論幫助毀滅、偽造證據(jù)罪

【作者】 張明楷  【作者單位】 清華大學(xué)法學(xué)院{教授，博士生導(dǎo)師}

【分類(lèi)】 刑法分則

【中文關(guān)鍵詞】 幫助毀滅偽造證據(jù)；期待可能性；同意；共犯

【期刊年份】 2007年 【期號(hào)】 1

【頁(yè)碼】 4

【摘要】 幫助毀滅、偽造證據(jù)罪是一種侵犯國(guó)家司法活動(dòng)客觀(guān)公正性的犯罪。雖然事實(shí)上多發(fā)，但司法實(shí)務(wù)上卻處理較少。原因在于刑法理論及司法實(shí)務(wù)對(duì)本罪的成立條件在很多方面仍有模糊認(rèn)識(shí)。司法實(shí)務(wù)上認(rèn)定本罪應(yīng)重點(diǎn)注意以下幾個(gè)方面：在一定條件下幫助行為包括幫助共犯人毀滅、偽造證據(jù)的情況。當(dāng)事人的同意在刑事、民事、行政訴訟中具有不同效果。幫助毀滅還包括幫助隱匿的情況，幫助偽造也包括幫助變?cè)斓那闆r。幫助行為具有實(shí)行行為性質(zhì)，行為類(lèi)型多樣。本罪屬于危險(xiǎn)犯。在共犯關(guān)系上，當(dāng)事人本人不構(gòu)成本罪的共犯，以及本罪與包庇罪、徇私枉法罪間的競(jìng)合關(guān)系等。

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.1196711   

　　一、概念與法益

　　幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，是指幫助訴訟活動(dòng)的當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。毀滅證據(jù)的犯罪曾經(jīng)是作為共犯處理的。在中世紀(jì)的德國(guó)，將這種行為作為正犯的加重行為而與正犯科處同一刑罰，加羅林納刑法典與德國(guó)的普通法，通常也是將這種行為作為共犯的一種進(jìn)行處罰的。即使在19世紀(jì)，也有不少學(xué)者認(rèn)為這種行為是事后從犯。大陸法系國(guó)家刑法現(xiàn)在一般將它作為獨(dú)立的犯罪處理，不再認(rèn)為是共犯的一種。

　　本罪的法益是國(guó)家司法活動(dòng)的客觀(guān)公正性，這是因證據(jù)在司法活動(dòng)中所起的作用決定的。其中的司法活動(dòng)，不僅包括刑事訴訟中的立案?jìng)刹椤⑵鹪V與審判活動(dòng)，而且包括民事、行政訴訟中的審判活動(dòng)。

　　二、行為

　　幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的客觀(guān)方面，表現(xiàn)為幫助訴訟活動(dòng)的當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)。行為人必須毀滅、偽造的是他人作為當(dāng)事人的案件的證據(jù)。毀滅、偽造自己是當(dāng)事人的案件的證據(jù)的，因?yàn)槿狈ζ诖赡苄?，而沒(méi)有被刑法規(guī)定為犯罪。換言之，行為人所毀滅、偽造的必須是有關(guān)他人的訴訟案件的證據(jù)。

