利益，1996年1月臺(tái)灣地區(qū)專門規(guī)定了“營(yíng)業(yè)秘密法”，最初被定位為“民法的特別法”。實(shí)施16年后，國(guó)際社會(huì)普遍強(qiáng)化對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事處罰力度，刑罰化、重刑化成為趨勢(shì)。而臺(tái)灣地區(qū)陸續(xù)出現(xiàn)多起離職員工侵犯商業(yè)秘密案件，為更加有效維護(hù)研發(fā)秩序，增設(shè)第13條之1至第13條之4作為刑責(zé)條款，于2013 年1月公告施行。

因“專門法”統(tǒng)一規(guī)定了權(quán)利歸屬、民事侵權(quán)責(zé)任和刑事責(zé)任及處理原則，有效避免了民事與刑事“法律”適用沖突。根據(jù)“營(yíng)業(yè)秘密法”第 2條規(guī)定，無(wú)論在民事還是刑事意義上，營(yíng)業(yè)秘密均是指方法、技術(shù)、制程、配方、程序、設(shè)計(jì)或其他可用于生產(chǎn)、銷售或經(jīng)營(yíng)信息。對(duì)其保護(hù)需滿足三個(gè)要件：秘密性、價(jià)值性和采取保密措施。秘密性是指非一般涉及該類信息之人所知者。如果是產(chǎn)業(yè)從業(yè)人員所普遍知悉的技術(shù)信息或者經(jīng)營(yíng)信息，就算滿足其它要件，也不具秘密特質(zhì)。至于該信息的產(chǎn)生過程是否困難或復(fù)雜與否，并不影響秘密性的界定。價(jià)值性是指其秘密性而具有實(shí)際或潛在之經(jīng)濟(jì)價(jià)值者。對(duì)于尚處在研發(fā)階段未能產(chǎn)出的技術(shù)或者尚處于研究階段尚未公開的經(jīng)營(yíng)信息，因具有潛在經(jīng)濟(jì)價(jià)值，具有價(jià)值性。此外，與大陸地區(qū)僅保護(hù)“對(duì)權(quán)利人有經(jīng)濟(jì)價(jià)值”不同的是，只要獲得該商業(yè)秘密就能具有一定的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)或者帶來(lái)一定的經(jīng)濟(jì)利益，就認(rèn)定具有價(jià)值性。如權(quán)利人的失敗經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蚬?jié)省其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的研發(fā)成本，從而提高生產(chǎn)效率，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有價(jià)值性。采取保密措施是指商業(yè)秘密的所有者已采取合理之保密措施。如果沒有采取保密措施，他人能夠隨意取得，等于自愿公之于眾，法律自然不會(huì)作為秘密加以刑事保障。

而后“營(yíng)業(yè)秘密法”對(duì)民事侵權(quán)與刑事犯罪的情形進(jìn)行分別羅列，歸根結(jié)底，根本區(qū)別在于行為人是否有主觀明知的犯罪故意和獲取不法利益的目的。按照該“法”第10條內(nèi)容，民事的“不正當(dāng)手段”系指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重制、違反保密義務(wù)、引誘他人違反其保密義務(wù)或其他類似方法。民事侵權(quán)包括：以不正當(dāng)方法取得者、雖然合法取得但以不正當(dāng)方法使用或泄漏者、明知是不正當(dāng)方式取得而使用或泄露者、違反法令保守秘密者、或者以及因重大過失不知道是不正當(dāng)取得的營(yíng)業(yè)秘密而使用或泄露者。

對(duì)于刑事“不正當(dāng)手段”，臺(tái)灣地區(qū)采取了“列舉＋概括”的方式，包括竊取、侵占、詐術(shù)、脅迫、擅自重制或其他不正當(dāng)方法，與民事侵權(quán)相比，沒有列舉“違反保密義務(wù)、引誘他人違反其保密義務(wù)或其他類似方法”，但是以“其他不正當(dāng)方法”作為兜底規(guī)定，當(dāng)然囊括了通過各種不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密者。刑事追責(zé)情形包括：以不正當(dāng)手段取得者；雖然合法取得但未經(jīng)授權(quán)或逾越授權(quán)范圍而重制、使用、泄漏者；經(jīng)權(quán)利人告知?jiǎng)h除、銷毀卻不為之者；或者明知他人屬于前幾種情形而仍然取得、使用或泄密者。

按照“營(yíng)業(yè)秘密法”第13條之1至第13條之4的內(nèi)容，損害營(yíng)業(yè)秘密罪屬于行為犯、單位犯，犯罪未遂的也罰之。根據(jù)侵權(quán)主體身份和主觀動(dòng)機(jī)的不同，設(shè)定不同刑罰幅度。

