?作者：段海宇 廣東瀛尊律師事務(wù)所

2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》實(shí)施，它大大地提高了企業(yè)違法用工的成本，從此，企業(yè)人力資源法律風(fēng)險(xiǎn)管理進(jìn)入精細(xì)化、專業(yè)化時(shí)代。但是，盡管到現(xiàn)在已經(jīng)過去11年了，筆者還是發(fā)現(xiàn)很多企業(yè)疏于勞動(dòng)法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防， 在勞動(dòng)糾紛中，企業(yè)的敗訴率仍然高達(dá)70%左右。今天筆者匯總10種企業(yè)幾乎100%敗訴的案件類型，希望廣大企業(yè)引以為鑒。

一、不簽訂勞動(dòng)合同

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，員工上班一個(gè)月內(nèi)，用人單位必須與其簽訂書面勞動(dòng)合同否則，用人單位需支付雙倍工資。例如，員工A2019年3月1日入職B公司，月薪5000元，則B公司必須在4月1日之前與員工簽訂勞動(dòng)合同，否則，從4月1日起，B公司需要支付10000元/月。

這個(gè)法律責(zé)任是很重的，但是很多企業(yè)可能不知道勞動(dòng)合同法的規(guī)定，有的甚至想當(dāng)然第認(rèn)為，不簽訂勞動(dòng)合同對(duì)用人單位有利，用人單位可以隨意解除勞動(dòng)合同，也需要繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，更有甚至是為了否認(rèn)雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系。這些想法，到現(xiàn)在還存在，真是讓人無語!

二、勞動(dòng)合同到期不續(xù)簽

如前所述，用人單位自用工之日起滿一個(gè)月與勞動(dòng)者沒有簽訂勞動(dòng)合同，需要支付雙倍工資，那么，固定期限勞動(dòng)合同期滿后，繼續(xù)用工的，是否需要簽訂勞動(dòng)合同呢？如果沒有簽訂是否需要支付雙倍工資？

對(duì)此，雖然《勞動(dòng)合同法》沒有規(guī)定，但是司法實(shí)務(wù)中普通認(rèn)為勞動(dòng)合同期滿之后繼續(xù)用工的，仍然必須訂立勞動(dòng)合同，否則，仍然需要支付雙倍工資，有的地方是從前一份固定期限期滿當(dāng)月起算，有的地方是從前一份固定期限勞動(dòng)合同期滿一個(gè)月的次日起算。

但是，實(shí)務(wù)中，我們發(fā)現(xiàn)有些用人單位以為與員工簽訂一份勞動(dòng)合同之后就可以高枕無憂了，或者疏忽大意沒有及時(shí)續(xù)簽。

三、未約定試用期錄用條件解雇試用期員工

很多用人單位至今還認(rèn)為試用期是雙方互相考察期間，用人單位可以隨意解除勞動(dòng)合同，無需理由，無需提前通知，無需經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

實(shí)際上，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，如果要以試用期員工不合適為由解除勞動(dòng)合同，就必須證明該員工不符合錄用條件。

既然要以試用期經(jīng)考核不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同，那自然就必須首先證明試用期錄用條件是什么。對(duì)此，最好的辦法是在入職階段，讓員工簽收《錄用條件確認(rèn)書》，確認(rèn)其錄用條件和不符合錄用條件的具體情形，茲后，只要該員工存在規(guī)定的不符合錄用條件的情形，直接引用規(guī)定解除勞動(dòng)合同即可。否則，則必定構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同。

四、勞動(dòng)規(guī)章制度未做公示

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定，勞動(dòng)規(guī)章制度必須經(jīng)過民主程序通過并公示才能作為用工管理的依據(jù)。因此，勞動(dòng)規(guī)章制度的公示就顯得尤為重要了。

在筆者代理企業(yè)的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件過程中，發(fā)現(xiàn)很多企業(yè)制定了厚厚的規(guī)章制度，但是卻沒有向員工公示，或者雖然公示了，但是很難證明用人單位已經(jīng)公示，例如很多企業(yè)只是簡(jiǎn)單地將勞動(dòng)規(guī)章制度在官網(wǎng)進(jìn)行公示，沒有讓員工簽收，導(dǎo)致發(fā)生糾紛后，員工不承認(rèn)單位已經(jīng)向其公示，最終導(dǎo)致用人單位依據(jù)規(guī)章制度做出的處罰沒有依據(jù)而敗訴。

對(duì)此，我們建議用人單位必須十二分重視規(guī)章制度的公示，并采取有利于舉證的方式進(jìn)行公示，例如將規(guī)章制度做成員工手冊(cè)附上簽收欄，讓員工集體簽收，這種公示方法既簡(jiǎn)單有保險(xiǎn)。

五、考勤記錄未讓員工確認(rèn)

現(xiàn)在各行各業(yè)都做的很辛苦，員工996是經(jīng)常的事情。今年還因此引起了巨大的討論。雖然最高人民法院的司法解釋規(guī)定勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，必須就自己存在加班的事實(shí)舉證，否則，視為沒有加班，這個(gè)規(guī)定讓很多用人單位逃過了被員工追究加班費(fèi)，但是，實(shí)際上，根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》，只要員工能夠證明用人單位存在考勤，例如員工將自己顯示自己姓名的上下班打卡的過程進(jìn)行錄像并將連續(xù)拍攝上企業(yè)名稱等信息，則用人單位就必須提供反證，否則，就會(huì)認(rèn)定員工的加班費(fèi)主張。而且，因?yàn)榭记谟涗洓]有讓員工確認(rèn)，無法反證員工的真實(shí)加班時(shí)間，屆時(shí)，司法機(jī)關(guān)就會(huì)認(rèn)定員工單方面主張的加班時(shí)間，只要不過分就可以了。