　　問(wèn)題是，自己的刑事被告案件的證據(jù)，同時(shí)也是共犯人的刑事被告案件證據(jù)時(shí)，行為人實(shí)施毀滅、偽造行為的，是否成立本罪？這里涉及到“他人”是否包括共犯人的問(wèn)題，在國(guó)外刑法理論上存在爭(zhēng)議。第一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，共犯人的刑事被告案件，也應(yīng)視為他人的刑事被告案件，故上述行為成立本罪。[1]因?yàn)椤肮卜溉恕辈皇潜救?，只能屬于“他人”。此觀(guān)點(diǎn)受到的批判是，如果是單獨(dú)犯則不處罰，然而因?yàn)橛泄卜戈P(guān)系則受處罰，這是不均衡的。第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，共犯人的刑事被告案件，應(yīng)視為自己的刑事被告案件，故上述行為不成立本罪。理由是，犯罪人毀滅自己的犯罪證據(jù)而不可罰，是因?yàn)槿狈ζ诖赡苄裕欢鴼绻卜溉说姆缸镒C據(jù)與毀滅自己的犯罪證據(jù)具有共同的利益，也缺乏期待可能性。[2]但是，該觀(guān)點(diǎn)忽視了這樣一個(gè)問(wèn)題，即共犯案件的證據(jù)，對(duì)每一個(gè)共犯人所起的作用并不相同。第三種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，如果專(zhuān)門(mén)為其他共犯人而毀滅證據(jù)，就屬于毀滅他人刑事被告案件的證據(jù)，因而成立本罪；反之，如果專(zhuān)門(mén)為本人、或者既為本人也為其他共犯人而毀滅證據(jù)，則不成立本罪。其中，有的學(xué)者提出的理由是，專(zhuān)門(mén)為共犯人而毀滅證據(jù)時(shí)，并不缺乏期待可能性。[3]有的學(xué)者提出的理由是，毀滅自己的證據(jù)之所以不可罰，是因?yàn)榭紤]到其處于被告人、嫌疑人的地位，所以，專(zhuān)門(mén)為共犯人毀滅證據(jù)的，應(yīng)評(píng)價(jià)為毀滅他人的刑事案件的證據(jù)。[4]但是，這種觀(guān)點(diǎn)是用犯罪的主觀(guān)內(nèi)容來(lái)限制“他人”刑事被告案件，在方法論上不能令人滿(mǎn)意。

　　本文原則上贊成第三種觀(guān)點(diǎn)。當(dāng)行為人與其他人均為案件當(dāng)事人時(shí)，如果行為人所毀滅、偽造的證明在客觀(guān)上僅對(duì)（或者主要對(duì)）其他當(dāng)事人起作用，或者行為人主觀(guān)上專(zhuān)門(mén)（或者主要）為了其他人而毀滅、偽造證據(jù)，則由于存在期待可能性，應(yīng)認(rèn)定毀滅、偽造其他當(dāng)事人的證據(jù)。在我國(guó)，采納第三種觀(guān)點(diǎn)也不存在“方法論”問(wèn)題。因?yàn)樾谭ǖ?07條第2款所規(guī)定的“幫助”當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，本身就包含了主觀(guān)上為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的意思。

　　行為人所毀滅、偽造的證據(jù)，不限于刑事訴訟當(dāng)事人的證據(jù)，而應(yīng)包括其他訴訟當(dāng)事人的證據(jù)。例如，幫助民事訴訟的當(dāng)事人偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)以本罪論處。

　　問(wèn)題是，經(jīng)當(dāng)事人同意，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造不利于當(dāng)事人的證據(jù)時(shí)，是否成立本罪？例如，經(jīng)犯罪嫌疑人同意，幫助其毀滅無(wú)罪證據(jù)的行為，是否成立幫助毀滅證據(jù)罪？再如，經(jīng)民事訴訟被告人同意，幫助其毀滅有利證據(jù)（偽造不利證據(jù)）的行為，是否成立幫助毀滅證據(jù)罪？本文認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)區(qū)分刑事訴訟與其他訴訟進(jìn)行討論。在刑事訴訟中，由于舉證責(zé)任在公訴一方，而公訴方也負(fù)有收集被害人無(wú)罪、罪輕的證據(jù)。因此，即使經(jīng)過(guò)犯罪嫌疑人同意，幫助其毀滅無(wú)罪證據(jù)，也妨害了刑事司法的客觀(guān)公正性。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為幫助毀滅證據(jù)罪。但是，在民事訴訟、行政訴訟中，由于舉證責(zé)任在當(dāng)事人，當(dāng)事人放棄自己的利益，法院作出了不利于當(dāng)事人的判決裁定時(shí)，法院的判決裁定也是客觀(guān)公正的。另一方面，由于毀滅證據(jù)的行為得到了當(dāng)事人的同意，也沒(méi)有侵害當(dāng)事人的利益。所以，在民事訴訟、行政訴訟中，幫助當(dāng)事人毀滅有利證據(jù)，或者偽造不利證據(jù)的，不宜認(rèn)定為幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。