第一位階是對(duì)一般損害行為適用相對(duì)較輕處理。意圖為自己或第三人不法之利益，以各種不正當(dāng)手段取得，或者無(wú)論取得合法與否均非法使用、披露的，均構(gòu)成犯罪。處五年以下有期徒刑或拘役，得并科新臺(tái)幣一百萬(wàn)元以上一千萬(wàn)元以下罰金。科罰金時(shí)，如犯罪行為人所得之利益超過罰金最多額，得于所得利益之三倍范圍內(nèi)酌量加重。

第二位階是對(duì)意圖在域外使用者，予以嚴(yán)厲懲治。對(duì)于意圖在外國(guó)、大陸地區(qū)、香港或澳門使用，則規(guī)定處一年以上十年以下有期徒刑，得并科新臺(tái)幣三百萬(wàn)元以上五千萬(wàn)元以下之罰金?？屏P金時(shí)，如犯罪行為人所得之利益超過罰金最多額，得于所得利益之二倍至十倍范圍內(nèi)酌量加重。這也是參考美國(guó)1996 年通過的《經(jīng)濟(jì)間諜法》，藉由重罰懲治竊取或挪用商業(yè)秘密為域外使用，個(gè)人可處監(jiān)禁最高達(dá)十年，法人可以被處以最高500 萬(wàn)美元罰金。

該前兩個(gè)位階的單位犯罪，采取雙罰制，同時(shí)也規(guī)定了免責(zé)條款。即法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業(yè)人員，因執(zhí)行業(yè)務(wù)，除處罰自然人外，對(duì)該法人也要處以罰金。但法定代表人或自然人對(duì)于犯罪之發(fā)生，已盡力為防止行為者，不在此限。

第三位階是公務(wù)員或曾任公務(wù)員之人，因職務(wù)知悉或持有他人之營(yíng)業(yè)秘密，而故意犯前兩個(gè)位階行為的，加重其刑至二分之一。

在智慧財(cái)產(chǎn)法院成立之前，關(guān)于訴訟中涉及當(dāng)事人或第三人商業(yè)秘密的保護(hù)，主要規(guī)定于民事訴訟法第195條之1、第242條第3項(xiàng)、第344條第2項(xiàng)、第348條及營(yíng)業(yè)秘密法第14條第2項(xiàng)等。依據(jù)上述規(guī)定，法院不得公開審判、不準(zhǔn)許或限制訴訟資料閱覽。但是如果過分保護(hù)商業(yè)秘密，將會(huì)妨礙對(duì)方當(dāng)事人的查閱案件資料權(quán)和有效辯護(hù)權(quán)。為兼顧二者利益，臺(tái)灣地區(qū)“智慧財(cái)產(chǎn)案件審理法”第11條至第15條、第18條、第35條特別設(shè)立秘密保持命令制度。2008年4月24日公布的“智慧財(cái)產(chǎn)案件審理細(xì)則”第19條至第27條以及2008年4月22日公布的“法院辦理秘密保持命令作業(yè)要點(diǎn)”進(jìn)一步完善了秘密保持命令制度。所謂秘密保持命令，指在法律文書、證據(jù)等訴訟材料中，如果含有商業(yè)秘密內(nèi)容，法院經(jīng)持有人申請(qǐng)，就該商業(yè)秘密為限制使用或開示的命令。秘密保持命令申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)載明受秘密保持命令的人、涉及商業(yè)秘密的證據(jù)及保護(hù)必要。

根據(jù)《智慧財(cái)產(chǎn)案件審理法》第11條規(guī)定，適用秘密保持命令必須滿足以下條件：一是申請(qǐng)主體必須是商業(yè)秘密持有人。二是保護(hù)的客體屬于商業(yè)秘密。該商業(yè)秘密暴露于書狀，或者附著于已經(jīng)調(diào)查和將要調(diào)查的證據(jù)中。三是含有商業(yè)秘密內(nèi)容的書證或證據(jù)一旦開示，或者以訴訟之外的目的而使用，將給權(quán)利人帶來(lái)商業(yè)利益受損的危險(xiǎn)，且該危險(xiǎn)足以達(dá)到需要限制開示或使用的必要程度。四是被申請(qǐng)人限于因訴訟而接觸商業(yè)秘密的人。申請(qǐng)人在申請(qǐng)書中必須明確其認(rèn)為應(yīng)受秘密保持命令之人，對(duì)此負(fù)有說明義務(wù)。五是之前已經(jīng)暴露的除外。如果對(duì)方當(dāng)事人、代理人、輔佐人及其他訴訟參與人，此前已經(jīng)通過接觸書狀或證據(jù)以外的方式獲取了商業(yè)秘密，則不屬于秘密保持命令的適用范圍，受其他法律規(guī)定約束。后四個(gè)要件均由申請(qǐng)人承擔(dān)說明義務(wù)，達(dá)到蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)即可。而承辦案件、參與案件辦理的司法人員及其他公務(wù)人員受公務(wù)法管理，也不屬于被申請(qǐng)人。

