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近期，深圳市市場監(jiān)督管理局聯(lián)合深圳市公安局掀起了一場針對火鍋餐飲行業(yè)的突擊檢查，檢查部門發(fā)現(xiàn)部分火鍋店回收顧客使用過的火鍋油，并存在對回收油提煉加工，重復使用的情況。該類被查火鍋店均因涉及觸犯生產、銷售有毒、有害食品罪而被查封，相關責任人已被公安機關刑事拘留。

經(jīng)筆者通過大數(shù)據(jù)法律檢索，發(fā)現(xiàn)從2014年至今，全國有多宗相似審判案例。那么，回收火鍋油重復使用這一行為是怎么被定為生產、銷售有毒、有害食品罪的呢？

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《刑法》第一百四十四條 規(guī)定“在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；……” 

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十條 規(guī)定“對下列物質應當認定為“有毒、有害的非食品原料”： （一）法律、法規(guī)禁止在食品生產經(jīng)營活動中添加、使用的物質?！薄?/span>

《中華人民共和國食品安全法》第三十四條規(guī)定：“禁止生產經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關產品：（一）用非食品原料生產的食品或者添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康物質的食品，或者用回收食品作為原料生產的食品；……”。

基本邏輯為：“回收食品”→“《食安法》禁止”→“《解釋》認定為有毒有害非食品原料”→“《刑法》第一百四十四條”

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》：“地溝油”犯罪，是指用餐廚垃圾、廢棄油脂、各類肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料，生產、加工“食用油”，對于利用“地溝油”生產“食用油”的，依照刑法第144條生產有毒、有害食品罪的規(guī)定追究刑事責任。

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在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，依照本法第一百四十一條的規(guī)定處罰，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》對于“其他嚴重情節(jié)”和“后果特別嚴重”作了如下規(guī)定

第六條 生產、銷售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百四十四條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”：

（一）生產、銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的；

（二）生產、銷售金額十萬元以上不滿二十萬元，有毒、有害食品的數(shù)量較大或者生產、銷售持續(xù)時間較長的；

（三）生產、銷售金額十萬元以上不滿二十萬元，屬于嬰幼兒食品的；

（四）生產、銷售金額十萬元以上不滿二十萬元，一年內曾因危害食品安全違法犯罪活動受過行政處罰或者刑事處罰的；

（五）有毒、有害的非食品原料毒害性強或者含量高的；

（六）其他情節(jié)嚴重的情形。

第七條 生產、銷售有毒、有害食品，生產、銷售金額五十萬元以上，或者具有本解釋第四條規(guī)定的情形之一的，應當認定為刑法第一百四十四條規(guī)定的“致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)”。

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犯罪構成方面重點闡述客觀方面。本罪在客觀方面表現(xiàn)為，違反國家食品衛(wèi)生管理法規(guī)，在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。

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一、《立法法》第八條規(guī)定“ 下列事項只能制定法律：（一）國家主權的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；……”

從第八條第四款規(guī)定可知，“犯罪和刑罰”只能由法律來制定，而“老油”被定為“地溝油”被是根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》，該《通知》不是法律，因此不能規(guī)定“犯罪和刑罰”，即不能規(guī)定只要有回收“老油”并使用的行為皆定位為犯罪。雖然最高人民法院的司法解釋應當作為法院判決的依據(jù)，但是此類司法解釋對法律進行擴大性解釋還需慎重，辯護律師在辯護過程中應該對不當?shù)臄U大解釋發(fā)表意見。

二、常見的“地溝油”往往涉及收購、生產、銷售、使用等環(huán)節(jié)，涉案人員犯罪主觀目的往往是為了節(jié)省成本，謀取經(jīng)濟利益，危害的是不特定多數(shù)人的生命、健康權利。而火鍋的“老油”一般僅限于火鍋餐飲行業(yè)，生產、使用“老油”的目的是為了讓火鍋味道更香，因為使用“老油”也是火鍋的傳統(tǒng)，而且生產的老油僅限于自己使用，沒有收購、銷售的環(huán)節(jié)，沒有節(jié)省經(jīng)濟成本，謀取經(jīng)濟利益的目的。從社會危害性上,“老油”明顯小于“地溝油”。

三、本罪為行為犯，只要有生產、銷售行為即夠罪，但生產、銷售金額大小對量刑有重要影響。因此在認定金額上，辦案機關往往會從現(xiàn)場扣押的“老油”的價值和能夠認定生產銷售數(shù)額的單據(jù)上進行累加。

（一）對于現(xiàn)場扣押的“老油”價值認定上，物價局并無相關計量標準，所以辦案機關對價值的認定的方法是否合理，值得我們關注。首先，在現(xiàn)場查獲的“老油”有成品、半成品、未分離混合物之分，在計量中不能一概而論，將全部統(tǒng)計為成品，應該區(qū)別對待。對于半成品和未分離混合物還需要加水熬制提純，制成成品后有大量損耗，因此應該有個合理的折算標準。其次，對于成品“老油”的使用方法，我們需要核實涉案商家在用“老油”調制底料時的用量比率，對于不同的用量比率，所得出的涉案金額有不同。

（二）對于扣押的涉案餐飲企業(yè)的相關單據(jù)對金額的認定，必須做到精確無誤。因為相關單據(jù)中，能直接認定涉案金額的是每一單“鍋底費”，但是“鍋底費”中包含不同“鍋底”，常見有“紅湯鍋底”、“鴛鴦鍋底”“清湯鍋底”。對于需要使用“老油”調味的僅限于“鴛鴦鍋底”里的紅湯和“紅湯鍋底”，所以在計算金額時首先應剔除“清湯鍋底”，對于“鴛鴦鍋底”還應該進行合理的折算比率來計算涉案金額。

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重慶老火鍋老鹵油，千百年來凝聚了山城勞動人民的智慧。加入了各種佐料融合麻辣的底料，用牛油封鎖并用水燒制打渣提純，方便保存不宜變質同時便于加工。這種方法叫做萃取，不僅重慶老油火鍋在采用，在香港的胖姐百年老鹵也是采取這樣的方式。重慶老火鍋三分水七分油融合沸點130度左右，油類裂解至少需要370度以上的溫度，因此制作過程不會裂解產生其他危害物質。生產、銷售有毒、有害食品罪侵犯的法益是食品衛(wèi)生的監(jiān)督管理秩序和廣大消費者即不特定多數(shù)人的生命、健康權利，因此重點是生命、健康權。所以我們應客觀評價“老油”是否對生命健康有損害，這就需要鑒定機構對“老油”進行各種有毒、有害物品成分進行鑒定，如果確有毒害物質含量超標，再定罪無妨；如果各項參數(shù)達標，對健康無害，出于對歷史文化傳統(tǒng)的尊敬，根據(jù)刑法的謙抑性，適用其他法律足以抑制違法行為，足以維護合法權益的時候就不規(guī)定該為犯罪，是否才更加合理。