周淑敏：廣強(qiáng)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心研究員

案例14：史興其詐騙案

案號(hào)：刑事審判參考第837號(hào)指導(dǎo)案例

裁判要旨：利用自己準(zhǔn)備的特定賭具控制賭博輸贏行為屬于詐騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。

裁判理由：本案在審理過(guò)程中，對(duì)被告人史興其的行為定性，存在兩種不同意見(jiàn)。

一種意見(jiàn)認(rèn)為，史興其的行為構(gòu)成賭博罪。其理由：一是 1991 年 3 月 12日最高人民法院研究室在《關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)?shù)陌讣?yīng)如何定罪問(wèn)題的電話答復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》，現(xiàn)已廢止）中明確規(guī)定：“對(duì)于行為人以營(yíng)利為目的：設(shè)置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)以賭博罪論處?！倍?1995 年 11 月 6 日最高人民法院在《關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）中明確規(guī)定：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以賭博罪定罪處罰?！北景钢?，史興其在賭博過(guò)程中設(shè)置圈套，獲取錢財(cái)，其行為符合《答復(fù)》和《批復(fù)》中規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，史興其以非法占有為目的，在賭博過(guò)程中，通過(guò)使用透視撲克牌和特制隱形眼鏡控制賭博輸贏，騙取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成詐騙罪。

我們同意后一種意見(jiàn)。具體理由如下：

詐騙，是指行為人以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方式，騙取他人財(cái)物的行為。詐騙的實(shí)質(zhì)在于被害人基于行為人的欺詐行為產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而“自愿”處分財(cái)物。而賭博遵循的是一種射幸規(guī)則，其輸贏帶有相當(dāng)大的不確定性和偶然性，是行為人所不能掌控的。賭博活動(dòng)有時(shí)雖然也摻雜一些欺詐行為，特別是在利用賭博騙取錢財(cái)?shù)姆缸锇讣校€博行為與欺詐行為交織在一起，導(dǎo)致定性困難。對(duì)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)?shù)男袨?，不能?jiǎn)單機(jī)械地套用《答復(fù)》和《批復(fù)》，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合賭博罪和詐騙罪的基本特征，根據(jù)欺詐行為在整個(gè)犯罪過(guò)程中的地位和作用進(jìn)行分析。

司法實(shí)踐中，根據(jù)欺詐行為在犯罪過(guò)程中的地位和作用不同，可以將利用賭博騙取錢財(cái)?shù)姆缸镄袨榉譃槿μ仔唾€博犯罪和賭博型詐騙犯罪。圈套型賭博犯罪，即《答復(fù)》和《批復(fù)》中規(guī)定的犯罪類型，是指通過(guò)采用設(shè)置圈套的方式誘騙他人參賭的犯罪，行為人實(shí)施犯罪的目的在于通過(guò)賭博進(jìn)行營(yíng)利，雖然行為人在賭博過(guò)程中采用了一些欺詐的行為，但是該欺詐行為是為了誘騙他人參賭，保證賭博的順利進(jìn)行而實(shí)施的，賭博的輸贏主要還是靠行為人掌握的嫻熟的賭博技巧，并且依靠一定偶然性來(lái)完成的，行為人并不必然拴制賭博輸贏。對(duì)于此種類型的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰；而賭博型詐騙犯罪又稱為“詐賭”犯罪，其與圈套型賭博犯罪的相同之處在于行為人在賭博過(guò)程中也采用了欺詐的手段，但是二者具有本質(zhì)的區(qū)別。在賭博型詐騙犯罪中，行為人在主觀上是以非法占有為目的的，客觀上采用了欺詐的手段弄虛作假，支配、控制賭局的輸贏，單方面確定賭博勝敗的結(jié)果，使被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤認(rèn)為自己運(yùn)氣不佳而“自愿”交付財(cái)物給行為人。此種行為屬于以賭博之名，行詐騙之實(shí)的行為，實(shí)質(zhì)上符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

具體聯(lián)系本案，被告人史興其以非法占有為目的，事先購(gòu)買了詐賭所用的透視撲克牌和特制隱形眼鏡，并提前將撲克牌放入賭博的場(chǎng)所。在賭博過(guò)程中，史興其佩戴特制隱形眼鏡，能夠看到其他人手中的撲克牌和桌面上的撲克牌的點(diǎn)數(shù)，并根據(jù)牌的點(diǎn)數(shù)大小決定是否加注；而且按照被害人供述和證人證言中提到的“其中有幾局牌按照常理史興其是不可能贏的”情況分析，史興其采用欺詐的手段已經(jīng)掌控了賭局輸贏的結(jié)果，被害人是在完全不知情的情況下“愿賭服輸”，而“自愿”按照賭博規(guī)則將錢財(cái)交與史興其。因此，史興其的行為不符合《答復(fù)》和《批復(fù)》中規(guī)定的情形，而是屬于典型的賭博型詐騙犯罪，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。二審法院對(duì)其以詐騙罪定罪處罰是正確的

案例15：田亞平詐騙案

案號(hào)：刑事審判參考第301號(hào)指導(dǎo)案例

裁判要旨：銀行出納員用自制“高額利率定單”，對(duì)外虛構(gòu)單位內(nèi)部有高額利率存款的事實(shí)，將吸存的親朋好友的現(xiàn)金占為已有的行為以詐騙罪定性

裁判理由：本案公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈陌赣墒欠欠ㄎ展姶婵?，檢察機(jī)關(guān)起訴指控的罪名是貪污罪，在審理階段，合議庭還存有是金融憑證詐騙罪還是詐騙罪的定性爭(zhēng)議。本案應(yīng)如何定性，涉及到準(zhǔn)確把握以下幾個(gè)罪的區(qū)別：

（一）被告人田亞平的行為是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪

根據(jù)刑法第一百七十六條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反國(guó)家金融管理規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。何謂“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，1998 年 7 月國(guó)務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條對(duì)其作出了行業(yè)性的解釋：非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。這就為準(zhǔn)確認(rèn)定本罪的客觀方面提供了規(guī)范性的 依據(jù)。根據(jù)上述解釋，符合本罪的客觀行為，其中必須具備的一個(gè)核心要件就是“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”。本案被告人田亞平吸收資金的對(duì)象，涉及人數(shù) 11 人，固然眾多，但經(jīng)查明均是其親朋好友，是向特定的多數(shù)人吸收資金，而不是“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”，不屬于吸收或變相吸收公眾存款，因此，不符合非法吸收公眾存款罪客觀方面的要件，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

（二）被告人田亞平的行為是否構(gòu)成貪污罪

根據(jù)刑法第三百八十二條的規(guī)定，貪污罪是指國(guó)家工作人員或者受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物或者國(guó)有財(cái)物的行為。貪污罪侵犯的對(duì)象必須是公共財(cái)物或國(guó)有財(cái)物，根據(jù)刑法第九十一條的規(guī)定，所謂公共財(cái)產(chǎn)，是指“國(guó)有財(cái)產(chǎn)；勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)以及在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集團(tuán)企業(yè)和人民團(tuán)體管理使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)”。原則上，儲(chǔ)戶存入國(guó)有商業(yè)銀行的資金，肯定屬于在國(guó)有企業(yè)管理使用中的私人財(cái)產(chǎn)，當(dāng)以公共財(cái)產(chǎn)論，但本案被告人田亞平所吸收的資金，并非個(gè)人儲(chǔ)蓄存款，因?yàn)楸桓嫒藛挝粚?shí)際上并沒(méi)有開(kāi)展所謂的高額利率存款的業(yè)務(wù)，該項(xiàng)業(yè)務(wù)純屬被告人虛構(gòu)。被告人吸收的資金也沒(méi)有進(jìn)入其單位的資金帳戶，而是落人被告人的口袋。故被告人親朋好友交給被告人的現(xiàn)金是不可能轉(zhuǎn)化為個(gè)人儲(chǔ)蓄存款的，即不屬于公共財(cái)物。其次，貪污罪在客觀上表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為?！袄寐殑?wù)上的便利”，是指行為人利用本人職務(wù)范圍內(nèi)主管、支配和具體負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)公共財(cái)物所形成的便利條件，以行使職務(wù)的名義、借口和便利，不為人知地或者“名正言順”地將公共財(cái)物非法占為己有。田亞平的職務(wù)是銀行出納員，向儲(chǔ)戶吸納存款的業(yè)務(wù)并非其職權(quán)范圍，況且其所在銀行并 未開(kāi)展高額利率存款業(yè)務(wù)，“高額利率定單”完全是其自造的。根據(jù)銀行內(nèi)部?jī)?chǔ)蓄規(guī)定，存單須有出納、會(huì)計(jì)共同審核蓋章并加蓋銀行儲(chǔ)蓄專用章后方能生效。田亞平系出納，只負(fù)責(zé)保管本人印鑒和銀行儲(chǔ)蓄專用章，并不負(fù)責(zé)保管其他工作人員的印鑒?！案哳~利率定單”上的公、私章均是田亞平在同班人員疏忽大意完全不知的情況下利用工作上的便利條件偷蓋的，使定單看起來(lái)像銀行的存單，讓親朋好友誤以為是銀行存單。可見(jiàn)，田亞平的行為不是利用職務(wù)上的便利條件，而是利用工作上的便利條件，也不符合貪污罪的客觀要件。綜上，田亞平的行為所侵犯的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)及其手段均不符合貪污罪的構(gòu)成要件，不能定貪污罪。

（三）田亞平的行為是否構(gòu)成金融憑證詐騙罪

根據(jù)刑法第一百九十四條第二款規(guī)定，金融憑證詐騙罪是指使用偽造、變?cè)斓奈惺湛顟{證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證，騙取他人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。被告人田亞平的行為是否構(gòu)成此罪，關(guān)鍵看其使用的“高額利率定單”是否為偽造、變?cè)斓你y行結(jié)算憑證。從銀行結(jié)算憑證的范圍來(lái)看，“高額利率定單”肯定不屬于委托收款憑證、匯款憑證，那么是否屬于銀行存單呢？“銀行存單”是銀行憑以辦理收付次數(shù)比較少、具有固定性的儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)。它是由儲(chǔ)戶向銀行交存款項(xiàng)，辦理開(kāi)戶，銀行簽發(fā)載有戶名、賬號(hào)、存款金額、存期、存入日、到期日、利率等內(nèi)容的憑證，憑以辦理存款的存取。存款到期后，銀行有到期絕對(duì)付款的責(zé)任，可以掛失。因此，銀行存單是一種重要的信用和結(jié)算憑證。本案所謂的“高額利率定單”雖然蓋有銀行的公章和會(huì)計(jì)、出納的私章，但因是田亞平私自制作的虛假單據(jù)，銀行并不存在這樣的定單格式，故此定單不屬于偽造或變?cè)斓你y行存單，更談不上使用偽造、變?cè)斓你y行存單問(wèn)題。所以，田亞平的行為也不構(gòu)成金融憑證詐騙罪。

（四）田亞平的行為是否構(gòu)成詐騙罪

詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)產(chǎn)數(shù)額較大的行為。此罪最主要的特征是主觀上出于故意，且具有非法占有公私財(cái)物的目的。客觀上表現(xiàn)為行為人實(shí)施了詐騙的行為，即以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的欺騙方法，使公私財(cái)物的所有人、管理人產(chǎn)生錯(cuò)覺(jué)，信以為真，“自愿”把財(cái)物交出。至于詐騙的財(cái)物是歸自己揮霍享用，還是轉(zhuǎn)歸第三人，都不影響本罪的成立。就本案而言，主觀上，被告人田亞平具有非法占有他人財(cái)物的目的。本案至案發(fā)時(shí)扣除已還部分和利息，累計(jì)吸收的現(xiàn)金高達(dá) 90.1 萬(wàn)元，除被告人歸案后退贓 41.4 萬(wàn)元，其余款項(xiàng)均被用于個(gè)人消費(fèi)。分析田亞平在主觀上是否具有非法占有他人財(cái)物的故意，除了其個(gè)人供述，還要結(jié)合其行為來(lái)看。根據(jù)田亞平的供述，她開(kāi)始是想利用銀行出納員的身份來(lái)取得親朋好友的信任，使他們將現(xiàn)金交給她，這樣她就可以用于償還個(gè)人債務(wù)了。可是，田亞平連個(gè)人債務(wù)都無(wú)法償還，那么，銀行出納員的工資就更不可能使她將取得的親朋好友的大量資金還上。田亞平明知這種情況，卻仍向多人推薦“高額利率定單”，取得了近百萬(wàn)資金，而且這些資金除還債外，主要都被用于購(gòu)買、裝修房屋、購(gòu)買汽車等高消費(fèi)上，可見(jiàn)，其主觀占有的目的十分明顯。在客觀上，被告人田亞平實(shí)施了詐騙的行為。田亞平分別向眾多的親朋好友虛構(gòu)了銀行內(nèi)部有高額利率存款的事實(shí)，使親朋好友信以為真，主動(dòng)把現(xiàn)金交給她以取得高額利率的回報(bào)。田亞平自制虛假的“高額利率定單”，偷蓋儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)專用章和同班人員印鑒等行為，是為了讓親朋好友相信銀行確有高額利率存款的事實(shí)，以達(dá)到取得親朋好友資金的目的，這些都是騙取財(cái)物所采取的手段，完全符合詐騙罪的客觀要件構(gòu)成。因此，田亞平的行為符合詐騙罪的主客觀構(gòu)成要件。

案例16：王紅柳、黃葉峰詐騙案

案號(hào)：刑事審判參考第836號(hào)指導(dǎo)案例

裁判要旨：設(shè)置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財(cái)?shù)男袨閷儆谠p騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。

裁判理由：（一）設(shè)置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財(cái)?shù)男袨閼?yīng)當(dāng)定性為詐騙