法院對(duì)秘密保持命令申請(qǐng)，要進(jìn)行必要的審查、調(diào)查和詢問。首先，申請(qǐng)人進(jìn)行必要釋明。申請(qǐng)人如果因涉及商業(yè)秘密而提出不能出示證據(jù)或限制出示證據(jù)的抗辯時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)要求申請(qǐng)人釋明商業(yè)秘密的種類、性質(zhì)、范圍以及因開示所生不利益的具體內(nèi)容及程度，必要時(shí)，法院可以要求申請(qǐng)人以不公開方式向法院出示證據(jù)。如法院認(rèn)為有必要聽取訴訟關(guān)系人意見的，除了不向其本人公開證據(jù)難以達(dá)到目的以外，原則上應(yīng)當(dāng)向該訴訟關(guān)系人的代理律師公開，同時(shí)曉諭申請(qǐng)人列明代理律師為被申請(qǐng)人。其次，必要時(shí)法院詢問當(dāng)事人、關(guān)系人或其他相關(guān)人，調(diào)查了解涉案證據(jù)是否含有商業(yè)秘密、與待證事實(shí)之間是否具有關(guān)聯(lián)性、有無(wú)其他證據(jù)或證明方法可以替代。最后，法院審酌后作出裁定。如果認(rèn)為符合條件的，法院得根據(jù)持有營(yíng)業(yè)秘密當(dāng)事人或第三人的申請(qǐng)，對(duì)其申請(qǐng)所指定的當(dāng)事人、代理人、輔佐人或其他訴訟關(guān)系人核發(fā)秘密保持命令。如果認(rèn)為不屬于商業(yè)秘密或者不具備保護(hù)必要，法院裁定駁回申請(qǐng)。

裁定準(zhǔn)許秘密保持命令的文書上，應(yīng)當(dāng)載明受保護(hù)的商業(yè)秘密、保護(hù)理由及禁止事項(xiàng)。但是裁定書中不得揭露營(yíng)業(yè)秘密的具體內(nèi)容，宜采取間接引用的方式確定應(yīng)受保護(hù)的營(yíng)業(yè)秘密。一旦裁定，受秘密保持命令的人就要遵守禁止事項(xiàng)，不能因?yàn)樵V訟以外的目的而使用，或?qū)ξ词苊孛鼙３置畹娜碎_示。為防止過多人知悉商業(yè)秘密，受秘密保持命令的人不能提出抗告，可以依據(jù)該秘密保持命令不符合申請(qǐng)條件、符合例外情形或核發(fā)秘密保持命令的原因已經(jīng)消失等原因，向有訴訟管轄權(quán)的法院申請(qǐng)撤銷秘密保持命令。但是申請(qǐng)人對(duì)于法院的駁回可以提出抗告。理由是其作為商業(yè)秘密的持有人，可以自由判斷因提出抗告而遭受損害的風(fēng)險(xiǎn)。此外，對(duì)法院核準(zhǔn)申請(qǐng)的裁定，秘密保持命令的申請(qǐng)人也可以隨時(shí)申請(qǐng)撤銷該秘密保持命令。

對(duì)于沒有受秘密保持命令的訴訟參與人，如果未被禁止接觸證據(jù)，可以申請(qǐng)閱覽、復(fù)制證據(jù)材料，但是法院有十四日的審查期限。在此期間內(nèi)，法院需通知秘密保持命令申請(qǐng)人，申請(qǐng)人未申請(qǐng)或者申請(qǐng)同意的，法院可以準(zhǔn)許閱卷。受秘密保持命令之人違反秘密保持命令規(guī)定事項(xiàng)的，依“智慧財(cái)產(chǎn)案件審理法”第35條第1項(xiàng)規(guī)定，將承擔(dān)較嚴(yán)厲的刑事責(zé)任，且不由智慧財(cái)產(chǎn)法院審理。具體為3年以下有期徒刑、拘役并處新臺(tái)幣10萬(wàn)元以下罰金，或者單處新臺(tái)幣10萬(wàn)元以下罰金。此外，法人的責(zé)任人員、法人或自然人的委托律師、雇傭的人或其他從業(yè)人員，因執(zhí)行法人或自然人的業(yè)務(wù)而違反秘密保持命令之罪，也要承受相同刑罰。

告訴乃論又稱親告罪、不告不理、告訴才處理，指的是某一些刑事案件中，必須要有被害者向公安司法機(jī)關(guān)提出控告或者向法院直接提起訴訟，國(guó)家或地區(qū)才追究被告的罪責(zé)。與之相反的是非親告罪，則是指?jìng)刹?、起訴、審判程序由公安機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)直接推動(dòng)，起訴權(quán)利由國(guó)家或地區(qū)有關(guān)機(jī)關(guān)享有，是否提起公訴不取決于個(gè)人意思。