　　行為人所毀滅、偽造的證據(jù)，應(yīng)限于物證、書(shū)證、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)、檢查筆錄與視聽(tīng)資料，物體化（轉(zhuǎn)化為書(shū)面或者視聽(tīng)資料）的證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等。當(dāng)然，在查證屬實(shí)之前，所謂的“證據(jù)”實(shí)際上是證據(jù)資料或者證據(jù)的原始素材。在此意義上說(shuō)，對(duì)幫助毀滅、偽造證據(jù)罪中的“證據(jù)”應(yīng)作擴(kuò)大解釋?zhuān)窗ㄗC據(jù)與證據(jù)資料，而不能限于狹義的·已經(jīng)查證屬實(shí)的、作為定案根據(jù)的證據(jù)。至于隱匿證人與被害人的行為，由于符合妨害作證罪的構(gòu)成要件，而不能以本罪論處；迫使證人、被害人改變證言的，也不成立本罪。

　　毀滅證據(jù)，并不限于從物理上使證據(jù)消失，而是包括妨礙證據(jù)出現(xiàn)、使證據(jù)價(jià)值減少、消失的一切行為。偽造證據(jù)，一般是指制作出不真實(shí)的證據(jù)。如將與犯罪無(wú)關(guān)的物改變成為證據(jù)的行為，就屬于偽造。

　　存在爭(zhēng)議的是，隱匿證據(jù)的行為，是否屬于毀滅證據(jù)？變?cè)熳C據(jù)的行為，是否屬于偽造證據(jù)？第一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)本罪中的毀滅、偽造應(yīng)作擴(kuò)大解釋?zhuān)[匿證據(jù)屬于毀滅證據(jù)，變?cè)熳C據(jù)屬于偽造證據(jù)。因?yàn)殡[匿證據(jù)的行為與毀滅證據(jù)的行為沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別；偽造概念具有相對(duì)性，即偽造既可能是指變?cè)熘獾膫卧欤部赡馨冊(cè)?。[5]第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，隱匿證據(jù)的行為屬于毀滅證據(jù)，但變?cè)熳C據(jù)的行為不屬于偽造證據(jù)。因?yàn)樵谛谭ㄖ?，偽造與變?cè)焓莾蓚€(gè)不同的概念。三種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，毀滅證據(jù)不包括隱匿證據(jù)，因?yàn)闅缗c隱匿是兩個(gè)不同的概念；但偽造證據(jù)包括對(duì)原證據(jù)的部分偽造。本文主張從實(shí)質(zhì)上解釋毀滅與偽造行為，因而贊成上述第一種觀(guān)點(diǎn)。

　　首先，使證據(jù)不能被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的行為，與使證據(jù)從物理上滅失的行為，在性質(zhì)上沒(méi)有任何區(qū)別。作為法律用語(yǔ)，“毀滅”原本就是指使對(duì)象喪失或者減少應(yīng)有的功能。如同財(cái)物沒(méi)有受到物理上的毀損，但事實(shí)上導(dǎo)致被害人不能利用的行為也屬于毀損、毀壞財(cái)物一樣，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)不能發(fā)現(xiàn)、利用證據(jù)的行為，也可以解釋為毀滅行為。這一解釋并不是類(lèi)推解釋?zhuān)皇且环N規(guī)范性的解釋?zhuān)蚨贿`反罪刑法定原則。至于有的法律文件將毀滅與隱匿相并列，則不能成為否認(rèn)毀滅包括隱匿的理由。因?yàn)閹缀跞魏斡谜Z(yǔ)都具有相對(duì)性，并非任何概念在任何場(chǎng)合都是完全同一的含義。當(dāng)法律將毀滅與隱匿并列規(guī)定時(shí)，當(dāng)然沒(méi)有必要將隱匿歸入毀滅；但是，當(dāng)法律沒(méi)有將毀滅與隱匿并列規(guī)定時(shí)，完全可能將隱匿歸入毀滅。