1.從法理分析，設(shè)置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財(cái)?shù)男袨榉显p騙的特征設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為是構(gòu)成詐騙罪還是賭博罪，關(guān)鍵在于賭博圈套中的欺騙程度。如果行為人僅采取了較為輕微的欺騙行為，賭博輸贏主要是依靠各自運(yùn)氣、技術(shù)，即賭博各方均不能控制、主導(dǎo)賭博輸贏結(jié)果，則其行為仍然符合賭博特征，因?yàn)橘€博在本質(zhì)上是一種射幸行為，其結(jié)果具有偶然性；如果行為人在賭博過(guò)程中采取作弊手段控制賭博輸贏，則賭博成了掩蓋事實(shí)的手段，該行為本質(zhì)上符合詐騙的特征。本案被告人王紅柳等人完全控制了賭博輸贏結(jié)果，被害人程某以為是在賭博，實(shí)際上王紅柳等人是在騙取錢財(cái)。

從具體犯罪構(gòu)成要件分析，王紅柳在主觀上得知程某有賭博的意思后，即產(chǎn)生了與他人合作通過(guò)在賭博機(jī)上做手腳的方式騙取錢財(cái)?shù)姆敢?，并付諸行動(dòng)，經(jīng)與被告人黃葉峰共謀后，由黃葉峰等人通過(guò)在賭博機(jī)上安裝控制器等方式實(shí)現(xiàn)控制賭博輸贏的結(jié)果，并通過(guò)此種方式成功“贏”得程某較大數(shù)額的錢款，可見(jiàn)王紅柳等人具有非法占有程某錢財(cái)?shù)姆缸锬康?，符合詐騙罪主觀特征?？陀^上，王紅柳、黃葉峰等人一方面在賭博機(jī)上做手腳，另一方面讓同案犯假扮賭客以騙取程某的信任，從而使程某誤認(rèn)為自己是在正常賭博中因?yàn)檫\(yùn)氣不好而“輸錢”，從而不僅將自己帶來(lái)的 19 000 余元輸光，還欠下賭債 4 萬(wàn)元。因此，本案中所謂的賭博只是王紅柳等人行騙的形式，是以賭博為名行欺騙之實(shí)，符合詐騙罪的客觀特征。

關(guān)于賭博罪中的欺騙行為與詐騙罪中的欺騙行為的區(qū)分，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“賭博罪中往往也伴有欺騙活動(dòng)，但這種欺騙與詐騙罪中的欺騙不同。賭博罪中的欺騙是制造虛假事實(shí)，引誘他人參加賭博，但是賭博是依偶然決定輸贏，其目的是營(yíng)利，而不是非法占有。但是以賭博為名，在賭博中弄虛作假、案中串通，操縱賭博輸贏并以此占有被騙者財(cái)物的，則成立詐騙罪”。該觀點(diǎn)獲取了理論和實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)同。參照這種觀點(diǎn)，本案中，由于賭博輸贏完全控制在王紅柳等人乎中，王紅柳等人是以賭博為名，操作賭博輸贏并以此非法占有程某財(cái)物，且數(shù)額較大，因此，其行為構(gòu)成詐騙罪。當(dāng)然，在數(shù)額認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失數(shù)額為準(zhǔn)，即 19 000 元。

2.正確理解最高人民法院及相關(guān)部門作出答復(fù)、批復(fù)的背景

關(guān)于“設(shè)置圈套誘騙他人參賭”的行為定性，1991 年《最高人民法院研究室關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)?shù)陌讣绾味ㄗ飭?wèn)題的電話答復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》）指出：“對(duì)于行為人以營(yíng)利為目的，設(shè)置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)以賭博罪論處?！?995 年《最高人民法院關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）規(guī)定：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰?！?/p>

對(duì)于《答復(fù)》、《批復(fù)》中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為，實(shí)踐中理解不一：一種意見(jiàn)認(rèn)為，上述兩個(gè)文件中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為是指行為人設(shè)置圈套誘騙他人“參加賭博”，而具體賭博行為與平常、無(wú)異；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，上述兩個(gè)文件中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為不僅包括前種意見(jiàn)所指的行為，還包括行為人在具體賭博中使用欺騙手段控制賭博輸贏。

我們認(rèn)為，對(duì)上述兩個(gè)文件中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合文件出臺(tái)的背景及相關(guān)高院請(qǐng)示的具體案件內(nèi)容來(lái)理解。

《答復(fù)》是針對(duì)《四川省高級(jí)人民法院關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)?shù)陌讣绾味ㄗ锏恼?qǐng)示》作出的，該請(qǐng)示主要針對(duì)的是在公共汽車、火車等公共場(chǎng)所公開(kāi)結(jié)伙進(jìn)行的猜紅、藍(lán)鉛筆現(xiàn)象。設(shè)賭者以猜中者贏，猜不中者為輸誘騙他人參賭，由于涉賭人在紅、藍(lán)鉛筆上做手腳，設(shè)機(jī)關(guān)，以致猜紅變藍(lán)，猜藍(lán)變紅，參賭者有輸無(wú)贏，設(shè)賭者包贏不輸。設(shè)賭者為騙取參賭者的信任，還常以同伙參賭“贏錢”為誘餌，誘使他人就范。最高人民法院研究室當(dāng)時(shí)主要考慮到此類行為發(fā)生在公共汽車站、火車站等公共場(chǎng)所，犯罪分子設(shè)局誘騙的對(duì)象是不特定的被害人，主要侵害的是社會(huì)管理秩序，且犯罪分子主要采用賭博形式贏錢，雖然存在一定欺詐手段，但十賭九騙，賭博中采用一些欺騙手段也很正常，因此，《答復(fù)》認(rèn)為此種行為應(yīng)當(dāng)定性為賭博罪。《批復(fù)》的意見(jiàn)與《答復(fù)》一致。我們認(rèn)為，兩個(gè)文件針對(duì)的都是發(fā)生在公共場(chǎng)所，即被害對(duì)象為不特定被害人的情形，這種情形下行為主要妨害的是社會(huì)管理秩序，因此，兩個(gè)文件將這種情形下的行為明確認(rèn)定為賭博罪有其合理性。然而，本案中，王紅柳等人在賓館客房?jī)?nèi)設(shè)置賭局欺騙他人錢財(cái)?shù)淖靼傅攸c(diǎn)具有不公開(kāi)性，其欺騙對(duì)象具有特定性，因此，不能適用兩個(gè)文件的規(guī)定?，F(xiàn)《答復(fù)》已被廢止，另?yè)?jù)了解，最高人民法院研究室已就《批復(fù)》規(guī)定的合理性開(kāi)展了專項(xiàng)調(diào)研，擬對(duì)文件規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行修正，即對(duì)以控制輸贏的方式誘騙他人參賭的行為，不管是否發(fā)生在公共場(chǎng)所，均以詐騙罪定性。

（二）贓款處理

“設(shè)置圈套誘騙他人參賭”行為的定性，之所以存在詐騙罪與賭博罪的分歧，有很大一方面原因是對(duì)此類案件贓款的處理存在一定的問(wèn)題。因?yàn)椋绻麑⒋祟惏讣ㄐ詾樵p騙罪，則與被告人相對(duì)的一方應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被害人，即被告人通過(guò)賭博欺詐獲取的錢財(cái)（即贓款）應(yīng)當(dāng)發(fā)還被害人，然而此類案件中的被害人實(shí)際也是賭博參與人，贓款發(fā)還賭博參與人，勢(shì)必造成對(duì)賭博行為打擊不力的問(wèn)題。為解決這一問(wèn)題，有觀點(diǎn)建議，應(yīng)當(dāng)在發(fā)還賭博贓款時(shí)，同時(shí)啟動(dòng)行政處罰程序，即對(duì)賭博參與人的賭博行為作出行政處罰，沒(méi)收該贓款；但也有觀點(diǎn)主張，對(duì)于此類案件宜定性為賭博罪，這樣賭博參與人的賭資應(yīng)當(dāng)予以扣押沒(méi)收，如此便不存在贓款發(fā)還或者通過(guò)行政處罰程序沒(méi)收問(wèn)題。

對(duì)于此類案件中的贓款，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況進(jìn)行處理：第一種情況，如果被害人本來(lái)不具有賭博的意思，而是基于行為人的欺騙而產(chǎn)生賭博意愿，并陷入賭博陷阱，從而被騙錢財(cái)?shù)模虮缓θ瞬痪哂型ㄟ^(guò)賭博進(jìn)行營(yíng)利的目的，對(duì)其合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益應(yīng)予保護(hù)，故對(duì)于扣押或者退繳的贓款應(yīng)當(dāng)發(fā)還被害人，或者責(zé)令被告人退賠被害人經(jīng)濟(jì)損失。第二種情況，如果被害人本身也是參賭人員，由于其具有通過(guò)賭博進(jìn)行營(yíng)利的目的，其本身積極參與賭博行為，因此，其所輸錢款屬于賭資，對(duì)于該賭資的處理問(wèn)題，可以借鑒搶劫賭資案件的處理方法進(jìn)行處理，對(duì)于賭資無(wú)須通過(guò)行政處罰程序予以沒(méi)收，而可直接在刑事程序中予以追繳沒(méi)收。

本案中，被害人程某主動(dòng)向被告人王紅柳詢問(wèn)下午賭博事宜，并表示自己具有賭博意愿，并在下年經(jīng)王紅柳通知后攜帶大量錢財(cái)前往賭博，可見(jiàn)程某具有賭博意愿，且積極參與賭博，對(duì)其賭博行為應(yīng)當(dāng)予以打擊，即對(duì)其所輸錢財(cái)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭資，可以借鑒搶劫賭資的情況，予以追繳投收，并在刑事判決書中一并作出表述，即違法所得予以追繳沒(méi)收。

案例17：王慶詐騙案

案號(hào)：刑事審判參考第161號(hào)指導(dǎo)案例

裁判要旨：騙購(gòu)電信卡販賣給他人使用造成電信資費(fèi)巨大損失的行為屬于詐騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。

裁判理由：

（一）本案被告人的行為構(gòu)成詐騙罪，而不是非法經(jīng)營(yíng)罪

《最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(下稱《解釋》)第九條規(guī)定：“以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動(dòng)電話，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，以詐騙罪定罪處罰?！睉?yīng)當(dāng)說(shuō)，從這一規(guī)定的條文釋義來(lái)看，“以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)”的人與“使用移動(dòng)電話造成電信資費(fèi)損失”的人一般屬于同一人。就本案而言，使用虛假身份證件騙購(gòu)移動(dòng)電話 SIM 卡的是被告人王慶，而使用移動(dòng)電話，造成電信資費(fèi)損失的卻是他人。那么，此種情形是否也該是《解釋》第九條的應(yīng)有之義呢？易言之，對(duì)此種情形能否直接適用《解釋》第九條呢？這是本案定性的關(guān)鍵。

我們認(rèn)為，上述問(wèn)題的回答應(yīng)當(dāng)是肯定的?！缎谭ā返诙倭鶙l規(guī)定的詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物的行為。其主要特征是：行為人主觀上只能是故意，且具有不法占有公私財(cái)物的目的；客觀上采用了虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，使財(cái)物所有人、管理人或持有人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而“自愿”將財(cái)物交給自己的行為。這里所說(shuō)的“自愿”，當(dāng)然絕非被騙人的真實(shí)本意，只是基于對(duì)真實(shí)情況不了解，為詐騙人所制造的假相迷惑、蒙蔽所致。至于行為人騙取財(cái)物后，是自己使用、消費(fèi)還是轉(zhuǎn)送他人使用、消費(fèi)，均不影響詐騙罪的成立?！耙蕴摷?、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動(dòng)電話，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的”行為，之所以按詐騙罪論處，就在于該行為符合《刑法》第二百六十六條詐騙罪的本質(zhì)特征。表現(xiàn)在其主觀上是基于故意，且以逃交電信資費(fèi)為目的，而逃交電信資費(fèi)的實(shí)質(zhì)就是不法占有他人財(cái)物；客觀上是采用提交虛假、冒用的身份證件的方法，使他人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而騙得他人“自愿”為己辦妥移動(dòng)電話入網(wǎng)手續(xù)或交付 SIM 卡(進(jìn)而為本人或他人使用該移動(dòng)電話，實(shí)現(xiàn)逃交電信資費(fèi)的目的做好準(zhǔn)備)。而這又是虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，使財(cái)物所有人、管理人或持有人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而“自愿”將財(cái)物交出的一種特別方式。

應(yīng)當(dāng)指出的是，以逃交電信資費(fèi)為目的的在移動(dòng)電話辦理、使用中的詐騙行為，與通常的詐騙行為在形式上還是有所區(qū)別的。主要表現(xiàn)在：后者，被騙人向詐騙人直接交付的就是“財(cái)物”本身，詐騙人騙得的就是現(xiàn)金或是其他實(shí)實(shí)在在的物，此時(shí)詐騙行為即告完成。而前者，被騙人所做的只是為詐騙人辦妥人網(wǎng)手續(xù)或者表現(xiàn)為交付 SIM 卡。辦妥入網(wǎng)手續(xù)或者交付 SIM 卡，不等于“財(cái)物”交付，因?yàn)樵p騙人如不進(jìn)而“使用”該移動(dòng)電話，逃交電信資費(fèi)的目的尚無(wú)法實(shí)現(xiàn)?；蛘哒f(shuō)，如果詐騙人未使用該移動(dòng)電話，實(shí)際逃交電信資費(fèi)，其還不能構(gòu)成詐騙罪的既遂，甚至可能尚無(wú)充分證據(jù)證明行為人是以逃交電信資費(fèi)為目的，實(shí)施了應(yīng)予刑事處罰的詐騙行為。