按照臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第324條內(nèi)容，告訴之后以公訴為主，如果權(quán)利人選擇“自訴”，則不能再行告訴。權(quán)利人選擇告訴，啟動(dòng)偵查、起訴及審判等公訴程序，檢察官尚未作出起訴、不起訴等處分之前，權(quán)利人有權(quán)提起自訴，此時(shí)同一案件不得再行告訴。而按照臺(tái)灣地區(qū)“刑法”的內(nèi)容，“告訴乃論罪”涵蓋面較廣，涉及傷害罪、妨害自由罪、妨害性自主罪、妨害名譽(yù)及信用罪、妨害秘密罪、財(cái)產(chǎn)罪、妨害計(jì)算機(jī)使用最、妨害風(fēng)花罪、妨害婚姻及家庭罪等九類犯罪中的大多數(shù)罪名。

按照臺(tái)灣地區(qū)“營(yíng)業(yè)秘密法”第13條之3的內(nèi)容，除了意圖在域外使用者以外，其它損害商業(yè)秘密的犯罪均為告訴乃論罪。對(duì)于共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力不及于其他共犯。由此可以判斷，臺(tái)灣地區(qū)更強(qiáng)調(diào)商業(yè)秘密的私權(quán)屬性，賦予商業(yè)秘密所有人較靈活的訴訟選擇權(quán)。盡管其有不公開審理制度、秘密保持令制度以及各種保密規(guī)定作為配套保障，但是權(quán)利人仍然有理由認(rèn)為，一旦啟動(dòng)商業(yè)秘密刑事訴訟程序，相關(guān)消息可能公之于眾，很可能影響顧客對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的信心，波動(dòng)公司市場(chǎng)股價(jià)，如果經(jīng)由法院的審理程序而泄露商業(yè)秘密，還可能受到更大損害。所以這就需要權(quán)利人自行權(quán)衡利弊。商業(yè)秘密往往僅涉及雙方當(dāng)事人利益，對(duì)第三人及市場(chǎng)秩序的危害性較小，如果雙方能夠通過私下協(xié)商等其它方式解決可能更穩(wěn)妥。公權(quán)力干預(yù)過多，反而可能浪費(fèi)司法資源。有學(xué)者認(rèn)為“共犯的規(guī)定亦有鼓勵(lì)企業(yè)內(nèi)、外部之共犯主動(dòng)揭密、檢舉，以利搜證等偵查作為”。

總體而言，臺(tái)灣地區(qū)從實(shí)體和程序上均構(gòu)建了比較完備的保護(hù)體系，有值得借鑒之處，但是也存在一些問題。主要在于“營(yíng)業(yè)秘密法”增設(shè)刑事責(zé)任規(guī)定后，并沒有明確與刑法相關(guān)罪名之間的競(jìng)合關(guān)系，特別是刑法中的“工商秘密”與“營(yíng)業(yè)秘密”之間還存在概念之爭(zhēng)，判決中多以特殊法優(yōu)于一般法或者從一重罪論處，但學(xué)界理解仍然不一。比如有學(xué)者認(rèn)為之所以修訂“營(yíng)業(yè)秘密法”，就是因?yàn)橐郧暗男谭ǖ墓ど堂孛芊秶^窄，系指工業(yè)上或商業(yè)上之秘密事實(shí)、事項(xiàng)、物品或數(shù)據(jù)，重在經(jīng)濟(jì)效益之保護(hù)。惟實(shí)際上足影響整體產(chǎn)業(yè)發(fā)展之秘密應(yīng)不限于工業(yè)或商業(yè)事務(wù)之秘密，各行各業(yè)如農(nóng)業(yè)、漁業(yè)之摘種、捕撈技術(shù)等等均有保護(hù)之必要。修訂后，大多數(shù)學(xué)者又認(rèn)為工商秘密除了具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的秘密外，尚有隱私范圍而與商業(yè)價(jià)值無(wú)關(guān)的部分，前者范圍廣于后者，后者屬于特別法，此外目前對(duì)營(yíng)業(yè)秘密的保護(hù)與刑法對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)法益的保護(hù)相近，并未轉(zhuǎn)向?yàn)楸Ｗo(hù)競(jìng)爭(zhēng)秩序之社會(huì)法益或多元超個(gè)人法益的意圖。

大陸地區(qū)《刑法》第219條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，該條文對(duì)商業(yè)秘密的內(nèi)涵和侵權(quán)形態(tài)的界定，主要參考原1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條的規(guī)定。2004年、2010年相關(guān)司法解釋明確了立案追訴和法定加重處罰標(biāo)準(zhǔn)。新的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》于2017年11月修訂，2018年1月1日開始實(shí)施，對(duì)該條文進(jìn)行了修改。盡管刑法并沒有同步，但總體而言，大陸地區(qū)的商業(yè)秘密刑事保護(hù)亦頗具特色。

