宅基地使用權(quán)具有保障農(nóng)民基本居住需求和維護農(nóng)村社會穩(wěn)定的特定制度功能，法政策上對其內(nèi)容及其行使多有限制。民法典物權(quán)編應就宅基地使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容、物權(quán)變動的基本規(guī)則等私法內(nèi)容作出明確界定。

宅基地使用權(quán)在體系定位上系屬“用益物權(quán)”。對其相關(guān)限制的正當性隨著社會經(jīng)濟狀況的改變越來越受到質(zhì)疑。試點政策也就圍繞著如何落實宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)屬性等而展開，但《二審稿》第155條就宅基地使用權(quán)的權(quán)能未作修改。在民事基本法上就宅基地使用權(quán)收益權(quán)能的缺失，將直接導致特別法和下位法相關(guān)規(guī)則失去上位法支撐。

在現(xiàn)行政策框架下，宅基地使用權(quán)僅得在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部隨同住宅所有權(quán)一同流轉(zhuǎn)，不得向本集體經(jīng)濟組織之外流轉(zhuǎn)，也不得抵押。由此可見，宅基地使用權(quán)僅有極為有限的處分權(quán)，其身份屬性至為明顯，在一定程度上禁錮了其財產(chǎn)價值的實現(xiàn)，也使得宅基地使用權(quán)的繼承問題面臨巨大的解釋困境。

宅基地制度改革政策的變化，也在一定程度上體現(xiàn)著對宅基地使用權(quán)身份屬性的認識。從將宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)范圍局限在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部，到提出宅基地“三權(quán)分置”的改革思想，政策在逐漸破除宅基地使用權(quán)的身份屬性。

本文認為，雖然承包地和宅基地的性質(zhì)和功能不一樣，但權(quán)利分置的法理是一樣的。法律上反映宅基地“三權(quán)分置”政策時，無法從宅基地所有權(quán)中分置出一個帶有成員權(quán)性質(zhì)的“資格權(quán)”，而只能在維系宅基地使用權(quán)身份性的前提之下，派生出不具有身份屬性的宅基地租賃權(quán)。故即使是在宅基地“三權(quán)分置”之下，宅基地使用權(quán)也是一個具有身份性質(zhì)的權(quán)利，其取得和享有均以權(quán)利人具有本集體經(jīng)濟組織成員身份為前提。民法典物權(quán)編的定義性法條中應明確宅基地使用權(quán)的身份屬性。

綜上，《二審稿》第155條應修改為：“農(nóng)村村民依法對集體所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設施?！泵鞔_宅基地使用權(quán)的身份屬性，適當擴大宅基地使用權(quán)的權(quán)能。同時增設一條，“依法利用國家所有的農(nóng)村土地建造住宅及其附屬設施的，參照適用本章的有關(guān)規(guī)定?！币源私鉀Q國有農(nóng)場、林場、牧場等的宅基地使用權(quán)問題。

《物權(quán)法》第十三章“宅基地使用權(quán)”就宅基地使用權(quán)的物權(quán)變動模式未作規(guī)定。在解釋上，宅基地使用權(quán)的物權(quán)變動模式不適用《物權(quán)法》第9條所定一般規(guī)則，而屬于該條“法律另有規(guī)定的”情形，亦即“宅基地使用權(quán)不以登記為生效要件”。

宅基地“三權(quán)分置”政策的試點展開以明晰的宅基地權(quán)利歸屬為前提，這一改革成果應在民法典物權(quán)編中得到反映。雖然從長遠來看，宅基地使用權(quán)的物權(quán)變動應采登記生效主義，但我國就存量宅基地使用權(quán)的登記還沒有做到全覆蓋，如采取登記生效主義，則有部分宅基地使用權(quán)的物權(quán)效力存在疑問。基于此，就宅基地使用權(quán)的物權(quán)變動，可以采取登記對抗主義。登記對抗主義尊重當事人的意思自由，容易設定。

《二審稿》第156條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理的法律和國家有關(guān)規(guī)定?！眱H就宅基地使用權(quán)的取得（設立）而言，轉(zhuǎn)介條款的立法方法將這一本應由民法典規(guī)定的私法規(guī)范留由主要調(diào)整公法關(guān)系的《土地管理法》去規(guī)定，值得質(zhì)疑。

在我國《物權(quán)法》上，用益物權(quán)的設立大多依賴于設定用益物權(quán)的合同。宅基地使用權(quán)的設立基于成員權(quán)，但當事人之間的合意是宅基地使用權(quán)取得的必備要素,也決定著宅基地使用權(quán)的內(nèi)容。故民法典物權(quán)編中應就宅基地使用權(quán)的物權(quán)變動規(guī)則作出相應規(guī)定，建議將《二審稿》第156條修改為：“宅基地使用權(quán)依審批而設立，但未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！保ǖ?款）“宅基地使用權(quán)的審批，適用土地管理的法律和國家有關(guān)規(guī)定。”（第2款）將第158條修改為“宅基地使用權(quán)的變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”