因此，“使用移動(dòng)電話，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大”同樣是行為人構(gòu)成詐騙罪的不可或缺的要件。盡管如 此，行為人在逃交電信資費(fèi)的目的支配下，當(dāng)其以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)后，究竟以何種方式使用該移動(dòng)電話或處置該SIM 卡，并造成電信資費(fèi)損失，并不影響該類型詐騙罪的成立。因?yàn)?，在這種情況下，辦妥入網(wǎng)手續(xù)或者交付 SIM 卡，雖不是典型的“財(cái)物”交付，但行為人據(jù)此已可以隨意支配和使用，故仍可視為“財(cái)物”已交付，至于是詐騙人自己使用、無(wú)償交給他人使用，還是有償轉(zhuǎn)賣給他人使用則在所不問(wèn)。本案中，被告人王慶主觀上具有逃交電信資費(fèi)的目的，這一點(diǎn)可以從其行為中得以證實(shí)。王慶預(yù)謀實(shí)施騙購(gòu)移動(dòng)電話 SIM 卡后，其若想進(jìn)而實(shí)現(xiàn)非法占有公私財(cái)物的目的，途徑無(wú)外乎有三：一是自己直接使用，逃交被發(fā)現(xiàn)停機(jī)前最大限額的電信資費(fèi)；二是無(wú)償贈(zèng)送親友等人使用，允許親友逃交被發(fā)現(xiàn)停機(jī)前最大限額的電信資費(fèi)；三是加價(jià)轉(zhuǎn)賣他人，自己賺取差價(jià)現(xiàn)利，容許他人逃交被發(fā)現(xiàn)停機(jī)前最大限額的電信資費(fèi)。按前兩種情況，王慶具有逃交電信資費(fèi)的目的或非法占有公私財(cái)物的目的毋容置疑，其構(gòu)成詐騙罪也是理所自然。即便是第三種情況，王慶賺得的差價(jià)現(xiàn)利，本質(zhì)上仍然是逃交電信資費(fèi)的所得。其主觀上仍具有逃交電信資費(fèi)的目的或非法占有公私財(cái)物的目的。王慶使用虛假的身份證復(fù)印件騙購(gòu)移動(dòng)電話 SIM 卡 45 張，十分清楚他人使用后必然會(huì)逃交電信資費(fèi)，也可以說(shuō)他人使用后逃交電信資費(fèi)亦是其追求的目的，或者說(shuō)包含在其目的之中。因?yàn)橹挥腥绱?，他人才可能愿意高價(jià)購(gòu)買其轉(zhuǎn)賣的 SIM 卡，其也才可能將騙購(gòu)來(lái)的 SIM卡高價(jià)轉(zhuǎn)賣他人，從中牟取現(xiàn)利。綜上，王慶使用虛假的身份證復(fù)印件騙購(gòu)移動(dòng)電話 SIM 卡 45 張，在明知他人使用后會(huì)逃交電信資費(fèi)的情況下，為牟取現(xiàn)利，仍將騙購(gòu)的 SIM 卡高價(jià)轉(zhuǎn)賣他人，致使他人使用后造成電信資費(fèi)損失數(shù)額特別巨大，其行為符合《解釋》第九條和《刑法》第二百六十六條規(guī)定的詐騙罪的構(gòu)成。此外，被告人王慶轉(zhuǎn)賣 SIM 卡從中謀取現(xiàn)利的行為并不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，因?yàn)樵撟锏姆秶幌抻谶`反國(guó)家規(guī)定， 擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的非法經(jīng)營(yíng)行為。所謂經(jīng)營(yíng)行為，除該條第(一)、(二)項(xiàng)和已有司法解釋明確規(guī)定的范圍外，應(yīng)限于與國(guó)家行政許可經(jīng)營(yíng)制度相關(guān)的工商營(yíng)業(yè)行為。本案被告人王慶轉(zhuǎn)賣 SIM卡從中謀取現(xiàn)利的行為，顯然不屬這種情況，不能定非法經(jīng)營(yíng)罪。

（二）司法解釋沒(méi)有獨(dú)立的時(shí)間效力，其時(shí)間效力與刑法的時(shí)間

效力一致最高人民法院在公布司法解釋的公告中，對(duì)司法解釋的生效時(shí)間都有規(guī)定。如本案所適用的最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的公告就規(guī)定“自2001 年 5 月 24 日起施行”。那么，對(duì)這一“施行時(shí)間”應(yīng)如何理解呢？

回答這一問(wèn)題，首先必須對(duì)司法解釋的性質(zhì)有一個(gè)充分的認(rèn)識(shí)。刑事司法解釋是最高司法機(jī)關(guān)對(duì)如何具體應(yīng)用刑事法律的問(wèn)題所作的闡釋。司法解釋必須嚴(yán)格遵循刑事立法的基本原則和精神，在符合立法本意的前提下對(duì)刑事法律的規(guī)定加以具體化和明確化。因此，司法解釋依附于被解釋的刑事法律規(guī)范，它本身并無(wú)獨(dú)立的時(shí)間效力，而是依從于刑事法律的時(shí)間效力。易言之，只要刑法的時(shí)間效力及于某一時(shí)間發(fā)生的犯罪行為，對(duì)刑法所作的司法解釋也具有同樣效力，而無(wú)須考慮正在審理的案件是發(fā)生在司法解釋施行之前還是之后。那么，司法解釋為何還要單獨(dú)規(guī)定“施行時(shí)間”呢？這是因?yàn)?，司法解釋?guī)定“施行時(shí)間”，其作用在于明確該司法解釋適用于其施行以后發(fā)生，以及雖在施行以前發(fā)生但施行以后尚未審理和正在審理的案件。對(duì)施行前發(fā)生的判決已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，原則上不具有溯及力，即不再適用該司法解釋改判。這有利于維護(hù)生效判決的穩(wěn)定性和既判力。但這并不意味著司法解釋對(duì)其施行后尚未審理和正在審理的案件也不適用。不能把司法解釋的“施行時(shí)間”與刑法的時(shí)間效力等同起來(lái)。本案中，現(xiàn)行刑法對(duì)詐騙罪有明確規(guī)定，《解釋》對(duì)“以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動(dòng)電話，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，以詐騙罪定罪處罰”的規(guī)定，是對(duì)適用刑法有關(guān)詐騙罪的條文所做的解釋。這一解釋對(duì)于正在審理的案件是同樣適用的，這與刑法規(guī)定的溯及力問(wèn)題是兩回事。因此本案適用刑法和《解釋》定罪處刑是正確的。

案例18：王微、方繼民詐騙案

案號(hào)：刑事審判參考第591號(hào)指導(dǎo)案例

裁判要旨：將他人手機(jī)號(hào)碼非法過(guò)戶后轉(zhuǎn)讓獲取錢財(cái)行為屬于詐騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。

裁判理由：本案應(yīng)定詐騙罪。主要理由在于，目前移動(dòng)電話已沒(méi)有入網(wǎng)費(fèi)，因此手機(jī)號(hào)碼本身不具有價(jià)值，不能成為盜竊罪的對(duì)象。雖然被告人王微、方繼民利用偽造的身份證將他人手機(jī)號(hào)碼過(guò)戶至自己名下，但是上述號(hào)碼實(shí)際并未脫離原機(jī)主的控制，原機(jī)主發(fā)現(xiàn)后可以隨時(shí)到移動(dòng)營(yíng)業(yè)廳將號(hào)碼取回，且沒(méi)有任何障礙，因此王微、方繼民對(duì)他人手機(jī)號(hào)碼并沒(méi)有實(shí)際取得占有，其行為不構(gòu)成盜竊罪。王微、方繼民將不屬于自己所有的手機(jī)號(hào)碼以自己的名義賣給他人獲取錢財(cái)?shù)男袨闃?gòu)成了詐騙罪。

我們認(rèn)為，對(duì)二被告人的行為應(yīng)以詐騙罪定罪處罰，理由如下：

1.單純的手機(jī)號(hào)碼沒(méi)有價(jià)值，因而沒(méi)有財(cái)物屬性。

盜竊罪屬于侵財(cái)犯罪，其犯罪對(duì)象是財(cái)物，財(cái)物是有價(jià)值的，是能夠使實(shí)施盜竊的行為人獲得利益而使原所有人受到財(cái)產(chǎn)損失的有體物或無(wú)體物。雖然我國(guó)刑法第二百六十五條規(guī)定“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號(hào)或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，依照盜竊罪的規(guī)定定罪處罰”，但該條規(guī)定主要適用于兩種情況：

一是使被害人產(chǎn)生初裝費(fèi)、入網(wǎng)費(fèi)損失的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第五條的規(guī)定，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號(hào)的行為按照當(dāng)?shù)剜]電部門規(guī)定的電話初裝費(fèi)、移動(dòng)電話入網(wǎng)費(fèi)計(jì)算盜竊數(shù)額，只有在銷贓數(shù)額高于電話初裝費(fèi)、移動(dòng)電話入網(wǎng)費(fèi)的，才按銷贓數(shù)額計(jì)算。

由此可見(jiàn)，“盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號(hào)”的行為以盜竊罪定罪處罰是因?yàn)樾袨槿说男袨閷?dǎo)致逃避繳納郵電部門的電話初裝費(fèi)、移動(dòng)電話入網(wǎng)費(fèi)，從而使自己獲利并給郵電部門造成損失。這種情況定盜竊罪是以電話初裝費(fèi)、移動(dòng)電話入網(wǎng)費(fèi)的存在為前提，且行為人盜竊侵害的對(duì)象不是電信碼號(hào)本身，而是電信碼號(hào)所承載的入網(wǎng)費(fèi)用。但本案中，在移動(dòng)電話已經(jīng)取消入網(wǎng)費(fèi)的前提下，手機(jī)號(hào)碼本身只是一種通訊代碼，不具有價(jià)值，不具備財(cái)物的屬性。行為人取得手機(jī)號(hào)碼后，不會(huì)由于逃避應(yīng)當(dāng)繳納的入網(wǎng)費(fèi)從而帶來(lái)收益，原所有人失去號(hào)碼后再次辦理新號(hào)時(shí)，也不會(huì)因繳納入網(wǎng)費(fèi)而產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)上的損失，所以單純非法過(guò)戶他人手機(jī)號(hào)碼不構(gòu)成盜竊罪。

二是被害人產(chǎn)生話費(fèi)損失的?！督忉尅返谖鍡l還規(guī)定，“明知是盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號(hào)的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，盜竊數(shù)額按合法用戶為其支付的電話費(fèi)計(jì)算”。這種情形之所以以盜竊罪定罪，是因?yàn)樾袨槿吮I接他人通信線路、使用復(fù)制的電信碼號(hào)后產(chǎn)生的電話費(fèi)由合法用戶支付，從而導(dǎo)致行為人不交話費(fèi)而獲利，使他人受到話費(fèi)損失，因此這里盜竊罪侵害的對(duì)象是他人的電信資費(fèi)而不是號(hào)碼本身。因?yàn)閱渭儚?fù)制號(hào)碼本身并不能造成他人財(cái)產(chǎn)損失，也不能使自己獲利，只有通過(guò)使用這些號(hào)碼，才能造成他人電信資費(fèi)的損失從而獲利，電信碼號(hào)只是作為電信資費(fèi)的載體存在的。

本案中，二被告人非法將他人手機(jī)號(hào)碼過(guò)戶出售后，由于原號(hào)碼所有者不能繼續(xù)正常使用該號(hào)碼，故及時(shí)到移動(dòng)公司查詢導(dǎo)致案發(fā)，本案從二被告人手中購(gòu)買有關(guān)手機(jī)號(hào)碼的人尚未使用該手機(jī)號(hào)碼，因此并未給原號(hào)碼所有者造成話費(fèi)損失，所以也不符合此種以盜竊罪定罪處罰的情形。

2.機(jī)號(hào)碼非法過(guò)戶后進(jìn)行轉(zhuǎn)讓才是實(shí)現(xiàn)獲利的關(guān)鍵。

盜竊罪只要將財(cái)物秘密竊取后就實(shí)現(xiàn)了財(cái)產(chǎn)利益，所竊取的財(cái)物可以自己使用，也可以給他人使用，并且這種使用完全具備經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的使用價(jià)值的特征。這體現(xiàn)在，行為人不必付出經(jīng)濟(jì)成本就可以使用所竊取的財(cái)物，而這一經(jīng)濟(jì)成本原來(lái)是應(yīng)該付出的；或者行為人竊取財(cái)物后予以銷贓，從而得到了經(jīng)濟(jì)利益。但就本案而言，被告人非法過(guò)戶手機(jī)號(hào)碼后沒(méi)有自己使用，而是通過(guò)轉(zhuǎn)讓才獲得了經(jīng)濟(jì)利益，也即本案二被告人實(shí)現(xiàn)獲利的關(guān)鍵在于將非法過(guò)戶的他人手機(jī)號(hào)碼出售的行為。本案被告人非法轉(zhuǎn)讓他人手機(jī)號(hào)碼獲得利益的第一階段是將他人名下的手機(jī)號(hào)碼非法過(guò)戶到自己名下，第二階段是以本人名義將非法過(guò)戶的手機(jī)號(hào)碼轉(zhuǎn)讓給他人獲利。上述兩個(gè)階段的行為是一個(gè)完整不可分割的整體，行為人將號(hào)碼過(guò)戶的目的在于轉(zhuǎn)讓獲利，轉(zhuǎn)讓才是整個(gè)行為的關(guān)鍵，故不能將號(hào)碼過(guò)戶行為與轉(zhuǎn)讓行為割裂開(kāi)來(lái)單獨(dú)在刑法上進(jìn)行評(píng)價(jià)。因此，本案中的非法過(guò)戶行為與轉(zhuǎn)讓行為之間的關(guān)系和盜竊犯罪中的竊取行為與銷贓行為之間的關(guān)系具有實(shí)質(zhì)性的不同。區(qū)分侵財(cái)犯罪的本質(zhì)在于侵財(cái)?shù)氖侄?，以秘密竊取的手段實(shí)現(xiàn)侵財(cái)?shù)氖潜I竊，以欺騙手段實(shí)現(xiàn)侵財(cái)?shù)氖窃p騙。由于手機(jī)號(hào)碼自身沒(méi)有價(jià)值，因此一般非法過(guò)戶的行為不構(gòu)成盜竊罪；從被害人確定的角度看，原手機(jī)號(hào)碼所有者沒(méi)有因此受到財(cái)產(chǎn)損害，真正受到財(cái)產(chǎn)損害的是出錢購(gòu)買這些手機(jī)號(hào)碼的人，而其財(cái)產(chǎn)受到侵害的關(guān)鍵在于被告人隱瞞了這些手機(jī)號(hào)碼屬于非法過(guò)戶的事實(shí)，故本案屬于以騙侵財(cái)，不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

3.非法過(guò)戶手機(jī)號(hào)碼并轉(zhuǎn)讓獲利的行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。