按照《刑事訴訟法》第210條和《最高人民法院關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》第1條的規(guī)定，對(duì)于不屬于嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的侵犯商業(yè)秘密罪案件，權(quán)利人可以提起自訴，也可以向公安機(jī)關(guān)報(bào)案啟動(dòng)刑事公訴程序。但是與民事訴訟相比，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事自訴案件，除了不收取權(quán)利人費(fèi)用外，很難體現(xiàn)其優(yōu)勢(shì)，實(shí)踐中很少有當(dāng)事人向法院提起刑事自訴。

區(qū)別于民事案件“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”，刑事案件自訴人需要證明被告人構(gòu)成犯罪，舉證責(zé)任要遠(yuǎn)高于民事訴訟。如果沒有公權(quán)力的輔助，很難收集證據(jù)證明被告人實(shí)施了刑法規(guī)定的侵權(quán)行為、侵權(quán)行為達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重程序、被告人主觀犯罪故意等。2011年兩高、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用司法解釋若干問題的意見》降低了立案標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定對(duì)于當(dāng)事人因客觀原因不能取得證據(jù)，在提起自訴時(shí)能夠提供有關(guān)線索，申請(qǐng)人民法院調(diào)取的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法調(diào)取。但是過分依靠法官調(diào)查取證存在理論和實(shí)踐障礙。法院主要職責(zé)仍然是審判，不少案件純粹是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或商業(yè)伙伴之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，如果法院干預(yù)過多容易先行植入有罪觀念，影響司法公正。所以到目前為止，刑事公訴仍然為常態(tài)。

相較之于臺(tái)灣地區(qū)，雖然侵犯商業(yè)秘密犯罪案件并非告訴才處理案件，但是該類案件專業(yè)性、秘密性太強(qiáng)，權(quán)利人積極提供犯罪線索是立案的重要基礎(chǔ)。所以在程序啟動(dòng)上，與臺(tái)灣的告訴乃論并沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。只是一旦啟動(dòng)公訴程序后權(quán)利人不能自由決定是否轉(zhuǎn)自訴或撤案處理。

由于實(shí)踐以公訴為主，公權(quán)力貿(mào)然干預(yù)私權(quán)必然影響市場(chǎng)正常競(jìng)爭(zhēng)，設(shè)置較高門檻更符合刑法謙抑性要求。所以雖然目前刑法沒有按照新的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》作出調(diào)整，也有一定的合理性。

一是目前商業(yè)秘密的刑事保護(hù)范圍相對(duì)窄于民事。侵犯商業(yè)秘密罪中的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。而修改后的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》將“能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益”修改為“具有商業(yè)價(jià)值”，刪除了“具有實(shí)用性”，在“保密措施”前增加了“相應(yīng)”兩字。這樣較之以前范圍就大的多，經(jīng)濟(jì)利益是實(shí)實(shí)在在可以用貨幣衡量的，但是商業(yè)價(jià)值包括各種直接或間接、潛在的甚至難以衡量的利益。比如前文所述競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的失敗實(shí)驗(yàn)經(jīng)驗(yàn)，既不能給權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，也不具有實(shí)用性，但是如果被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手輕而易舉獲得，將壓縮其試驗(yàn)時(shí)間，提高工作效率和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。此外一些失敗的經(jīng)驗(yàn)信息被不法擴(kuò)散，也有可能會(huì)影響甚至破壞權(quán)利人商業(yè)聲譽(yù)。由于大陸地區(qū)的侵犯商業(yè)秘密罪并非空白罪狀，并不以違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》為要件，所以仍應(yīng)秉承罪刑法定原則，按照既有刑法規(guī)定提供司法保護(hù)。而在“保密措施”前增加“相應(yīng)”兩字，而按照原有定義，在認(rèn)定該罪時(shí)也要求權(quán)利人采取了具體的、有針對(duì)性的保密措施，所以修改后的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》與已有民事、刑事司法實(shí)踐把握的判斷標(biāo)準(zhǔn)的一致，是否修改刑法相關(guān)條文規(guī)定，并不影響實(shí)質(zhì)性判斷。

二是侵犯商業(yè)秘密罪屬于結(jié)果犯，并非行為犯。按照刑法第二百一十九條的規(guī)定，四種行為均屬于刑法規(guī)制范疇：一是以各種不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，二是以披露、使用或者允許他人使用以非法手段獲取的權(quán)利人商業(yè)秘密，三是違反約定或者違反要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，四是明知或應(yīng)知有前三種行為之一，獲取、使用或者披露商業(yè)秘密的。但是與臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定不同，大陸地區(qū)對(duì)此罪名采用定性及定量的立法模式，在犯罪構(gòu)成和加重法定刑上分別要求給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成“重大損失”和“特別嚴(yán)重后果”。前述2010年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)》解釋第73條規(guī)定了四種情形：給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上；因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在50萬(wàn)元以上的；致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的；其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。2004年相關(guān)司法解釋規(guī)定了給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在250萬(wàn)元以上的，屬于“造成特別嚴(yán)重后果”。由于是結(jié)果犯，對(duì)于非法竊取商業(yè)秘密而未使用的行為，由于未造成權(quán)利人實(shí)際損失，行為人也尚未實(shí)際獲利，司法實(shí)踐中往往認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。