六、以不能勝任為由解除合同

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，企業(yè)以員工不能勝任工作為由解除勞動(dòng)合同，需要符合三個(gè)條件，第一是證明員工不勝任工作，第二是已經(jīng)培訓(xùn)或者調(diào)崗的前置程序，第三是經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗之后仍然不能勝任工作。

實(shí)務(wù)中，很多企業(yè)認(rèn)為只要員工不勝任工作就可以單方面直接解除勞動(dòng)合同，而沒有經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗的程序。有的企業(yè)雖然經(jīng)過了培訓(xùn)或調(diào)崗的程序，但是由于績(jī)效管理不完善，沒有充分的證據(jù)證明員工不勝任工作，從而被仲裁機(jī)構(gòu)或法院認(rèn)定為違法解除勞動(dòng)合同。

七、沒有經(jīng)過協(xié)商變更勞動(dòng)合同的前置程序，直接以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除勞動(dòng)合同

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，勞動(dòng)合同訂立時(shí)的客觀情況發(fā)生重大變化，用人單位可以單方面解除勞動(dòng)合同，但是法律也規(guī)定了一個(gè)前置程序，那就是用人單位也必須先和勞動(dòng)者協(xié)商變更勞動(dòng)合同。否則，也會(huì)因?yàn)槌绦虿缓戏ū徽J(rèn)定違法解除勞動(dòng)合同。

另外，以勞動(dòng)合同訂立時(shí)的客觀情況發(fā)生重大變化解除勞動(dòng)合同還必須符合法定的實(shí)質(zhì)要件，就是勞動(dòng)合同訂立時(shí)的客觀情況發(fā)生重大變化必須達(dá)到原勞動(dòng)合同無法繼續(xù)履行的程度，

八、末位淘汰

末位淘汰是美國(guó)的舶來品，確實(shí)很能激發(fā)員工的動(dòng)力，但是在我國(guó)，末位淘汰是違法的，例如最高人民法院的《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》第29條明確：用人單位在勞動(dòng)合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或“競(jìng)爭(zhēng)上崗”等形式單方解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者可以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由，請(qǐng)求用人單位繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者支付賠償金。之所以這樣規(guī)定，理由有二：

第一、根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第40條規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，是不能直接淘汰的，這一點(diǎn)，前面已經(jīng)詳細(xì)說明，這里不再啰嗦。

第二、在績(jī)效考核中排名末位并不等于不勝任工作。因?yàn)?，不管任何情況下，總有排到末位的員工，特別有的企業(yè)實(shí)行的末位淘汰制實(shí)行強(qiáng)制分布，就更加明顯了。

九、員工不辭而別，置之不理

世界這么大，我想去看看，現(xiàn)在有些員工在辭職上是很任性的，今天還在上班，明天可能就跟你拜拜了，雖然《勞動(dòng)合同法》規(guī)定試用期員工辭職必須提前三天通知用人單位，試用期滿后必須提前三十天書面通知用人單位，而且規(guī)定，員工違法解除或者終止勞動(dòng)合同，給用人單位造成損失的，用人單位可以要求賠償。但是，由于企業(yè)一般很難證明具體的損失及其與員工不辭而別之間的因果關(guān)系，因此，現(xiàn)實(shí)中很難追究員工的賠償責(zé)任。

看到這里，你可能會(huì)想，我們企業(yè)本來就沒有想去追究員工的賠償責(zé)任，你說這么多與我何干！

這只能說明你太年輕啦！因?yàn)槟悴蛔肪克?，他可能反過來追究你。憑什么呢？因?yàn)楦鶕?jù)法律規(guī)定，用人單位解除或終止勞動(dòng)合同，用人單位須就具體的理由舉證，否則，就要承擔(dān)舉證不能的法律后果。也就是說，如果企業(yè)不能舉證員工是自己不辭而別的，就要承擔(dān)舉證不能的法律后果，這個(gè)法律后果是什么呢？法律沒有明確規(guī)定，司法實(shí)務(wù)中，一般會(huì)視為用人單位提成協(xié)商解除勞動(dòng)合同，從而判定用人單位支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

十、未送達(dá)解除勞動(dòng)合同通知書

實(shí)務(wù)中，很多時(shí)候，企業(yè)是在員工已經(jīng)離開了企業(yè)或者當(dāng)面送達(dá)給員工時(shí)被拒收時(shí)才做出解除勞動(dòng)合同通知書的。這個(gè)時(shí)候，很多企業(yè)為了省事，就簡(jiǎn)單地將通知書在公告欄貼上了事。

但是，這樣做存在很大的法律風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)榻獬齽趧?dòng)合同通知書沒有送達(dá)員工，則表示企業(yè)解除勞動(dòng)合同的決定沒有告知員工本人，因此，雙方之間的勞動(dòng)關(guān)系也不會(huì)因此解除，即雙方之間的勞動(dòng)關(guān)系仍然存續(xù)。

既然勞動(dòng)關(guān)系仍然存續(xù)，盡管員工沒有上班，但是企業(yè)為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)等法定義務(wù)還是沒有被解除。

這就是為什么很多案例中，企業(yè)解雇員工之后很久了，企業(yè)已經(jīng)忘記這個(gè)員工了，而員工殺回來要求企業(yè)補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)，或者要求要求非因工傷亡保險(xiǎn)待遇的原因。