詐騙罪的犯罪構(gòu)成有四個(gè)要素：行為人的欺詐行為——被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付(或處分)財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。本案被告人的行為完全符合上述要素，被告人先利用偽造的身份證將他人手機(jī)號(hào)碼過(guò)戶到自己名下，然后隱瞞自己非該號(hào)碼真正機(jī)主的真相，使被害人誤以為該號(hào)碼是被告人所有，產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，接著被害人基于這一錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)購(gòu)買該手機(jī)號(hào)碼，使被告人獲得財(cái)產(chǎn)利益，最后被害人發(fā)現(xiàn)手機(jī)號(hào)碼因被真正機(jī)主取回而不能用，因此蒙受經(jīng)濟(jì)損失，整個(gè)過(guò)程符合詐騙罪的構(gòu)成特征。

綜上，本案二被告人通過(guò)偽造原機(jī)主身份證等手段將原機(jī)主手機(jī)號(hào)碼過(guò)戶到自己名下，然后以本人名義將該號(hào)碼賣與他人獲取錢財(cái)，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。

案例19：王先杰詐騙案

案號(hào)：刑事審判參考第1065號(hào)指導(dǎo)案例

裁判要旨：在明知無(wú)力償還巨額債務(wù)的情況下，意圖通過(guò)虛構(gòu)注冊(cè)公司的事實(shí)騙取他人墊付資金以償還債務(wù)，當(dāng)其無(wú)法實(shí)際占有涉案財(cái)產(chǎn)時(shí)，又假借國(guó)家公權(quán)力強(qiáng)制執(zhí)行相應(yīng)財(cái)產(chǎn)，以達(dá)到詐騙資金償還債務(wù)的非法目的，構(gòu)成詐騙罪。

裁判理由：本案系由民間借貸引發(fā)、假借國(guó)家公權(quán)力實(shí)施詐騙犯罪的案例，不僅異于普通詐騙案件，而且與典型的訴訟詐騙案件亦有所區(qū)別。案件審理過(guò)程中，主要應(yīng)審視以下三個(gè)方面的問(wèn)題：

（一）司法實(shí)踐中如何區(qū)分普通的民事糾紛（欺詐）與詐騙罪

“以非法占有為目的”不僅是詐騙罪的構(gòu)成要素之一，更是區(qū)分詐騙罪與民事糾紛（欺詐）的根本界限。本案審理過(guò)程中，行為人及其辯護(hù)人均提出本案是一起普通借貸引發(fā)的民事糾紛，行為人至多構(gòu)成民事欺詐，并不構(gòu)成詐騙罪。此種觀點(diǎn)混淆了民事糾紛（欺詐）與詐騙罪間的界限：兩者不是非此即彼的排斥關(guān)系，不能因?yàn)榭陀^上存在交易關(guān)系就斷然否認(rèn)詐騙罪的成立。兩者的根本區(qū)別在于民事糾紛（欺詐）不具有非法占有的目的，只是由于客觀原因，一時(shí)無(wú)法償還；詐騙罪是以非法占有為目的，不是因?yàn)榭陀^的原因不能歸還，而是根本不打算償還。

一般認(rèn)為，所謂非法占有目的，是指以將公私財(cái)物非法轉(zhuǎn)為自己或第三者不法所有為目的。“以非法占有為目的”的主觀性相當(dāng)強(qiáng)，不可能通過(guò)客觀事實(shí)直接證明，如何準(zhǔn)確加以判斷是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)。根據(jù)主客觀相一致的原則，“以非法占有為目的”的認(rèn)定既要避免單純根據(jù)損害后果進(jìn)行客觀歸罪，也不能僅憑行為人自己的供述證明，而必須堅(jiān)持在客觀基礎(chǔ)上的主觀判斷，即在查明客觀事實(shí)的前提下，根據(jù)一定的經(jīng)驗(yàn)法則或者邏輯規(guī)則，推定行為人的主觀目的。結(jié)合金融詐騙類犯罪的相關(guān)司法解釋，并充分考慮詐騙罪與金融詐騙類犯罪的共性，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)主要從以下三個(gè)方面進(jìn)行判斷：

(1)行為人事前有無(wú)歸還能力，如行為人的資產(chǎn)負(fù)債情況等；

(2)行為人事中有無(wú)積極歸還或者消極不歸還行為或者表現(xiàn)，如行為人編造事實(shí)或者隱瞞真相拖延歸還被害人的財(cái)產(chǎn)等；

(3)行為人事后處分財(cái)物及對(duì)他人財(cái)產(chǎn)損失的態(tài)度，如行為人是否通過(guò)實(shí)施詐騙行為排除被害人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的控制并將其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)歸行為人或第三人名下，是否將被害人的財(cái)物用于雙方約定的用途，抑或是消費(fèi)、還債等個(gè)人用途，是否具有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、隱匿財(cái)產(chǎn)、拒不交代財(cái)物的真實(shí)去向等欲使被害人財(cái)物無(wú)法收回的行為等。

司法實(shí)踐中，非法占有目的的認(rèn)定應(yīng)在綜合考量上述事實(shí)的基礎(chǔ)上推定而得。需注意的是，行為人僅具有上述一種情形，如將被害人的財(cái)物用于個(gè)人還債等個(gè)人用途，并不意味著其一定具有非法占有目的，只有結(jié)合其他事實(shí)，如該還債行為導(dǎo)致其最終不能歸還財(cái)物給被害人等，才可認(rèn)定行為人具有非法占有目的。

本案中，被告人王先杰事前已身負(fù)巨額債務(wù)，名下房產(chǎn)均被查封，其并無(wú)注冊(cè)成立新公司的資本，更無(wú)設(shè)立投資公司后所需的運(yùn)營(yíng)條件。王先杰與被害人約好墊資代為辦理工商注冊(cè)登記手續(xù)后，便將開(kāi)辦新公司以及將有資金轉(zhuǎn)入其新開(kāi)立的個(gè)人賬戶的消息披露給債權(quán)人及相關(guān)銀行，使人民法院在被害人剛將墊資款打入約定賬戶后不久便根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)對(duì)此款項(xiàng)予以凍結(jié)。綜合上述事實(shí)，王先杰可以預(yù)見(jiàn)也應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到，在身負(fù)眾多債務(wù)、涉及多起民事訴訟、名下房產(chǎn)均被人民法院查封的情況下，其將新開(kāi)戶銀行卡的申請(qǐng)單等資料向債權(quán)人披露，甚至主動(dòng)復(fù)印后提供給債權(quán)人，并告知卡上資金進(jìn)入的時(shí)間，會(huì)導(dǎo)致該筆墊資款經(jīng)債權(quán)人申請(qǐng)由人民法院凍結(jié)。上述客觀行為足以反映出王先杰要求被害人墊資的真實(shí)目的并非注冊(cè)成立新的公司，也根本沒(méi)有打算歸還被害人的墊資款，而是意圖通過(guò)人民法院的公權(quán)力，凍結(jié)上述款項(xiàng)，用于償還其個(gè)人債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定其具有非法占有目的。

（二）假借國(guó)家公權(quán)力類詐騙案件中“財(cái)產(chǎn)取得”的認(rèn)定

詐騙罪（既遂）的基本構(gòu)造為行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。一般而言，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)的行為與行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)的結(jié)果同時(shí)發(fā)生，兩者之間不僅具有時(shí)間上的先后性，而且具有邏輯上的相斥性——處分意味著未取得，取得意味著已處分。一般認(rèn)為，根據(jù)處分對(duì)象的不同，取得財(cái)產(chǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)亦有所區(qū)別：就財(cái)物而言，取得財(cái)產(chǎn)的最低限度是取得財(cái)物的占有，占有的取得當(dāng)然不具有法律的效力，只是一種事實(shí)上的支配、控制；就財(cái)產(chǎn)性利益而言，取得財(cái)產(chǎn)意味著行為人或第三者獲得（或享用）了財(cái)產(chǎn)性利益，存款債權(quán)便屬于后者。

在本案中，行為對(duì)象具有財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益的交叉屬性：被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，將墊資款項(xiàng)打人被告人王先杰的個(gè)人銀行賬戶，但為預(yù)防不測(cè)，被害人始終實(shí)際掌控著打入墊資款項(xiàng)的銀行卡和用于開(kāi)卡的身份證，王先杰實(shí)質(zhì)上并不能處置該墊資款項(xiàng)，反而是被害人可以利用銀行卡、用于開(kāi)卡的身份證和自己的身份證等實(shí)際處置該筆款項(xiàng)，該筆款項(xiàng)的實(shí)際占有者仍為被害人，名義占有者為王先杰，但其并無(wú)實(shí)質(zhì)處分權(quán)。此時(shí)，并不能認(rèn)定王先杰已經(jīng)取得了財(cái)產(chǎn)。王先杰為了實(shí)現(xiàn)其實(shí)際處置該筆款項(xiàng)的目的，借助了國(guó)家公權(quán)力——法院強(qiáng)制執(zhí)行措施，意圖根據(jù)民事訴訟法第二百四十二條的規(guī)定，①由法院通過(guò)執(zhí)行措施將被害人的錢款扣劃給執(zhí)行申請(qǐng)人，只有當(dāng)法院通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行措施將該錢款扣劃給執(zhí)行申請(qǐng)人，行為人才實(shí)際取得了被害人的財(cái)產(chǎn)。

（三）假借國(guó)家公權(quán)力強(qiáng)制執(zhí)行類詐騙案件中“既遂”的認(rèn)定

一般而言，詐騙案件只涉及行為人與被害人，涉案財(cái)產(chǎn)也只會(huì)在兩者之間流轉(zhuǎn)，被害人的損害意味著行為人的取得，反之亦然。但是，在有第三者介入的情況下，取得財(cái)產(chǎn)與財(cái)產(chǎn)損害便不具有同質(zhì)性。換言之，此時(shí)被害人的財(cái)產(chǎn)損害并不必然意味著行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)，也不能簡(jiǎn)單地以行為人或第三者是否取

得財(cái)產(chǎn)來(lái)判斷被害人是否遭受財(cái)產(chǎn)損害。第三者根據(jù)角色的不同可以分為兩類：

一是與被害人或行為人具有利害關(guān)系的第三者，如受被害人或行為人支配的第三者；二是獨(dú)立的第三者，如人民法院等。第一種情形中，涉案財(cái)產(chǎn)雖然受被害人和行為人之外的第三者掌控，但鑒于該第三者系受被害人或行為人所支配，故財(cái)產(chǎn)實(shí)際上仍處于被害人或行為人控制之下，被害人財(cái)產(chǎn)的損害與行為人財(cái)產(chǎn)的取得與傳統(tǒng)詐騙并無(wú)實(shí)質(zhì)差異。第二種情形中，因?yàn)楠?dú)立的第三者介入，涉案財(cái)產(chǎn)可能脫離被害人和行為人的占有，處于暫時(shí)“懸空”的狀態(tài)，如人民法院基于公權(quán)力將涉案財(cái)物予以扣押、凍結(jié)時(shí)，財(cái)產(chǎn)已經(jīng)超出被害人和行為人的占有范疇，在名義上的占有人和私法上的實(shí)際占有人之間，又加入了公法上的占有人，且后者權(quán)力明顯強(qiáng)于前兩者權(quán)利。此時(shí)，作為實(shí)際占有人的被害人喪失了對(duì)財(cái)物的占有，但是失去占有并不意味著損害的發(fā)生，也不意味著犯罪的既遂。

本案中，人民法院根據(jù)執(zhí)行申請(qǐng)人的申請(qǐng)，對(duì)于被申請(qǐng)執(zhí)行人的銀行款項(xiàng)既可以凍結(jié)，也可以劃撥，不論哪一種方式，其結(jié)果均會(huì)導(dǎo)致涉案財(cái)產(chǎn)脫離被害人和被告人王先杰的控制，但并不意味著被害人必然遭受財(cái)產(chǎn)損害。本案中，法院只是凍結(jié)相應(yīng)款項(xiàng)，涉案財(cái)物尚處于國(guó)家公權(quán)力控制之下，被害人只是暫時(shí)失去了處分權(quán)，并未實(shí)際遭受財(cái)產(chǎn)損害。被害人得知款項(xiàng)被凍結(jié)后立即報(bào)案，相關(guān)法院并未將已凍結(jié)的款項(xiàng)發(fā)放給申請(qǐng)執(zhí)行人，也未進(jìn)行其他處理，因此，王先杰的詐騙行為處于未完成狀態(tài)，屬于因案發(fā)等意志以外的因素未完成，系未遂。如果人民法院已將相應(yīng)款項(xiàng)劃撥，不論是發(fā)放給申請(qǐng)執(zhí)行人，抑或是作其他處理，被害人財(cái)產(chǎn)損害均已實(shí)際發(fā)生，行為人的行為即構(gòu)成詐騙罪的既遂。

綜上，被告人王先杰在明知無(wú)力償還巨額債務(wù)的情況下，意圖通過(guò)虛構(gòu)注冊(cè)公司的事實(shí)騙取他人墊付資金以償還債務(wù)，當(dāng)其無(wú)法實(shí)際占有涉案財(cái)產(chǎn)時(shí)，又假借國(guó)家公權(quán)力強(qiáng)制執(zhí)行相應(yīng)財(cái)產(chǎn)，以達(dá)到詐騙資金償還債務(wù)的非法目的，其行為已構(gòu)成詐騙罪（未遂）。

案例20：伍華詐騙案

案號(hào)：刑事審判參考第952號(hào)指導(dǎo)案例

裁判要旨：受他人委托炒股，私自使用他人證件以委托人名義開(kāi)立銀行新賬戶，通過(guò)證券業(yè)務(wù)員將原賬戶股票賣出后將所得款轉(zhuǎn)到新賬戶并取走的行為屬于詐騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。

裁判理由：伍華的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是：伍華實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為；作為受騙者的證券業(yè)務(wù)人員陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；作為受騙者的證券業(yè)務(wù)人員基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分被害人岑露的上述股票款項(xiàng)，使伍華獲取了該股票款項(xiàng)，使岑露遭受該股票款項(xiàng)的損失。從上述結(jié)構(gòu)分析，伍華的行為完全符合詐騙罪的行為特征。