　　其次，偽造具有多種含義。在刑法條文將偽造與變?cè)觳⒘幸?guī)定時(shí)，偽造當(dāng)然不包括變?cè)?。但是，?dāng)刑法條文沒(méi)有將偽造與變?cè)觳⒘幸?guī)定時(shí)，完全可能將變?cè)鞖w入偽造。例如，刑法第227條第1款規(guī)定：“偽造或者倒賣(mài)偽造的車(chē)票、船票、郵票或者其他有價(jià)票證，數(shù)額較大的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處票證價(jià)額一倍以上五倍以下罰金；數(shù)額巨大的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處票證價(jià)額一倍以上五倍以下罰金?！北緱l僅使用了“偽造”概念，而沒(méi)有將“變?cè)臁迸c偽造相并列。但是，許多變?cè)煊袃r(jià)票證的行為，也嚴(yán)重侵害了有價(jià)票證的公共信用，值得科處刑罰。所以，最高人民法院2000年11月15日《關(guān)于對(duì)變?cè)?、倒賣(mài)變?cè)爨]票行為如何適用法律問(wèn)題的解釋》指出：“對(duì)變?cè)旎蛘叩官u(mài)變?cè)斓泥]票數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十七條第一款的規(guī)定定罪處罰?！睋?jù)此，偽造、倒賣(mài)偽造的有價(jià)票證罪中的偽造，包含了變?cè)?；而且在本文看?lái)，本條的“偽造”不僅包括有形偽造與變?cè)?，而且包括無(wú)形偽造與變?cè)?。例如，具有郵票制作權(quán)限的人，制作虛假的郵票或者對(duì)真正的郵票進(jìn)行加工，數(shù)額較大的，也應(yīng)以犯罪論處。需要說(shuō)明的是，上述司法解釋的結(jié)論不是擴(kuò)大解釋?zhuān)皇穷?lèi)推解釋?zhuān)皇沁x擇了偽造概念中的廣義含義?；谕瑯拥睦碛?，對(duì)于幫助偽造證據(jù)罪中的偽造，也可以作廣義理解。質(zhì)言之，對(duì)變?cè)熳C據(jù)的行為，即對(duì)真止的證據(jù)進(jìn)行加上，從而改變證據(jù)價(jià)值的行為，也應(yīng)認(rèn)定為偽造證據(jù)。

　　幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的行為，既可以發(fā)生在訴訟過(guò)程中，也可以發(fā)生在訴訟活動(dòng)開(kāi)始之前。因?yàn)樵诎l(fā)生在訴訟活動(dòng)之前的毀滅、偽造證據(jù)的行為，同樣侵害了司法活動(dòng)的客觀(guān)公正性；刑法也沒(méi)有將這種行為排除在本罪之外。誠(chéng)然，刑法第307條第2款使用了“當(dāng)事人”概念，而當(dāng)事人一般只存在于訴訟過(guò)程中。但是，刑法規(guī)定“當(dāng)事人”概念，是為了將行為人毀滅、偽造自己作為當(dāng)事人的案件的證據(jù)的行為，排除在犯罪之外，而不意味著將本罪的行為限定在訴訟過(guò)程中。事實(shí)上，就民事訴訟而言，由于實(shí)行誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，所以，一般都是在提起訴訟之前偽造證據(jù)。既然如此，對(duì)于事前為民事訴訟的原告人偽造證據(jù)的行為，就應(yīng)以幫助偽造證據(jù)罪論處。就刑事訴訟而言，犯罪人往往在犯罪后立即毀滅證據(jù)，因此，幫助毀滅證據(jù)的行為，也一般發(fā)生在司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹橹?。如果不將這種行為以幫助毀滅證據(jù)罪論處，就不利于保護(hù)刑法司法的客觀(guān)公正性。所以，沒(méi)有理由將本罪的行為限定在訴訟過(guò)程中。

　　就刑事案件而言，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的成立，并不以被幫助人的行為構(gòu)成犯罪為前提，但要求被幫助人的行為具有犯罪的嫌疑。如果事實(shí)完全與犯罪無(wú)關(guān)，行為人幫助毀滅、偽造證據(jù)的，不可能成立本罪。例如，行為人幫助他人毀滅通奸的證據(jù)的，不可能就刑事證據(jù)成立幫助毀滅證據(jù)罪。但需要說(shuō)明的是，雖然不屬于刑事證據(jù)，但屬于民事訴訟、行政訴訟的證據(jù)時(shí)，行為人幫助當(dāng)事人實(shí)施毀滅、偽造證據(jù)的行為的，依然成立本罪。

　　幫助毀滅、偽造證據(jù)罪中的“幫助”，與共犯中的幫助犯的“幫助”不是等同含義。本罪中的“幫助”是一種實(shí)行行為，刑法條文使用“幫助”一詞，主要是為了說(shuō)明訴訟活動(dòng)的當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的，不成立本罪，同時(shí)表明行為人是為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)。所以，下列行為均屬于幫助毀滅、偽造證據(jù)：（1）行為人單獨(dú)為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)。（2）行為人與當(dāng)事人共同毀滅、偽造證據(jù)。在這種情況下，行為人與當(dāng)事人并不成立共犯。（3）行為人為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)提供各種便利條件。在這種情況下，行為人并不是幫助犯，而是正犯。（4）行為人唆使當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)。[7]這種情況下，行為人并非教唆犯，而是正犯。