《二審稿》第190條不得抵押的財產(chǎn)范圍中，僅僅只是“刪去草案第十七章‘抵押權(quán)’中關(guān)于耕地不得抵押的規(guī)定”，于第2項明確：“宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但是法律規(guī)定可以抵押的除外”。在解釋上，“宅基地……集體所有的土地使用權(quán)”系指“宅基地使用權(quán)”。值得商榷的地方有二：

第一，排除宅基地使用權(quán)的擔保能力，不利于發(fā)揮農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)的市場價值，也無法實現(xiàn)“保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)”的政策目標?！抖徃濉返?90條就耕地和宅基地分別做不同處理的模式值得商榷。其一，宅基地使用權(quán)既已明定為一類用益物權(quán)，其財產(chǎn)屬性和交換價值應予承認，金融化應屬題中之義。其二，否定宅基地使用權(quán)的擔保能力，將直接導致已經(jīng)發(fā)放的農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款的接續(xù)工作的困難。其三，《土地管理法修正案》不大可能就宅基地使用權(quán)的擔保能力問題作出規(guī)定。

第二，在立法史上，本項所謂“法律規(guī)定可以抵押的除外”，按體系解釋僅及于“耕地”上的“集體所有的土地使用權(quán)”。在刪去耕地不得抵押的規(guī)定之后，《二審稿》第190條第2項中的但書亦應同時刪除。法律中目前并無允許宅基地使用權(quán)抵押的明確規(guī)定。

綜上，為反映宅基地制度改革的成果，民法典物權(quán)編應允許宅基地使用權(quán)抵押。《二審稿》第190條第2項關(guān)于宅基地使用權(quán)不得抵押的規(guī)定應予刪去。同時，不應禁止宅基地使用權(quán)單獨抵押，這是考慮法條規(guī)定、農(nóng)民利益的結(jié)果。

宅基地“三權(quán)分置”的改革思想，為上述問題的解決提供了一個可供選擇的路徑。所定抵押權(quán)實現(xiàn)的一般規(guī)則實現(xiàn)宅基地使用權(quán)抵押權(quán)將面臨兩大困境：一則因受讓人身份的限制使得宅基地使用權(quán)的市場價值無法發(fā)現(xiàn)；二則以變價的方式處置宅基地使用權(quán)將導致農(nóng)民失去宅基地及其上建筑物，也就使得農(nóng)民失去了基本的居住保障。以強制管理方式實現(xiàn)宅基地使用權(quán)抵押權(quán)，并不就宅基地使用權(quán)本身進行變價，而僅僅使受讓人取得其上的租賃權(quán)。我國實行執(zhí)行措施法定主義，《二審稿》第201條中應增加“強制管理”這一方式。

“房地一體處分”的規(guī)則增加了宅基地使用權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)規(guī)則的復雜性。宅基地使用權(quán)設定抵押時，其上建筑物所有權(quán)同時抵押，反之亦然。在農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)之時，根據(jù)受讓對象的不同實行有差別的交易規(guī)則。當受讓人為本集體經(jīng)濟組織成員之時，受讓人可以既取得農(nóng)民住房所有權(quán)，又取得宅基地使用權(quán)，相對應的，抵押人喪失包括宅基地使用權(quán)在內(nèi)的住房財產(chǎn)權(quán)。當受讓人非為本集體經(jīng)濟組織成員之時，有兩種方案可供選擇：其一，受讓人只取得農(nóng)民住房所有權(quán)，同時取得宅基地租賃權(quán)，相應地，抵押人只喪失住房所有權(quán)，保留宅基地使用權(quán)；其二，受讓人只取得農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)的租賃權(quán)，相應地，抵押人并不喪失住房財產(chǎn)權(quán)，只暫時性地喪失保留住房財產(chǎn)權(quán)的利用權(quán)。這兩種方案中，本集體經(jīng)濟組織成員均有優(yōu)先權(quán)。

綜上，參照《農(nóng)村土地承包法修正案》土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)規(guī)則的規(guī)定，完善農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押權(quán)的實現(xiàn)規(guī)則，農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)的受讓范圍不再局限于本集體經(jīng)濟組織成員，更有利于發(fā)揮農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)的市場價值，同時“保證農(nóng)民的基本住房權(quán)利”。

在宅基地的居住保障功能和財產(chǎn)屬性之間，不宜做非此即彼的取舍。在滿足宅基地居住保障功能的前提之下，更多地關(guān)注其財產(chǎn)屬性的強化。民法典物權(quán)編的編纂應反映宅基地制度改革的成熟經(jīng)驗，并為下一步的改革留下空間。