（一）伍華的行為不構(gòu)成侵占罪

根據(jù)刑法第二百七十條的規(guī)定，侵占罪是指將代為保管的他人財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。構(gòu)成侵占罪的前提必須是行為人“代為保管”他人財(cái)物，而這里的“代為保管”是指對(duì)方已經(jīng)將其財(cái)物的占有權(quán)轉(zhuǎn)移給了行為人，所以理論界有觀點(diǎn)將侵占罪歸類為侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的“占有不轉(zhuǎn)移罪”，與盜竊罪、詐騙罪等排除被害人占有的“占有轉(zhuǎn)移罪”或者說(shuō)“奪取罪”不同。

本案中，雖然岑露已經(jīng)全權(quán)委托伍某操作其股票賬戶，但其并沒(méi)有授權(quán)伍華提取其股票賬戶中的資金。從整個(gè)過(guò)程看，伍華提取岑露股票賬戶中的資金需要在證券營(yíng)業(yè)柜臺(tái)向證券業(yè)務(wù)人員出示岑露的股東卡、身份證并提供需要轉(zhuǎn)入的岑露的個(gè)人存折，但岑露并未將其個(gè)人存折交給伍華，而是由其獨(dú)自保管。正常情況下，伍華不能從岑露的股票賬戶中將其股票資金私自提走，這也正是岑露之所以會(huì)放心委托伍華代其炒股的原因。也就是說(shuō)，岑露只是委托伍華幫其買賣股票，其股票資金均未脫離其股票賬戶，股票賬戶中的資金仍然由岑露占有、支配、控制。質(zhì)言之，伍華并沒(méi)有因?yàn)獒度珯?quán)委托其幫忙炒股而占有岑露股票賬戶中的資金，不屬于“代為保管他人財(cái)物”情形，故其行為不構(gòu)成侵占罪。

（二）伍華的作為不構(gòu)成盜竊罪

盜竊罪最基本的構(gòu)成特征是秘密竊取他人財(cái)物。秘密竊取包括主、客觀兩方面的內(nèi)容，即客觀上是采取隱密方式取走他人財(cái)物，主觀上行為人自認(rèn)為被害人不知曉。只要行為人采取秘密的、自認(rèn)為不為財(cái)物的所有人或者保管人所知曉的方法將財(cái)物取走，不管第三者是否知曉，也不問(wèn)行為人是否以為第三者知曉，均不影響盜竊罪的成立。秘密竊取所針對(duì)的對(duì)象包括財(cái)物所有人和財(cái)物管理人。本案中，被害人岑露在證券營(yíng)業(yè)部開(kāi)立股票賬戶，該證券營(yíng)業(yè)部對(duì)其股票賬戶中的資金安全負(fù)有管理之責(zé)，，被告人伍華在該證券營(yíng)業(yè)部柜臺(tái)通過(guò)證券業(yè)務(wù)人員的業(yè)務(wù)行為將岑露股票賬戶中的資金提走。對(duì)于作為岑露股票資金管理人的該證券營(yíng)業(yè)部的業(yè)務(wù)人員而言，伍華顯然不屬于“秘密竊取”岑某的股票款項(xiàng)，故不符合盜竊罪中“秘密竊取他人財(cái)物”的行為特征。主張伍華的行為構(gòu)成盜竊罪的主要理由是，伍華是在岑露并不知曉的情況下私自使用其身份證新開(kāi)了一個(gè)戶名為岑露的銀行賬戶并利用該銀行賬戶將其股票賣出款提走，即對(duì)于岑露而言，伍華可謂“秘密竊取”了其股票款項(xiàng)。然而，行為人是在財(cái)物實(shí)際管理人知曉而財(cái)物所有人不知曉的情況下取走財(cái)物的，對(duì)財(cái)物實(shí)際管理人而言，行為人并菲對(duì)其采 用“秘密竊取”的手段獲得財(cái)物。

（三）伍華的行為構(gòu)成詐騙罪

盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別在于，前者的行為人是采取秘密的手段直接竊。得他人的財(cái)物，而后者的行為人是通過(guò)欺騙手段使他人財(cái)物的所有權(quán)人或者保管人“自愿”將該財(cái)物交付給行為人。通常的詐騙行為表現(xiàn)為：行為人向被害人實(shí)施欺騙行為，被害人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而處分自己占有的財(cái)產(chǎn)，最后導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失。在這種場(chǎng)合，受騙者（財(cái)產(chǎn)處分人）與被害人具有同一性。但是，在詐騙罪中，也存在受騙者（財(cái)產(chǎn)處分人）與被害人不是同一人（或不具有同一性）的現(xiàn)象。這種情況在刑法理論上稱為“三角詐騙”，也叫“三者間的詐騙”。本案認(rèn)定伍華的行為構(gòu)成詐騙罪的關(guān)鍵就在其屬于“三者間詐騙”，被告人伍華的“三角詐騙”行為符合詐騙罪的行為特征：

1.伍華實(shí)施了隱瞞真相的行為。伍華隱瞞真相的行為表現(xiàn)為，伍華在沒(méi)有受委托的情況下，持岑露的銀行存折、身份證、股東卡去誣券營(yíng)業(yè)部柜臺(tái)提取岑露的上述股票款項(xiàng)時(shí)，在證券業(yè)務(wù)人員存在誤解的情況下，向證券業(yè)務(wù)人員隱瞞了岑露未委托其提取該股票款項(xiàng)的真相。

2.因伍華隱瞞真相的欺騙行為使證券業(yè)務(wù)人員陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。伍華作為岑露的受委托炒股人，同時(shí)持有岑露的身份證、股東卡、銀行存折，完全符合提取股票款項(xiàng)的條件，從而使證券業(yè)務(wù)人員誤以為是岑露委托伍華提取其上述股票款項(xiàng)。雖然岑露沒(méi)有陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但只要具有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)限或者地位的人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)即可。

3.作為受騙者的證券業(yè)務(wù)人員處分了被害人岑露的財(cái)產(chǎn)。證券業(yè)務(wù)人員基于上述認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，為伍華辦理了提取岑露的上述股票款項(xiàng)的業(yè)務(wù)，從而使岑露的上述股票款項(xiàng)脫離了其股票賬戶。雖然岑露沒(méi)有處分財(cái)產(chǎn)，但刑法沒(méi)有將詐騙罪的財(cái)產(chǎn)處分人限定為被害人。因?yàn)橐环矫?，詐騙中的處分行為，并非僅指民法上作為所有權(quán)權(quán)能之一的處分，而是意味著將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三者占有，即由行為人或者第三者事實(shí)上支配財(cái)產(chǎn)；另一方面，在財(cái)產(chǎn)關(guān)系日益復(fù)雜的情況下，財(cái)產(chǎn)的單純占有者，也可能處分（交付）財(cái)產(chǎn)。所以，即使不是財(cái)產(chǎn)的所有人，也完全可能因?yàn)檎J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等原因而處分財(cái)產(chǎn)。

4.作為受騙者的證券業(yè)務(wù)人員基于上述認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分了岑露的上述股票款項(xiàng)，使伍華獲取了該股票款項(xiàng)，使岑露遭受了財(cái)產(chǎn)損失。證券業(yè)務(wù)人員將岑露的上述股票款項(xiàng)轉(zhuǎn)入伍華新開(kāi)的上述戶名為岑露的銀行賬戶后，使得伍華順利從該銀行賬戶提走了該股票款項(xiàng)，導(dǎo)致岑露遭受股票款項(xiàng)損失。

綜上所述，作為受委托炒股的被告人伍華擅自取走委托人岑露股款的行為，完全符合詐騙罪的主客觀要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。佛山市中級(jí)人民法院依法改判為詐騙罪是正確的。

案例21：楊麗濤詐騙案

案號(hào)：刑事審判參考第1049號(hào)指導(dǎo)案例

裁判要旨：侵入紅十字會(huì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，篡改網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容發(fā)布虛假募捐消息騙取他人財(cái)物的行為屬于詐騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。

裁判理由：在本案審理過(guò)程中，對(duì)被告人楊麗濤行為的定性及處罰存在較大爭(zhēng)議，主要形成四種不同意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，楊麗濤的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是：昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站是一個(gè)信息發(fā)布平臺(tái)，不是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。楊麗濤的攻擊行為既未造成重大經(jīng)濟(jì)損失，也未對(duì)募捐工作造成重大影響，后果不嚴(yán)重，不符合破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件。楊麗濤以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段騙取他人財(cái)物，雖系未遂，但情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成詐騙罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，楊麗濤的行為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。理由是：楊麗濤實(shí)施的網(wǎng)頁(yè)添加行為不屬于詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重的情形，但在客觀上造成昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站無(wú)法正常運(yùn)行，屬于后果嚴(yán)重，符合破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，楊麗濤的目的行為構(gòu)成詐騙罪，手段行為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，應(yīng)當(dāng)按照牽連犯的處理原則，從一重罪處罰。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，才追究刑事責(zé)任。因此，對(duì)楊麗濤犯詐騙罪，應(yīng)當(dāng)在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”的法定刑幅度內(nèi)量刑。而其犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的法定刑為“五年以下有期徒刑或者拘役”重于其所犯的詐騙罪。故應(yīng)當(dāng)以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰。

第四種意見(jiàn)認(rèn)為，楊麗濤的行為同時(shí)構(gòu)成詐騙罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，屬于牽連犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。由于楊麗濤詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重，其法定刑為“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，高于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的法定刑，故應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。

我們同意第四種意見(jiàn)。具體理由如下：

（一）侵入紅十字會(huì)網(wǎng)站，篡改網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容發(fā)布虛假募捐消息的行為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪

根據(jù)刑法第二百八十六條的規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，或者對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，或者故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的，構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。本罪侵犯的客體是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全。計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例第三條規(guī)定：“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全保護(hù)，應(yīng)當(dāng)保障計(jì)算機(jī)及其相關(guān)的和配套的設(shè)備、設(shè)施（含網(wǎng)絡(luò)）的安全，運(yùn)行環(huán)境的安全，保障信息的安全，保障計(jì)算機(jī)功能的正常發(fā)揮，以維護(hù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全運(yùn)行?！睂?duì)行為人違法國(guó)家規(guī)定，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能后果嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法懲處。本罪的犯罪對(duì)象為計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能和計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序。計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能，是指按照一定的應(yīng)用目標(biāo)和規(guī)則對(duì)信息進(jìn)行采集、加工、存儲(chǔ)、傳輸、檢索的功用和能力。計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，是指在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中實(shí)際處理的一切文字、符號(hào)、聲音、圖像等內(nèi)容有意義的組合。應(yīng)用程序，是指用戶使用數(shù)據(jù)庫(kù)的一種方式，是用戶按數(shù)據(jù)庫(kù)授予的子模式的邏輯結(jié)構(gòu)，書寫對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)操作和運(yùn)算的程序。本罪的客觀方面表現(xiàn)為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能后果嚴(yán)重的行為，即違反國(guó)家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，或者對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，或者故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行。上述行為必須達(dá)到“后果嚴(yán)重”的程度才構(gòu)成犯罪。所謂后果嚴(yán)重，一般是指破壞國(guó)家重要計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能，造成較大經(jīng)濟(jì)損失，違法所得較大或者造成惡劣社會(huì)影響等情形。本罪的主觀方面是故意，即行為人明知非法侵入特定的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，會(huì)破壞該信息系統(tǒng)功能和信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行的后果，仍然實(shí)施破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。

本案中，被告人楊麗濤在汶川地震期間，利用昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站源代碼漏洞，采取“SQL”漏洞注入的方式非法獲取了該網(wǎng)站后臺(tái)登錄頁(yè)面路徑和管理員用戶名及密碼后植入網(wǎng)頁(yè)木馬程序，刪除管理后臺(tái)文件夾，并訪問(wèn)添加和編輯新聞頁(yè)面，篡改該網(wǎng)站上內(nèi)容，發(fā)布虛假募捐消息，導(dǎo)致網(wǎng)站管理員無(wú)法登錄后臺(tái)管理界面，無(wú)法正常管理網(wǎng)站，網(wǎng)站被迫關(guān)閉 24 小時(shí)以上，影響了昆山市紅十字會(huì)向地震災(zāi)區(qū)正常的募捐行為，其行為完全符合“對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行”的行為方式，且屬“后果嚴(yán)重”情形，構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

（二）以非法占有為目的，詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成詐騙罪

詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。本案中，首先，被告人楊麗濤主觀上有非法占有的目的。楊麗濤非法侵入和控制昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站后，篡改網(wǎng)站上內(nèi)容，發(fā)布虛假的募捐消息，并將自己持有的戶名為“龐土賢”的銀行賬號(hào)設(shè)為募捐賬戶，足以體現(xiàn)出其有非法占有他人財(cái)物的目的。在審理過(guò)程中，楊麗濤也供認(rèn)，其侵入昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站的目的是以為地震災(zāi)區(qū)捐款的名義實(shí)施詐騙。其次，楊麗濤實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為。楊麗濤非法侵入昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站后，在網(wǎng)站頁(yè)面上發(fā)布“昆山市紅十字會(huì)緊急呼吁：援助四川地震災(zāi)區(qū)群眾！”的募捐消息，并將自己持有的銀行賬號(hào)設(shè)為募捐賬號(hào)，其發(fā)布募捐消息的行為，屬于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。此外，楊麗濤已經(jīng)著手實(shí)行詐騙行為，由于意志以外的原因而未獲取財(cái)物，雖系詐騙未遂，但屬“情節(jié)嚴(yán)重”。楊麗濤在汶川地震時(shí)期，以賑災(zāi)募捐的名義，采用破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的手段，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，致使昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站被迫關(guān)閉 24 小時(shí)以上，影響了該網(wǎng)站的正常運(yùn)行，也影響了昆山市紅十字會(huì)為地震災(zāi)區(qū)正常的募捐行為，其犯罪行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。根據(jù)最高人民法院 1996 年出臺(tái)的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》第一條第六款的規(guī)定：“詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)當(dāng)定罪并依法處罰?！?/p>

①因此，楊麗濤以非法占有為目的，通過(guò)發(fā)布虛假募捐消息，騙取他人財(cái)物的行為，構(gòu)成詐騙罪。

（三）侵入紅十字會(huì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，篡改網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容發(fā)布虛假募捐消息騙取他人財(cái)物行為應(yīng)當(dāng)按照“從一重罪處罰”原則處斷