三是犯罪構(gòu)成需符合三個(gè)要素。包括主觀明知的犯罪故意、有侵權(quán)行為、造成了重大損失。主觀明知界定為明知或者應(yīng)知侵犯他人商業(yè)秘密，如果僅有概括的社會(huì)危害性的犯罪故意不足以認(rèn)定。具體侵權(quán)行為包括以各種不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密或者雖然合法取得，但違法約定或違背要求泄露、使用等。較之臺(tái)灣地區(qū)更具有邏輯性和體系性。雖然新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》侵權(quán)行為中的將“利誘”改成了“賄賂、欺詐”，將“明知或者應(yīng)知”“前款所列行為”之間增加了“商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個(gè)人實(shí)施”，但這種規(guī)定只是描述更為準(zhǔn)確，與民事、刑事司法實(shí)踐判斷一致，所以就算修改刑法，對(duì)犯罪構(gòu)成也不會(huì)產(chǎn)生本質(zhì)影響。

由于大陸地區(qū)關(guān)于侵犯商業(yè)秘密犯罪問題均規(guī)定于刑法中，所以不存在臺(tái)灣地區(qū)多個(gè)“法律”適用沖突的問題，但是犯罪競(jìng)合現(xiàn)象也較為常見。一般情況下，侵犯商業(yè)秘密罪與非法經(jīng)營(yíng)罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品類犯罪較少發(fā)生競(jìng)合關(guān)系，但是容易與危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪、侵犯著作權(quán)罪甚至破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪發(fā)生競(jìng)合。比如非法侵入公司服務(wù)器竊取權(quán)利人軟件源代碼復(fù)制發(fā)行軟件，可能同時(shí)觸犯侵犯商業(yè)秘密罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和侵犯著作權(quán)罪。關(guān)于犯罪競(jìng)合問題，2011年兩高、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第16項(xiàng)僅規(guī)定了對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪競(jìng)合的情況，總體精神是依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。在法律沒有特別規(guī)定的情況下，犯罪競(jìng)合從一重原則也可以適用于其它類罪名。但是實(shí)踐中，由于侵犯商業(yè)秘密罪的罪名適用門檻相對(duì)偏高、最高自由刑也只有7年，可能會(huì)造成大量選擇適用其它競(jìng)合罪名的情況。比如侵犯著作權(quán)犯罪僅非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)到5萬(wàn)元或者違法所得3萬(wàn)元就可以構(gòu)成犯罪，再比如危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全類罪名大部分只要違法所得5000元就構(gòu)成犯罪。而在大數(shù)據(jù)時(shí)代，所有非法侵入權(quán)利人服務(wù)器獲取商業(yè)秘密的行為，都可能同時(shí)構(gòu)成危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)類犯罪和侵犯商業(yè)秘密犯罪，二者之間究竟是一般罪名與特殊罪名的關(guān)系，還是普通犯罪競(jìng)合關(guān)系？無(wú)法構(gòu)成特殊罪名時(shí)是否還能適用一般罪名？這些問題均有待于進(jìn)一步研究明確。值得一提的是，上述2011年意見第12項(xiàng)第2款對(duì)侵犯著作權(quán)罪的犯罪競(jìng)合作出了特殊規(guī)定，認(rèn)為同時(shí)構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪和非法經(jīng)營(yíng)罪等其它犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。理由是，非法經(jīng)營(yíng)罪打擊的是違反國(guó)家規(guī)定，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的擾亂市場(chǎng)秩序的行為，重在行為的經(jīng)營(yíng)性、非法性；而侵犯著作權(quán)罪，顧名思義，打擊的是侵犯著作權(quán)人權(quán)利的犯罪行為，該罪設(shè)立的宗旨在于保護(hù)著作權(quán)人的各項(xiàng)合法權(quán)利免受不法侵害。同理我們認(rèn)為，刑法之所以對(duì)侵犯商業(yè)秘密犯罪設(shè)定較高的入罪門檻，更強(qiáng)調(diào)的也是對(duì)權(quán)利人私權(quán)的保護(hù)。在該罪名與非法經(jīng)營(yíng)、危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等罪名發(fā)生競(jìng)合時(shí)，亦有優(yōu)先適用的必要。但是如果確實(shí)造成其他嚴(yán)重后果的，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，比如對(duì)于可能構(gòu)成間諜犯罪的，可以依法適用間諜罪等危害國(guó)家安全類犯罪罪名，依法適用更重的罪名處罰。