　　三、主體

　　幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的主體，是當(dāng)事人以外的達(dá)到法定年齡、具有辨認(rèn)控制能力的自然人。

　　當(dāng)事人教唆第三者為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的，第三者接受教唆實(shí)施了毀滅、偽造證據(jù)行為的，當(dāng)然成立幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。問(wèn)題是，當(dāng)事人是否成立本罪的教唆犯？例如，犯罪人教唆第三者為自己毀滅、偽造證據(jù)的，是否成立本罪的教唆犯？德國(guó)刑法明文采取肯定說(shuō)（參見(jiàn)德國(guó)刑法第257條），但在沒(méi)有明文規(guī)定的國(guó)家，便存在激烈爭(zhēng)論?？隙ㄕf(shuō)存在三種觀(guān)點(diǎn)：（1）以共犯從屬性為根據(jù)的學(xué)說(shuō)：既然被教唆的第三者成立幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，那么，根據(jù)共犯從屬性說(shuō)，犯罪人當(dāng)然成立本罪的教唆犯。但是，共犯從屬性只是意味著教唆犯的成立至少要求被教唆者實(shí)施實(shí)行行為，并不意味著只要被教唆者有實(shí)行行為，教唆者就一定成立教唆犯。（2）以期待可能性為根據(jù)的學(xué)說(shuō)：犯罪人本身的毀滅、偽造證據(jù)的行為因?yàn)槿狈ζ诖赡苄远豢闪P，但是教唆他人犯幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的行為，則使他人陷入了犯罪，而不缺乏期待可能性。但是，既然犯罪人本身毀滅、偽造證據(jù)的行為缺乏期待可能性，那么，讓他人幫助毀滅、偽造證據(jù)也是缺乏期待可能性的。誠(chéng)然，犯罪人使他人陷入了犯罪，但是，不能因此肯定行為人具有期待可能性。（3）以濫用自己防御權(quán)以及法益侵害性的危險(xiǎn)增高為根據(jù)的學(xué)說(shuō)：犯罪人本身的毀滅、偽造證據(jù)行為不可罰，是因?yàn)檫@種行為屬于刑事訴訟法中被告人的防御自由的范圍內(nèi)的行為，而教唆他人毀滅、偽造證據(jù)的行為，已經(jīng)超出了防御自由的范圍；而且，犯罪人本身的毀滅、偽造證據(jù)的行為與教唆他人毀滅、偽造證據(jù)的行為，對(duì)刑事司法作用的侵害性存在差異。但是，犯罪人本身的毀滅、偽造證據(jù)的行為，實(shí)際上也引起了偵查等司法活動(dòng)的混亂，教唆他人毀滅、偽造證據(jù)的行為不一定增加了違法性。否定說(shuō)也存在三種觀(guān)點(diǎn)：（1）以共犯獨(dú)立性為根據(jù)的學(xué)說(shuō)：犯罪人本身實(shí)施的幫助毀滅、偽造證據(jù)的實(shí)行行為不可罰，而教唆行為也是實(shí)行行為，犯罪人教唆他人幫助毀滅、偽造證據(jù)的行為，也是犯罪人實(shí)施的幫助毀滅、偽造證據(jù)的實(shí)行行為，故不可罰。但是，共犯獨(dú)立性說(shuō)已經(jīng)被完全否認(rèn)，故現(xiàn)在已沒(méi)有人贊成這種觀(guān)點(diǎn)。（2）以不存在期待可能性為根據(jù)的學(xué)說(shuō)：既然不能期待犯罪人不毀滅、偽造證據(jù)（正犯行為），那么，對(duì)于犯罪人而言，作為更輕的犯罪形式的教唆犯，也是沒(méi)有期待可能性的。但是，上述肯定說(shuō)中的第（2）（3）種觀(guān)點(diǎn)，以自己的理由對(duì)此學(xué)說(shuō)進(jìn)行了批判。（3）以必要的共犯的觀(guān)點(diǎn)為根據(jù)的學(xué)說(shuō)：幫助毀滅、偽造證據(jù)罪實(shí)際上屬于必要的共犯，但刑法不處罰犯罪的當(dāng)事人，犯罪人教唆他人幫助毀滅、偽造證據(jù)的，也屬于定型的不受處罰的范圍。但是，這種觀(guān)點(diǎn)缺乏實(shí)質(zhì)的理由。[8]