根據(jù)刑法理論，牽連犯，是指犯罪的手段行為或者結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。牽連犯有兩個(gè)特征：(1)必須是其手段行為或結(jié)果行為又觸犯了其他罪名；(2)數(shù)行為之間存在手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系。對(duì)于牽連犯如何處罰，我國(guó)刑法總則沒(méi)有明文規(guī)定，理論通說(shuō)認(rèn)為，對(duì)牽連犯應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。

本案中，被告人楊麗濤的犯罪行為可分為手段行為與目的行為，其目的行為是以賑災(zāi)募捐名義詐騙他人錢款，手段行為是侵入和破壞了昆山市紅十字會(huì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，分別觸犯了詐騙罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，成立牽連犯。對(duì)楊麗濤應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。刑法第二百六十六條規(guī)定：“詐騙公私財(cái)物……數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”而第二百八十六條第一款規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！睋?jù)此，如按詐騙罪論處，對(duì)楊麗濤依法應(yīng)當(dāng)判處 3 年以上 10 年以下有期徒刑；如按破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處，對(duì)楊麗濤依法應(yīng)當(dāng)判處 5 年以下有期徒刑或者拘役。由于楊麗濤所犯詐騙罪的法定刑高于所犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的法定刑，所以，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪對(duì)其定罪處罰。

綜上，根據(jù)刑法第二百八十七條的規(guī)定，行為人利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國(guó)家秘密或者其他犯罪的，如果其手段行為沒(méi)有觸犯計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪，應(yīng)當(dāng)依照刑法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。否則，按照牽連犯的處罰原則，從一重罪處斷。

案例22：楊濤詐騙案

案號(hào)：刑事審判參考第1218號(hào)指導(dǎo)案例

裁判要旨：單位職員虛構(gòu)公司業(yè)務(wù)騙取財(cái)物的行為屬于詐騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。

裁判理由：本案的基本事實(shí)是，行為人編造虛假公司業(yè)務(wù)，利用職務(wù)身份獲取被害人信任，使被害人相信交易對(duì)方是行為人所在單位，被害人基于該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分涉案財(cái)產(chǎn)，將錢款交給行為人，行為人將涉案財(cái)產(chǎn)占有、使用。對(duì)行為人的行為性質(zhì)，審理中有兩種不同意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，行為人是否構(gòu)成表見(jiàn)代理是區(qū)別行為人構(gòu)成職務(wù)侵占罪和詐騙罪的關(guān)鍵。如果行為人構(gòu)成表見(jiàn)代理，被害人與行為人所在單位之間形成民事法律關(guān)系，行為人占有、使用的實(shí)際是單位財(cái)產(chǎn)，對(duì)行為人應(yīng)以職務(wù)侵占罪追究刑事責(zé)任。如果行為人不構(gòu)成表見(jiàn)代理，則以詐騙罪追究刑事責(zé)任。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，行為人對(duì)其所在單位是否構(gòu)成表見(jiàn)代理并不影響對(duì)行為人的定罪，行為人編造虛假公司業(yè)務(wù)，利用職務(wù)身份獲取被害人信任，騙取被害人財(cái)物的行為，依法應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。

我們同意第二種意見(jiàn)，認(rèn)為楊濤虛構(gòu)公司業(yè)務(wù)，騙取被害人信任從而將錢款匯入楊濤個(gè)人銀行賬戶，并私自占有和處分被害人錢款的行為構(gòu)成詐騙罪，主要理由如下：

（一）行為人對(duì)其所在單位是否構(gòu)成表見(jiàn)代理不影響對(duì)行為人的定罪

區(qū)別詐騙罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于，前者侵占的是被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分的財(cái)產(chǎn)，后者侵占的是行為人保管、經(jīng)營(yíng)的單位財(cái)產(chǎn)。行為人是否構(gòu)成表見(jiàn)代理，在民事法律關(guān)系中直接影響各方的民事權(quán)利義務(wù)，但并不影響詐騙罪與職務(wù)侵占罪的甄別定性。即使被告人構(gòu)成表見(jiàn)代理，單位可能承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，該民事責(zé)任的承擔(dān)也是民事法律規(guī)范適用的結(jié)果，并非行為人的犯罪行為直接引起，也不是行為人主觀故意直接指向的后果。

不能因?yàn)樾袨槿怂趩挝蛔罱K在民事法律關(guān)系中承擔(dān)了相應(yīng)責(zé)任，進(jìn)而以該最終后果為標(biāo)尺認(rèn)為行為人的侵占對(duì)象是單位財(cái)產(chǎn)。單位承擔(dān)民事責(zé)任的原因主要是管理責(zé)任之必要。只要行為人主觀上有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的故意，客觀上實(shí)施了“騙”的行為，侵占了被害人財(cái)產(chǎn)，而不是利用職務(wù)上的便利條件侵占其自己經(jīng)營(yíng)、保管的單位財(cái)產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。如果行為人讓被害人將資金匯入單位賬戶，那么資金歸單位控制，在這種情況下，行為人利用職務(wù)之便占有、處分單位賬戶里的資金，則屬于職務(wù)侵占。對(duì)此，我們可區(qū)別以下三種情況來(lái)考察：

第一，行為人具有詐騙被害人財(cái)產(chǎn)的故意，但利用其具有的“表見(jiàn)代理”權(quán)限而實(shí)施詐騙行為的，仍然屬于詐騙犯罪。在這種情況下，行為人只是利用了“表見(jiàn)代理”，而沒(méi)有真實(shí)履行“表見(jiàn)代理”之職責(zé)。行為人只是將其“表見(jiàn)代理”作為騙取被害人信任的一種手段，以其職務(wù)身份獲取被害人信任，但所謂的“公司業(yè)務(wù)”卻是其編造的虛假事實(shí)。被害人基于相信行為人的代理行為而誤認(rèn)為其交易對(duì)象是行為人單位，將財(cái)物交給行為人，后財(cái)物實(shí)際被行為人占有、使用。在此過(guò)程中，行為人使用了欺騙手段，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將財(cái)物交給行為人，涉案財(cái)物被行為人占有、使用違背了被害人真實(shí)意思。

第二，行為人具有詐騙被害人財(cái)產(chǎn)的故意，在對(duì)于所在單位既沒(méi)有代理權(quán)限，也不構(gòu)成表見(jiàn)代理的情形下實(shí)施詐騙行為，則是典型的詐騙犯罪形態(tài)。在這種情形下，被害人處分財(cái)物同樣是基于行為人欺騙行為產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，被害人本意是與公司交易，并無(wú)將財(cái)物交給行為人占有、使用的意思表示。

第三，倘若行為人依照其對(duì)被害人的承諾，將涉案財(cái)物交付所在單位，再利用職務(wù)便利占有涉案財(cái)物。在這種情況下，被害人主觀上的真實(shí)意思是將財(cái)物交付行為人所在單位，客觀上財(cái)物也確實(shí)歸于行為人所在單位，因此被害人沒(méi)有因行為人的欺騙行為產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而違背本意地處分財(cái)產(chǎn)。此時(shí)，行為人如果利用職務(wù)之便，對(duì)已經(jīng)由單位占有的財(cái)物私自占有、處分，那么，其行為性質(zhì)屬于職務(wù)侵占。在這種情形下，無(wú)論行為人與被害人進(jìn)行“業(yè)務(wù)來(lái)往”時(shí)于是否有代理權(quán)或者構(gòu)成表見(jiàn)代理，行為人的行為均構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

綜上，行為人是否具有代理權(quán)以及是否構(gòu)成表見(jiàn)代理，對(duì)于行為人占有、處分被害人所交付的財(cái)物，是構(gòu)成詐騙罪還是職務(wù)侵占罪，沒(méi)有刑法上的意義。判斷行為人占有、處分被害人財(cái)物的行為性質(zhì)，必須看該財(cái)產(chǎn)是否處于行為人所在單位占有和控制下。如果是，那么行為人的行為性質(zhì)屬于職務(wù)侵占；如果不是，那么行為人的行為性質(zhì)屬于詐騙。

（二）采取欺騙方法騙取他人財(cái)物，是詐騙罪的本質(zhì)特征

詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，是指捏造不存在的事實(shí)或者隱瞞真實(shí)情況，騙取被害人的信任，使被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)違背其真實(shí)意思“自愿”交付財(cái)物。行為人是否有代理權(quán)限或者構(gòu)成表見(jiàn)代理并不能從根本上影響其罪名的成立。被害人處分財(cái)物的行為與行為人的欺騙行為有無(wú)因果關(guān)系，是否基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)物，才是決定詐騙罪成立與否的關(guān)鍵。

本案中，被告人楊濤利用其統(tǒng)建公司東方雅園項(xiàng)目部銷售經(jīng)理的身份，騙取被害人楊小莉、熊傳階、石鐵民等9人的信任，在統(tǒng)建公司并未決定出售東方雅園二期商鋪也未授權(quán)其出售該批商鋪的情況下，向欲購(gòu)買商鋪的不知情的楊小莉等人虛構(gòu)東方雅園二期商鋪將出售的事實(shí)，與被害人簽訂認(rèn)購(gòu)協(xié)議，要求被害人將認(rèn)購(gòu)款支付到其個(gè)人賬戶上上。被害人基于對(duì)楊濤職務(wù)身份的信賴，相信自己的交易對(duì)象是統(tǒng)建公司，進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)，將認(rèn)購(gòu)款支付到楊濤個(gè)人賬戶。被害人因楊濤的欺騙行為產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，“自愿”將認(rèn)購(gòu)款支付到楊濤的個(gè)人賬戶上，認(rèn)購(gòu)款被楊濤占有、使用并非被害人的真實(shí)意思。楊濤實(shí)際實(shí)施了欺騙行為，騙取了被害人財(cái)物，符合詐騙罪的客觀表現(xiàn)。

（三）利用職務(wù)便利，將本單位財(cái)物占為己有是職務(wù)侵占罪的本質(zhì)特征

職務(wù)侵占罪的客觀表現(xiàn)是利用職務(wù)上的便利條件，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。即行為人利用自己在本單位所具有的職務(wù)便利，如擔(dān)任董事、經(jīng)理、會(huì)計(jì)等，利用管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利，侵占單位財(cái)產(chǎn)。一方面要利用職務(wù)便利；另一方面侵占的對(duì)象是本單位的財(cái)產(chǎn)，二者兼?zhèn)洳欧下殑?wù)侵占罪的客觀要件。在類似本案的情況下，如果被害人處分的財(cái)產(chǎn)經(jīng)過(guò)兩個(gè)階段：一是從被害人所有轉(zhuǎn)為單位的合法占有；二是行為人利用職務(wù)便利，侵占已由單位占有的涉案財(cái)產(chǎn)，則可以認(rèn)定符合職務(wù)侵占罪的客觀特征。但在本案中，楊濤僅是銷售經(jīng)理，在統(tǒng)建公司東方雅園項(xiàng)目部從事銷售管理工作，負(fù)責(zé)銷售登記和銷售合同的簽訂與審查核對(duì)等工作，并無(wú)管理、經(jīng)手客戶認(rèn)購(gòu)款的相關(guān)公司職務(wù)，楊濤實(shí)際占有的是楊小莉等被害人匯至其個(gè)人銀行賬戶的錢，并非已經(jīng)進(jìn)入單位賬戶的資金，侵占的對(duì)象不是本單位的財(cái)產(chǎn)，也沒(méi)有利用職務(wù)上的便利條件。楊濤的行為不符合職務(wù)侵占罪的客觀要件。

（四）楊濤的職務(wù)身份和其使用的購(gòu)房合同、房屋銷售專用章、副總經(jīng)理印章等，均系其實(shí)施詐騙行為的手段

實(shí)踐中，對(duì)于利用職務(wù)身份實(shí)施的非法占有他人財(cái)物的行為，要甄別審查該職務(wù)身份在犯罪中所起的作用。單就詐騙罪和職務(wù)侵占罪而言，詐騙罪非法占有他人財(cái)物的本質(zhì)手是“騙”，即使存在職務(wù)身份產(chǎn)生的推進(jìn)犯罪效果的作用，通常也是服務(wù)于“騙”這一核心要素的。職務(wù)侵占罪非法占有單位財(cái)物的本質(zhì)手段則是利用職務(wù)形成的便利條件，職務(wù)本身就是行為人非法占有單位財(cái)物的核心要件，缺之則無(wú)法實(shí)現(xiàn)侵占的目的。本案中，楊濤的職務(wù)身份實(shí)際起到的是獲取被害人信任的作用，與其使用的購(gòu)房合同房屋銷售專用章、副總經(jīng)理印章等一樣，均是為其騙取被害人信任，使被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將錢交付到楊濤個(gè)人銀行賬戶服務(wù)的，屬于楊濤實(shí)施詐騙行為的手段、工具或者條件。其詐騙行為的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：一是身份編造，謊稱自己是副總經(jīng)理，偽造單位公章等；二是業(yè)務(wù)編造，謊稱東方雅園項(xiàng)目第二期商鋪對(duì)外銷售，并且可以幫助被害人購(gòu)買商鋪等；三是手段欺騙，讓被害人將錢款匯入其個(gè)人賬戶而不是匯入單位賬戶，并且還將多個(gè)商鋪重復(fù)賣給不同的被害人；四是實(shí)施了數(shù)個(gè)掩人耳目的行為，如用偽造的公章與被害人簽訂租賃合同，向被害人楊小莉等人支付“商鋪?zhàn)饨稹薄Ｒ陨鲜聦?shí)或行為，都體現(xiàn)了一般詐騙罪中的“詐騙”之本質(zhì)特征。

（五）關(guān)于詐騙金額的認(rèn)定

本案中，被告人楊濤騙取9名被害人的資金共計(jì)1011萬(wàn)元，后楊濤又以支付“商鋪?zhàn)饨稹钡男问街Ц督o楊小莉等3人284152元。對(duì)此，楊濤詐騙犯罪的數(shù)額是以1011萬(wàn)元認(rèn)定還是扣除284152元后的9825848元認(rèn)定？這在實(shí)踐中是有爭(zhēng)議的：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，詐騙罪的犯罪數(shù)額是指行為人騙取財(cái)物的數(shù)額，即不扣除犯罪成本。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，詐編罪的定罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)是受害人的實(shí)際損失數(shù)額，即扣除犯罪成本。