與臺(tái)灣地區(qū)加重懲治域外損害商業(yè)秘密情況不同，大陸地區(qū)更加強(qiáng)調(diào)平等保護(hù)。尤其是2016年11月中共中央國(guó)務(wù)院發(fā)布《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》等文件以來(lái)，兩高出臺(tái)了多部規(guī)定，均強(qiáng)調(diào)對(duì)所有權(quán)利主體的平等保護(hù)。所有大陸地區(qū)沒有設(shè)置類似于臺(tái)灣地區(qū)一樣的規(guī)定，如果非法向域外提供商業(yè)秘密的，并不會(huì)上升到更高一級(jí)的法定刑。近年來(lái)隨著大陸科技的飛速發(fā)展，類似于商業(yè)“間諜”行為也頻頻發(fā)生。此類案件最大的辦案難點(diǎn)不在于量刑幅度，而在于司法取證。為加大對(duì)此類案件的懲處，體現(xiàn)司法成本與司法效果之間的平衡，建議參照臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定，增設(shè)規(guī)定意圖在域外使用者，達(dá)到立案追訴一半數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，即構(gòu)成犯罪，在量刑幅度上可以提高到最高刑罰十年。

此外，臺(tái)灣地區(qū)加重對(duì)公務(wù)人員的處罰，也值得借鑒。公務(wù)人員很容易利用身份便利掌握權(quán)利人有商業(yè)價(jià)值的秘密，如果不提出更加嚴(yán)厲的要求，將很可能導(dǎo)致二次侵權(quán)。但是建議擴(kuò)大適用主體，將鑒定人員等在訴訟進(jìn)程中知悉商業(yè)秘密的訴訟參與人均納入其中。在立案追訴及刑罰處罰上參照對(duì)域外泄露行為的標(biāo)準(zhǔn)，如果同時(shí)構(gòu)成這兩種加重情形的，從重處罰。

兩岸關(guān)于商業(yè)秘密的刑事規(guī)定各有特色，有相互借鑒的價(jià)值。近年來(lái)，大陸地區(qū)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，對(duì)自主研發(fā)成果的刑事司法保護(hù)需求更加強(qiáng)烈。除了前文所述建議增設(shè)法定量刑情節(jié)、厘清法律競(jìng)合關(guān)系以外，建議還要從三個(gè)方面入手，進(jìn)一步完善相關(guān)規(guī)定。

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是修改后刑事訴訟法的重要訴訟制度改革。根據(jù)規(guī)定，對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪刑，承認(rèn)指控犯罪事實(shí)，愿意接受處罰的，都可以依法從寬處理。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議，人民法院一般應(yīng)當(dāng)采納。商業(yè)秘密本質(zhì)屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)利，刑法對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪規(guī)定的最重刑罰比其他私權(quán)的要低得多，刑事訴訟法也將其納入自訴案件范疇，均表明國(guó)家對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的寬容程度較大，所以適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理制度具有法律依據(jù)和實(shí)踐基礎(chǔ)。在具體實(shí)施上，可以強(qiáng)調(diào)征求權(quán)利人及其他被害人意見。在從寬處理上，可以與現(xiàn)有刑事和解、量刑建議程序、速裁程序更充分的融合，在定罪量刑、訴訟程序選擇上有一定突破，比如對(duì)于雙方達(dá)成和解的三年以下侵犯商業(yè)秘密案件，原則上建議作出不起訴處理決定。對(duì)于檢察機(jī)關(guān)決定起訴的所有案件，向法院提出具體從寬處理建議，法院僅對(duì)證據(jù)進(jìn)行書面審查，同時(shí)訊問核實(shí)被告人是否自愿達(dá)成協(xié)議，除非認(rèn)為協(xié)議違背自愿原則或者不構(gòu)成犯罪，否則均根據(jù)起訴書和量刑建議作出判決。此外，由于刑法及司法解釋并未明確哪些屬于“被害人的合法財(cái)產(chǎn)”，故而很少有司法機(jī)關(guān)能夠認(rèn)定被害人損失數(shù)額，依法查封、扣押、凍結(jié)的涉案財(cái)物往往全部被沒收、追繳上交國(guó)庫(kù)，有的甚至以無(wú)法查清來(lái)源為名發(fā)還給犯罪行為人。同時(shí)建議在未能達(dá)成和解的案件中，允許附帶民事訴訟，使被害人在刑事訴訟判決之前即能夠充分表達(dá)財(cái)產(chǎn)訴求，提高訴訟效率。