　　應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，上述否定說(shuō)中的第（2）種觀(guān)點(diǎn)具有合理性。教唆犯是比正犯更輕的一種參與形式，當(dāng)犯罪人并不成立正犯的情況下，理所當(dāng)然也不應(yīng)成立教唆犯。但是，聯(lián)系我國(guó)刑法第307條第1款的規(guī)定，卻又存在疑問(wèn)。即當(dāng)事人以暴力、威脅、賄買(mǎi)等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，成立妨害作證罪。換言之，當(dāng)事人指使他人作偽證的，成立妨害作證罪。依此類(lèi)推，似乎當(dāng)事人教唆他人為自己毀滅、偽造證據(jù)的，也應(yīng)認(rèn)定為犯罪。否則，有可能存在自相矛盾之嫌。盡管如此，本文依然認(rèn)為，當(dāng)事人教唆他人為自己毀滅、偽造證據(jù)的，不成立犯罪。首先，就對(duì)司法活動(dòng)的客觀(guān)公正性的妨害而言，犯罪人毀滅、偽造證據(jù)與他人幫助犯罪人毀滅、偽造證據(jù)，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別。既然犯罪人直接毀滅、偽造證據(jù)不成立犯罪，那么，教唆他人為自己毀滅、偽造證據(jù)的，更不應(yīng)成立犯罪。從期待可能性的角度而言，如果認(rèn)為犯罪人直接毀滅、偽造證據(jù)的行為，缺乏期待可能性，那么，犯罪人教唆他人為自己毀滅、偽造證據(jù)的，也缺乏期待可能性。其次，與毀滅、偽造證據(jù)的行為相比，阻止證人作證和指使證人作偽證的行為，更為直接地妨害司法活動(dòng)的客觀(guān)公正性。所以，刑法第307條第2款以“情節(jié)嚴(yán)重”為要件，而第1款并不以“情節(jié)嚴(yán)重”為要件。因此，當(dāng)事人阻止他人作證或者指使他人作偽證的行為構(gòu)成犯罪，與當(dāng)事人教唆他人為自己毀滅、偽造證據(jù)的行為不構(gòu)成犯罪，完全是協(xié)調(diào)的。即就嚴(yán)重妨害司法的犯罪則言，當(dāng)事人的教唆作偽證的行為成立犯罪；就相對(duì)輕微的犯罪而言，當(dāng)事人教唆他人毀滅、偽造證據(jù)的行為不成立犯罪，具有實(shí)質(zhì)的合理性。

　　四、故意

　　幫助毀滅、偽造證據(jù)罪只能由故意構(gòu)成。首先，“幫助”一詞含有為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的意思。雖然從司法實(shí)踐上看，行為人一般具有使當(dāng)事人逃避或減輕法律制裁的目的，但這一目的并不是構(gòu)成要件要素。換言之，即使行為人不具有這一目的，也不影響本罪的成立。其次，行為人必須認(rèn)識(shí)到自己毀滅、偽造的是有關(guān)當(dāng)事人訴訟活動(dòng)的證據(jù)，進(jìn)而認(rèn)識(shí)到自己幫助毀滅、偽造證據(jù)的行為會(huì)妨害司法活動(dòng)的客觀(guān)公正性。再次，在幫助當(dāng)事人偽造證據(jù)的場(chǎng)合，行為人必須具有使用證據(jù)的意思。即行為人在偽造證據(jù)時(shí)，必須具有將證據(jù)交付當(dāng)事人或者司法機(jī)關(guān)，使偽造的證據(jù)在訴訟中發(fā)揮作用的意思。最后，行為人對(duì)毀滅、偽造證據(jù)的結(jié)果持希望或者放任的態(tài)度。

　　五、認(rèn)定

　　成立幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，以情節(jié)嚴(yán)重為前提。對(duì)于幫助毀滅、偽造重大案件證據(jù)的，幫助毀滅、偽造重要證據(jù)的，幫助毀滅、偽造多項(xiàng)證據(jù)的，多次幫助毀滅、偽造證據(jù)的，幫助多個(gè)當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的，毀滅、偽造證據(jù)造成嚴(yán)重后果的，都可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。對(duì)于情節(jié)輕微的幫助毀滅、偽造證據(jù)的行為，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