我們認(rèn)為，詐騙罪的犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額作為定罪數(shù)額，而不能扣除犯罪成本?！度珖?guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》就規(guī)定，詐騙罪的犯罪數(shù)額以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算。但是，應(yīng)當(dāng)將犯罪分子的犯罪成本與其詐騙后歸還的款項(xiàng)區(qū)分開(kāi)來(lái)。多次進(jìn)行詐騙并以后次詐騙財(cái)物歸還前次詐騙財(cái)物的，計(jì)算詐騙數(shù)額時(shí)，應(yīng)將已歸還的數(shù)額扣除，按實(shí)際未歸還的數(shù)額認(rèn)定。因此，本案被告人楊濤的詐騙數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為9825848元。

綜上，被告人楊濤主觀上有非法占有的故意；客觀上，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相、一鋪多賣等欺騙手段，使被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分了自己的財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失。其后，楊濤將所得錢款用于賭博及個(gè)人消費(fèi)，為防止犯罪事實(shí)被發(fā)現(xiàn)，又采取私刻單位公章簽訂虛假租賃合同等手段，繼續(xù)欺瞞被害人直至案發(fā)。其行為完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。一、二審法院以詐騙罪判處楊濤有期徒刑十五年，并處罰金人民幣五十萬(wàn)元，是正確的。

案例23：余志華詐騙案

案號(hào)：刑事審判參考第494號(hào)指導(dǎo)案例

裁判要旨：將租賃來(lái)的汽車典當(dāng)不予退還的行為屬于詐騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。

裁判理由：

(一)被告人將租賃來(lái)的汽車典當(dāng)不予退還的行為構(gòu)成詐騙罪。

詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。因此，本案被告人余志華的行為是否構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)當(dāng)從本罪的犯罪構(gòu)成要件來(lái)予以分析。

從表面看，被告人余志華租賃汽車是以真實(shí)的身份，只是在當(dāng)車過(guò)程中，偽造了汽車所有人的身份證明和轎車手續(xù)等文件，故有意見(jiàn)認(rèn)為其行為難以反映出其主觀具有非法占有的故意——因其以真實(shí)身份租車，未使用欺騙手段，汽車出租方并未被騙；而對(duì)典當(dāng)行一方來(lái)講，被告人雖然在當(dāng)車時(shí)使用了假的手續(xù)，但是把汽車押在典當(dāng)行，并且到期贖車，余似乎也沒(méi)有非法占有典當(dāng)行財(cái)產(chǎn)的故意。

但是認(rèn)真分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)被告人的行為完全符合詐騙犯罪的構(gòu)成特征：

1.被告人主觀上具有直接占有他人財(cái)物的故意。租車行為只是賦予 r 租車方對(duì)租賃汽車的使用權(quán)，并沒(méi)有賦予其處分和利用該車收益的權(quán)利。而余志華在租第一輛汽車時(shí)，未提供任何財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，將汽車租出之后并未使用，而是在明知自己沒(méi)有經(jīng)濟(jì)能力將車贖回的情況下，冒充出租人的名義，直接將汽車予以典當(dāng)，并將典當(dāng)款與他人瓜分，其租車使用是假，以租車為名占有該車典當(dāng)款是真。只是由于車主索要汽車，并聲稱不退車即報(bào)警，被告人為防止案發(fā)，才使用相同的詐騙手段，將租來(lái)的第二輛汽車予以典當(dāng)后的典當(dāng)款，用于贖回第一輛汽車，歸還第一被害人。這一系列行為都充分說(shuō)明，被告人無(wú)論是在租第一輛汽車，還是第二輛汽：車時(shí)，其主觀目的都是為了將租來(lái)的汽車予以典當(dāng)后，非法占有典當(dāng)款。因此，其主觀上具有非法占有他人財(cái)物的故意。

2.被告人客觀上采用了隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)的欺詐手段。被告人以“租車使用”的虛假名義，取得被害人同意，將汽車租出后，根本未 予使用，而是直接將汽車予以典當(dāng)；在典當(dāng)時(shí)，又找人偽造汽車出租人的身份證明及相關(guān)手續(xù)，而后以這些偽造材料騙取典當(dāng)行的信任，使典當(dāng)行誤認(rèn)為將汽車典當(dāng)是汽車所有人的真實(shí)意思表示，從而將汽車的價(jià)值轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金后，直接占有了該現(xiàn)金?？梢?jiàn)，被告人在租車、當(dāng)車時(shí)均采用了隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)等詐騙手段。至于其租車時(shí)使用真實(shí)姓名的原因，則是其利用與被害人相識(shí)的便利條件，將詐騙對(duì)象鎖定在熟人間，以真實(shí)姓名租車，更容易贏得被害人的信任，使其在不提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的情況下，順利將汽車租出。從這個(gè)角度分析，被告人以真實(shí)姓名租車，只是為了使其詐騙行為更具有隱蔽性，使詐騙行為順利得逞。因此，本案被告人的行為符合以騙取財(cái)?shù)目陀^特征。

3.從詐騙數(shù)額看，本案被告人連續(xù)采用欺騙手段，將兩輛汽車予以典當(dāng)，并最終占有第二輛汽車的典當(dāng)款，給被害人造成了較大的經(jīng)濟(jì)損失，達(dá)到了詐騙罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)。

綜上，可以認(rèn)定本案被告人余志華的行為構(gòu)成詐騙罪。需要指出的是，被告人兩次都是通過(guò)口頭合同將車輛騙來(lái)后進(jìn)行典當(dāng)，進(jìn)而非法占有典當(dāng)后的錢款，受騙的真正被害方是汽車所有人而非典當(dāng)公司，汽車所有人和被告人之間達(dá)成的口頭協(xié)議并非基于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，而是基于駕駛使用，所以被告人的犯罪行為侵犯的并非是汽車租賃這一市場(chǎng)秩序，而是被告人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。因此，本案不構(gòu)成合同詐騙罪。

（二）被告人連續(xù)非法典當(dāng)租來(lái)的汽車，是連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的詐騙行為，為同種數(shù)罪。

由于第一起租車行為中的車主找被告人余志華還車，余用第二輛當(dāng)車的錢把第一輛車取回歸還車主，看似第一個(gè)車主沒(méi)有受到任何損失，似乎其第一起行為不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。但是從詐騙罪的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)看，余在將第一輛車控制后，不是真正將車用于使用，而是隨即偽造車主的身份證明和轎車手續(xù)，進(jìn)行典當(dāng)，取得典當(dāng)款后即各自分掉。其非法占有的典當(dāng)現(xiàn)款雖然是從典當(dāng)行取得，但是，該款來(lái)自于汽車價(jià)值的轉(zhuǎn)換，承擔(dān)損失的仍然是汽車的出租人，出租人遭受的損失即為被騙租的汽車。因此，余在將第一輛車典當(dāng)?shù)艉笕〉玫洚?dāng)款時(shí)，其行為具備了詐騙罪的主客觀構(gòu)成要件，已經(jīng)是一個(gè)獨(dú)立的詐騙犯罪行為。其在車主“不還車就報(bào)警”的逼迫下被迫將車贖回歸還的行為，只是詐騙的事后行為，并不影響其先前詐騙行為的法律性質(zhì)。因此，被告人第一起租車典當(dāng)行為也成立詐騙罪，其連續(xù)典當(dāng)租來(lái)的汽車，是連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的詐騙行為，為同種數(shù)罪，刑法上作為處斷上的一罪處理。

（三）在車主追索下，被告人既已贖取前車歸還車主，則只以未贖取汽車的金額計(jì)算犯罪金額，之前的詐騙行為作為量刑情節(jié)考慮。

參照最高人民法院 1996 年 12 月 24 日《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》第九條“對(duì)于多次進(jìn)行詐騙，并以后次詐騙財(cái)物歸還前次詐騙財(cái)物，在計(jì)算數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額扣除，按實(shí)際未歸還的數(shù)額認(rèn)定，量刑時(shí)可將多次行騙的數(shù)額作為從重情節(jié)予以考慮”的規(guī)定，本案被告人連續(xù)典當(dāng)租來(lái)的汽車，在車主追索時(shí)以后面汽車的典當(dāng)款贖取前車歸還車主后，只以被告人最終實(shí)際取得的汽車價(jià)值計(jì)算其犯罪金額，以前被典當(dāng)車輛的價(jià)值金額作為從重情節(jié)予以考慮，對(duì)此，法院的認(rèn)定是準(zhǔn)確的。

案例24：張航軍等詐騙案

案號(hào)：刑事審判參考第650號(hào)指導(dǎo)案例

裁判要旨：利用異地刷卡消費(fèi)反饋時(shí)差，要求銀行工作人員將款項(xiàng)存入指定貸記卡，當(dāng)同伙在異地將該貸記卡上的款項(xiàng)刷卡消費(fèi)完畢，又謊稱存款出錯(cuò)，要求撤銷該項(xiàng)存款的行為屬于詐騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。

裁判理由：本案犯罪手段較為新穎，被告人利用異地 POS 機(jī)刷卡消費(fèi)反饋到銀行電腦有一至二分鐘延遲這一漏洞，故意隱瞞存人貸記卡中的資金已被消費(fèi)的真相，要求銀行工作人員辦理沖正業(yè)務(wù)，騙取資金。檢察機(jī)關(guān)以盜竊罪起訴，法院判決認(rèn)定為詐騙罪。從被告人的作案手段看，涉及的罪名主要是詐騙罪、盜

竊罪、信用卡詐騙罪和貸款詐騙罪。其中，最重要的是如何區(qū)分盜竊罪與詐騙罪。我們認(rèn)為，對(duì)被告人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪而不是盜竊罪，更不應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪和貸款詐騙罪。具體分析如下：

（一）被告人的行為完全符合詐騙罪的構(gòu)成特征

我國(guó)刑法沒(méi)有對(duì)詐騙罪的行為模式作出具體規(guī)定。理論上通常認(rèn)為，詐騙罪的基本模式是行為人以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法實(shí)施欺詐行為，使對(duì)方產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)方基于該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤交付財(cái)物，進(jìn)而造成損失。據(jù)此，判斷一行為是否構(gòu)成詐騙罪，客觀上要看行為人是否實(shí)施了欺詐行為給被害人造成經(jīng)濟(jì)損失，主觀上要看行為人是否具有非法占有目的。

本案中，被告人張航軍等人利用異地刷卡消費(fèi)反饋到銀行電腦有一至二分鐘時(shí)間延遲的漏洞，隱瞞其存人他人名下的錢已被同伙在異地刷卡取走的真相，讓銀行營(yíng)業(yè)員將錢轉(zhuǎn)存入他人的另一個(gè)銀行卡賬戶內(nèi)，隨后迅速把這些錢取走。該犯罪行為包含了前后兩個(gè)緊密相關(guān)的環(huán)節(jié)。張航軍等人往銀行卡中存錢后通知同伙在異地刷卡消費(fèi)，因卡內(nèi)已實(shí)際存入現(xiàn)金，該刷卡消費(fèi)行為具有正當(dāng)性，也不會(huì)給銀行造成損失，故獨(dú)立地看，不具有違法性。但是，當(dāng)張航軍等人在其同伙完成刷卡消費(fèi)行為后，要求營(yíng)業(yè)員辦理存款沖正業(yè)務(wù)，將客觀上已經(jīng)被消費(fèi)的錢存入另一個(gè)銀行卡賬戶，實(shí)際上是將銀行的自有資金存入了被告人指定的賬戶中，由此給銀行造成損失。顯然，正是被告人實(shí)施了隱瞞真相的詐騙行為，導(dǎo)致銀行營(yíng)業(yè)員陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，認(rèn)為被告人的錢沒(méi)有被轉(zhuǎn)移，進(jìn)而實(shí)施財(cái)物處分行為，將本屬于銀行的錢存入了被告人指定的另一銀行卡賬戶，直接造成銀行的損失。故這種作案過(guò)程完全符合詐騙罪的客觀特征。

從主觀方面看，被告人具有非法占有目的。有辯護(hù)人提出，被告人系受持卡人委托，利用銀行信用卡的沖正、撤銷業(yè)務(wù)幫持卡人獲取銀行資金，持卡人也出具了還款保證書，保證歸還對(duì)銀行的欠款，而被告人所獲得的僅僅是手續(xù)費(fèi)，故被告人不具有非法占有目的，不構(gòu)成犯罪。但是，被告人趙祥莒的供述證實(shí)，其系通過(guò)網(wǎng)上聊天的方式商定與許建明合作進(jìn)行空卡套現(xiàn)，并談好按比例分成，后其通過(guò)網(wǎng)上論壇聯(lián)系了三個(gè)持卡人，并在2009年3月中下旬到寧波與許建明見(jiàn)面，談好騙來(lái)的錢由持卡人得58％，許建明得20％，其得17％。我們認(rèn)為，如果持卡人確實(shí)急需資金而采取這種騙取銀行資金打算日后歸還銀行欠款的做法，則其付出的代價(jià)太大，手續(xù)費(fèi)甚至超過(guò)了民間高利貸的利息，極不合常理，且采取欺騙手段獲取銀行的資金也不是正常地向銀行申請(qǐng)貸款或者利用信用卡透支的行為，故不能認(rèn)定持卡人具有還款意圖。同時(shí)，即使辯護(hù)人提供的所謂還款保證書確系持卡人出具，但藉此并不能證實(shí)被告人不明知持卡人具有非法占有目的。實(shí)際上，這種騙取銀行資金的做法，原本就是被告人與持卡人共同預(yù)謀的結(jié)果，讓持卡人出具還款保證書也不能否定被告人與持卡人具有共同的非法占有目的。

由此可見(jiàn)，被告人的行為完全符合詐騙罪主客觀兩方面的構(gòu)成特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。