與臺(tái)灣地區(qū)不同，大陸并不采取偵查不公開主義，律師在審查起訴階段也可以通過合法方式查閱、復(fù)印所有案卷，所以在審查起訴階段就可能存在商業(yè)秘密保護(hù)問題。如果審前即由法院裁定秘密保持命令，將間接約束檢察機(jī)關(guān)的司法行為，這與后者的法律監(jiān)督地位嚴(yán)重不符?；谏鲜隹紤]建議建立有別于臺(tái)灣秘密保持命令制度，在審查起訴階段，由檢察機(jī)關(guān)根據(jù)申請(qǐng)作出秘密保持命令的決定，審判階段，由法院根據(jù)申請(qǐng)作出秘密保持命令的裁定。

首先，檢察機(jī)關(guān)受理辯護(hù)律師或訴訟代理人閱卷申請(qǐng)后，對(duì)于案卷中可能涉及到當(dāng)事人及相關(guān)人員的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人及相關(guān)人員有權(quán)申請(qǐng)秘密保持命令。其次，對(duì)于提出申請(qǐng)的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)要求申請(qǐng)人解釋商業(yè)秘密的種類、性質(zhì)、范圍以及因閱卷將造成損害的具體內(nèi)容及程度，必要時(shí)，法院可以要求申請(qǐng)人以不公開方式補(bǔ)充證明材料。第三，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行必要的審查、調(diào)查和詢問，聽取當(dāng)事人、被申請(qǐng)人、訴訟關(guān)系人意見，條件允許時(shí)應(yīng)當(dāng)組織聽證、建議雙方當(dāng)事人或律師自行協(xié)商確定秘密保持決定內(nèi)容。最后，對(duì)于符合條件的，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)申請(qǐng)，對(duì)被申請(qǐng)的當(dāng)事人、代理人、輔佐人或其他訴訟關(guān)系人作出秘密保持決定。如果認(rèn)為不屬于商業(yè)秘密或者不具備保護(hù)必要，作出不同意申請(qǐng)的決定。在刑事案件中，與公權(quán)力相比，犯罪嫌疑人處于更加弱勢(shì)的地位，所以檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)側(cè)重考慮保障犯罪嫌疑人辯護(hù)權(quán)，原則上都應(yīng)當(dāng)同意辯護(hù)律師閱卷。如果辯護(hù)律師系犯罪嫌疑人所在公司的內(nèi)部律師或者曾代理該公司相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政事務(wù)（如專利申請(qǐng)），該類律師閱卷很可能給被害人或第三人造成損害的，可以建議犯罪嫌疑人增加委托律師，由獨(dú)立性較強(qiáng)的辯護(hù)律師進(jìn)行閱卷。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將秘密保持決定書副本隨案卷一并移送法院。

在審判階段，對(duì)于證據(jù)中涉及技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人可以申請(qǐng)秘密保持命令。對(duì)于提出申請(qǐng)的證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)先行審查是否含有商業(yè)秘密、與待證事實(shí)之間是否具有關(guān)聯(lián)性、有無(wú)其他證據(jù)或證明方法可以替代。由于審判階段證據(jù)接觸人員更多，法院應(yīng)當(dāng)提醒當(dāng)事人及訴訟關(guān)系人在正常情況下可能接觸證據(jù)的人員范圍，以便于申請(qǐng)人明確限定閱卷、參與質(zhì)證的人員范圍。后續(xù)審查程序與檢察機(jī)關(guān)一致，但同樣應(yīng)當(dāng)更加注重保障被告人的辯護(hù)權(quán)利。

考慮到大陸地區(qū)民事和刑事以分別立法為原則，沒有必要在民事法律中增設(shè)刑事規(guī)定，但是可以在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中增設(shè)程序銜接性規(guī)定。知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)行為與刑事犯罪行為具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性。一般情況下，構(gòu)成犯罪的行為往往也侵犯了民事權(quán)益。與普通案件不同，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人僅靠自身力量很難獲得救濟(jì)。無(wú)論是向公安機(jī)關(guān)報(bào)案或者向法院提起自訴，權(quán)利人均需要證明自己的產(chǎn)品具有非公知性及實(shí)用性、被告人銷售的侵權(quán)產(chǎn)品與之達(dá)到了實(shí)質(zhì)性相似程度，且已經(jīng)營(yíng)利或者造成損失，同時(shí)還需要提供線索表明犯罪嫌疑人或者被告人有非法獲取商業(yè)秘密的可能性。如果通過技術(shù)鑒定和司法審計(jì)來(lái)進(jìn)行同一性比對(duì)和銷售額的審計(jì)。完成這些審查必定耗費(fèi)時(shí)日，侵權(quán)損害可能已經(jīng)難以挽回、證據(jù)也可能已經(jīng)被毀滅，如果可以申請(qǐng)法院對(duì)其生產(chǎn)方案和銷售賬目進(jìn)行證據(jù)保全，同時(shí)采取禁止繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為的臨時(shí)措施，將有利于及時(shí)止損，充分保障權(quán)利人訴訟權(quán)利。