（二）被告人的行為不構(gòu)成盜竊罪

詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分一般情況下并不很困難，因?yàn)閷?shí)踐中盜竊者多采取秘密竊取的方式取得財(cái)物，與詐騙罪的界限較為明晰。但足，當(dāng)行為人實(shí)施的行為交織著騙取和竊取兩種手段時(shí)，詐騙罪與盜竊罪的界分就會(huì)變得十分微妙，常常引起很大爭(zhēng)議。通常認(rèn)為，詐騙罪與盜竊罪均以和平手段取得他人財(cái)物，但前者是基于受騙人有瑕疵的意思而取得財(cái)物，后者是違背被害人的意思而取得財(cái)物，故區(qū)別二者的關(guān)鍵要看是否存在因陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤后將財(cái)物交付行為人這一財(cái)物處分行為。有此財(cái)物處分行為的，是詐騙罪；無(wú)此財(cái)物處分行為的，不能認(rèn)定詐騙罪，通常構(gòu)成盜竊罪。就本案而言，是認(rèn)定為詐騙罪還是盜竊罪，關(guān)鍵就是看是否存在被害人因受欺騙陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤后主動(dòng)交付財(cái)物的行為。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，銀行營(yíng)業(yè)員在按照被告人的要求將已經(jīng)被刷卡套現(xiàn)的錢再次存入另一個(gè)銀行卡賬戶時(shí)，并沒(méi)有認(rèn)識(shí)到是將銀行的錢交付給被告人，這與通常詐騙案件中受騙人均認(rèn)識(shí)到是將自己所有或者合法占有的財(cái)物交付給行騙人的情況不同，故不宜認(rèn)定營(yíng)業(yè)員有財(cái)物處分行為，進(jìn)而對(duì)被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。這種見(jiàn)解有一定的合理性。不過(guò)，盡管絕大多數(shù)情況下受騙人因受騙而交付財(cái)物時(shí)均認(rèn)識(shí)到所交付的是自己所有或者合法占有的財(cái)物，但當(dāng)行騙人欺騙的內(nèi)容就是使受騙人認(rèn)識(shí)不到所交付的是本屬于其自己所有或者合法占有的財(cái)物時(shí)，則沒(méi)有必要要求受騙人必須認(rèn)識(shí)到交付給行騙人的財(cái)物原本屬于自己所有或者合法占有。例如，甲看見(jiàn)乙在馬路上拎到一個(gè)錢包，謊稱是自己剛丟的，乙便誤認(rèn)為錢包是甲的，將錢包交給甲，甲的行為顯然是詐騙，但乙可能并未認(rèn)識(shí)到錢包是其合法占有的。實(shí)際上，雖然刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為詐騙罪中的財(cái)物交付行為要求受騙人有交付意思，但對(duì)于交付意思的具體內(nèi)容有很大爭(zhēng)議。因而，在以財(cái)物交付行為的有無(wú)作為區(qū)別詐騙罪與盜竊罪的基本視角時(shí)，不能機(jī)械理解交付行為本身，還要注重對(duì)行為人取得財(cái)物的主要手段的整體考察。如果行為人主要是以欺騙手段取得財(cái)物的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪；反之，行為人雖然使用了一定欺騙手段，但受騙人并沒(méi)有交付財(cái)物，行為人主要是以秘密竊取方式取得財(cái)物的，則不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，而應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。本案中，被告人欺騙的內(nèi)容就是使銀行營(yíng)業(yè)員認(rèn)識(shí)不到錢已經(jīng)被刷卡取走的事實(shí)，從而使?fàn)I業(yè)員將本屬于銀行所有的錢存入被告人提供的另一個(gè)銀行卡賬戶內(nèi)，營(yíng)業(yè)員客觀上實(shí)施了財(cái)物交付行為，被告人取得財(cái)物的主要手段是詐騙而非竊取，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪而不是盜竊罪。

（三）被告人的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪和貸款詐騙罪

首先，被告人的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪。被告人作案時(shí)利用了他人的信用卡賬戶，并持卡取走了從銀行騙取的錢，詐騙行為與信用卡有密切關(guān)系。但是，根據(jù)刑法第一百九十六條的規(guī)定，構(gòu)成信用卡詐騙罪僅限于四種情形：使用偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡騙取財(cái)物；使用作廢的信用卡騙取財(cái)物；冒用他人信用卡騙取財(cái)物；惡意透支。顯然，被告人的行為不符合前兩種情形。盡管被告人取錢時(shí)所持銀行卡系他人所有，但這種使用事先得到了持卡人的同意或者授權(quán)，故不屬于“冒用他人信用卡”。至于惡意透支，由于被告人所實(shí)施的原本不是透支行為，故不存在進(jìn)一步評(píng)價(jià)是否屬于惡意透支行為的余地。被告人從銀行騙得資金后，通過(guò)自動(dòng)取款機(jī)或者銀行柜臺(tái)將錢取出，是其犯罪行為的自然延續(xù)部分，理論上稱為不可罰的事后行為，不用再單獨(dú)評(píng)價(jià)是否構(gòu)成犯罪。

其次，被告人的行為不構(gòu)成貸款詐騙罪。公安機(jī)關(guān)對(duì)本案三名被告人以涉嫌貸款詐騙罪予以逮捕，被告人趙祥茗提出對(duì)本案應(yīng)定貸款詐騙罪。但構(gòu)成貸款詐騙罪的前提是，行為人采取了刑法第一百九十三條規(guī)定的欺詐手段騙取金融機(jī)構(gòu)的“貸款”，如果騙取的不是“貸款”，則沒(méi)有認(rèn)定為貸款詐騙罪的余地。所謂“貸款”，是指銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)作為貸款人向借款人提供的并按約定的利率和期限還本付息的貨幣資金。本案被告人雖然采取了欺騙手段獲得銀行的資金，但所實(shí)施的行為完全不具備申領(lǐng)貸款程序的任何特征，銀行營(yíng)業(yè)員也根本沒(méi)有認(rèn)識(shí)到所實(shí)施的是向客戶提供貸款的行為，故被告人的行為與貸款詐騙罪相距甚遠(yuǎn)，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成該罪。

綜上，本案的犯罪手段較為新穎，涉及多個(gè)相關(guān)罪名之間的區(qū)別，準(zhǔn)確定罪的關(guān)鍵是細(xì)致把握不同犯罪構(gòu)成之間的核心區(qū)別，并實(shí)現(xiàn)評(píng)價(jià)的完整性。特別是在詐騙罪與盜竊罪的區(qū)別方面，主要問(wèn)題是對(duì)財(cái)物交付行為的認(rèn)定。既要防止先人為主，以經(jīng)驗(yàn)束縛認(rèn)識(shí)，不能岡多數(shù)受騙人交付財(cái)物時(shí)能夠認(rèn)識(shí)到所交付的是自己所有或者合法占有的財(cái)物，就否認(rèn)缺乏這種認(rèn)識(shí)的情形一定不構(gòu)成詐騙罪；也要盡可能避免裁判結(jié)論明顯違背公眾的慣常認(rèn)識(shí)，從而影響裁判的公信力。法院對(duì)本案被告人的行為認(rèn)定為詐騙罪而不是盜竊罪等其他罪名，符合法律規(guī)定，也符合對(duì)詐騙罪構(gòu)成特征的慣常認(rèn)識(shí)，是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

案例25：朱影盜竊案

案號(hào)：刑事審判參考第492號(hào)指導(dǎo)案例

裁判要旨：以盜竊與詐騙相互交織的手段非法占有他人財(cái)物的行為應(yīng)以決定性手段定性

裁判理由：判斷交互采用欺騙與秘密竊取的手段非法占有他人財(cái)物的行為性質(zhì)，主要是看行為人非法取得他人財(cái)物的決定性手段是秘密竊取還是欺騙而得。

詐騙罪與盜竊罪都屬于以非法占有為目的的侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，從犯罪構(gòu)成來(lái)說(shuō)，兩罪的主要區(qū)別在行為特征上：詐騙罪是行為人使用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的詐欺方法，使財(cái)物的所有者、保管者或者經(jīng)手者產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，從而“自愿”將財(cái)物交與行為人；盜竊罪在客觀上表現(xiàn)為行為人采取自認(rèn)為不為財(cái)物的所有者、保管者或經(jīng)手者發(fā)覺(jué)的方法，秘密將財(cái)物取走。據(jù)此，區(qū)分盜竊罪與詐騙罪一般不難。但是，當(dāng)犯罪人為達(dá)到非法占有他人財(cái)物的目的，交互采用欺騙與秘密竊取的多種手段和方法的，則容易產(chǎn)生定性上的分歧。本案公訴機(jī)關(guān)起訴指控的罪名與法院判決認(rèn)定的罪名并不一致，體現(xiàn)了司法實(shí)踐中對(duì)此類案件的定性尚存在一定的模糊認(rèn)識(shí)，需要予以澄清。

我們認(rèn)為，在交互使用欺騙與竊取手段的侵財(cái)案件中，認(rèn)定行為的性質(zhì)是盜竊還是詐騙，關(guān)鍵是看行為人獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是竊取還是欺騙。若采用“虛構(gòu)和蒙騙”的直接手段取得他人財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定詐騙罪；若采用“秘密竊取”為直接手段取得他人財(cái)物的，則應(yīng)認(rèn)定盜竊罪。

就本案而言，首先，本案被害人沒(méi)有處分財(cái)產(chǎn)的意思和行為。詐騙罪是一種交互型犯罪，被害人是否具有處分財(cái)物的意思和行為，是區(qū)分詐騙還是盜竊的客觀標(biāo)準(zhǔn)。詐騙罪中的受騙人的處分行為，必須是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的產(chǎn)生是由于行為人的欺騙行為，處分意識(shí)具有三個(gè)特征：

(1)處分對(duì)象明確性，即被害人基于此錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)產(chǎn)生處分特定財(cái)物的意思；

(2)處分外在形式自愿性，即被害人在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的指導(dǎo)下“自覺(jué)自愿”地處分特定財(cái)物；

(3)處分結(jié)果明晰 I 生，即被害人明確知道處分特定財(cái)物就是轉(zhuǎn)移財(cái)物控制權(quán)。處分行為則意味著將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有，即由行為人或第三者事實(shí)上支配財(cái)產(chǎn)，并不要求受騙人將財(cái)物的所有權(quán)處分給行為人。至于受騙人是否已經(jīng)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有，一方面要根據(jù)社會(huì)的一般觀念判斷，認(rèn)定受騙人是否已經(jīng)將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者進(jìn)行事實(shí)上的支配或控制；另一方面，受騙人是否具有將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者支配或控制的意思。而在盜竊罪中，被害人既沒(méi)有處分財(cái)物的意識(shí)，也沒(méi)有處分財(cái)物的行為。

本案中，被害人暫時(shí)交付財(cái)物的目的是讓被告人利用財(cái)物“施法驅(qū)鬼”，雖然形式上財(cái)物已經(jīng)交付被告人實(shí)際持有不在被害人手中，但仍在被害人法律意義上的控制范圍內(nèi)。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的情況下，行為過(guò)程均發(fā)生在被害人的家中，被害人對(duì)于其家中的財(cái)物當(dāng)然具有實(shí)際的控制，被害人即使將財(cái)物交給被告人，根據(jù)社會(huì)的一般觀念，被害人仍然支配和控制著該財(cái)物，即被害人暫時(shí)交付財(cái)物而沒(méi)有轉(zhuǎn)移財(cái)物控制權(quán)。因此，這種交付不能認(rèn)定為具有處分財(cái)物的意思和行為。對(duì)被害人來(lái)說(shuō)，被告人趁被害人不備調(diào)包取走財(cái)物，被害人當(dāng)時(shí)不知情、事后才知道，在這種情況下，雖然財(cái)物在被告人手中暫時(shí)持有，但被害人既在主觀上沒(méi)有讓被告人取得財(cái)物控制權(quán)的意思，客觀上被告人也沒(méi)有取得財(cái)物的實(shí)際控制，被害人僅是讓其利用財(cái)物“施法驅(qū)鬼”，并不帶走財(cái)物，因而被害人雖然受騙了，但他并沒(méi)有因此而具有將財(cái)物轉(zhuǎn)移給被告人支配與控制的處分意思和行為。被告人取得財(cái)物的支配與控制完全是后來(lái)的掉包秘密竊取行為所致。如果說(shuō)被告人的行為成立詐騙罪，則意味著被告人接到財(cái)物時(shí)便成立詐騙既遂，即使被告人事后將財(cái)物還給被害人，也屬于詐騙既遂后的返還行為，這恐怕與法理不合。

其次，被告人非法取得財(cái)物主要是以掉包的秘密竊取手段來(lái)實(shí)現(xiàn)的。被告人以“施法驅(qū)鬼”誘使被害人將財(cái)物作為道具交給被告人，屬于欺詐的性質(zhì)，但被告人并非依靠該欺詐行為直接取得財(cái)物，而這只是為其之后實(shí)施秘密竊取行為創(chuàng)造條件。其對(duì)財(cái)物只是暫時(shí)持有，被告人“施法驅(qū)鬼”時(shí)，被害人仍然沒(méi)有失去財(cái)物占有權(quán)，隨時(shí)可以讓被告人停止施法交還財(cái)物。因此，通過(guò)欺詐取得對(duì)財(cái)物的暫時(shí)持有，不是被告人的目的行為，而只是其實(shí)現(xiàn)占有財(cái)物目的的輔助手段行為。相對(duì)于前述欺詐行為而言，被告人的“調(diào)包”行為屬于秘密竊取的性質(zhì)。其秘密性體現(xiàn)在：

(1)主觀認(rèn)識(shí)上的秘密性，即該調(diào)包手法，被告人在主觀上不想讓被害人知道；

(2)手段上的秘密性，即該調(diào)包手段不為被害人所知；

(3)結(jié)果上的秘密性，即調(diào)包后被害人并不知財(cái)物實(shí)際已經(jīng)被被告人所控制?？梢?jiàn)，正是被告人實(shí)施的“調(diào)包”這一秘密手法，使得本案財(cái)物從被害人手上轉(zhuǎn)移到被告人手上，因而被告人最終通過(guò)調(diào)包手法取得財(cái)物控制的行為符合盜竊罪秘密竊取的行為特征。

綜上，法院認(rèn)定被告人朱影的行為構(gòu)成盜竊罪是正確的。