　　本罪屬于危險(xiǎn)犯，不要求產(chǎn)生已經(jīng)妨害司法活動(dòng)的客觀(guān)公正性的侵害結(jié)果，只要求具有妨害司法活動(dòng)的客觀(guān)公正性的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。從理論上說(shuō)，本罪也可能存在未遂形態(tài)。但是，由于本罪以情節(jié)嚴(yán)重為前提，如果行為人已經(jīng)著手實(shí)施幫助毀滅、偽造證據(jù)的行為，但由于意志以外的原因未能毀滅、偽造證據(jù)的，很難認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。

　　舊刑法沒(méi)有規(guī)定幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，故以往的刑法理論認(rèn)為，消滅罪跡與毀滅罪證的行為構(gòu)成包庇罪。[9]這一解釋在舊刑法中是合理的。新刑法增設(shè)了幫助毀滅、偽造證據(jù)罪之后，也有人認(rèn)為包庇罪包括幫助湮滅罪跡和毀滅罪證的行為。[10]本文認(rèn)為，既然新刑法已經(jīng)將幫助毀滅、偽造證據(jù)的行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪，就不能將這種行為解釋為包庇罪的表現(xiàn)形式，否則就不可能區(qū)分這兩種犯罪。因此，包庇罪應(yīng)僅限于作假證明包庇犯罪的人，而不包括幫助犯罪人毀滅或者偽造證據(jù)的行為。不過(guò)，這兩種犯罪的法定刑相差較大，如何合理劃清其界限，還需要研究。本文認(rèn)為，包庇罪中的“作假證明包庇”，僅限于作使犯罪人逃避或減輕法律責(zé)任的假證明。而毀滅有罪、重罪證據(jù)的行為本身，不符合“作假證明包庇”的要件。因?yàn)椤白骷僮C明包庇”要求作出了足以包庇犯罪人的證明，而毀滅有罪、重罪證據(jù)的行為，并不是作出了足以包庇犯罪人的證明。但是，偽造無(wú)罪、罪輕證據(jù)的行為，則作出了足以包庇犯罪人的證明，故可能符合“作假證明包庇”的要件。因此，本文傾向于認(rèn)為，行為人幫助犯罪人偽造無(wú)罪、罪輕的證據(jù)的，同時(shí)觸犯了包庇罪與幫助偽造證據(jù)罪。如果認(rèn)為二者屬于法條競(jìng)合關(guān)系，應(yīng)認(rèn)為包庇罪的法條屬于特別法條，應(yīng)按包庇罪處理。如果認(rèn)為二者屬于想象競(jìng)合犯，由于包庇罪的法定刑重于幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的法定刑，也應(yīng)按包庇罪論處。本文傾向于將這種情況作為想象競(jìng)合犯處理。

　　在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人指使他人幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的，或者與他人共同幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的，辯護(hù)人、訴訟代理人成立刑法第306條規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)罪，他人成立幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。二者在幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的范圍內(nèi)成立共犯。

　　如何區(qū)分司法工作人員幫助毀滅、偽造證據(jù)罪與徇私枉法罪的界限是一個(gè)難題。根據(jù)最高檢察院2006年7月26日《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，司法工作人員采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實(shí)、違反法律的手段，對(duì)明知是無(wú)罪的人而追訴，或者對(duì)明知是有罪的人而不追訴的，成立徇私任法罪。于是，司法工作人員以毀滅、偽造證據(jù)的方式實(shí)施枉法行為的應(yīng)如何處理，就成為問(wèn)題。

　　本文的初步看法是，徇私枉法罪的主體應(yīng)限于具體承辦案件和指示、指揮承辦案件的司法工作人員。因此，未具體承辦案件和指示、指揮承辦案件的司法工作人員，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的，應(yīng)認(rèn)定為幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。具體承辦案件和指示、指揮承辦案件的司法工作人員通過(guò)毀滅、偽造證據(jù)的方法實(shí)施枉法行為的，同時(shí)觸犯了徇私枉法罪與幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。但由于只有一個(gè)行為，應(yīng)認(rèn)定為想象竟合犯，從一重罪（徇私枉法罪）論處。

　　司法工作人員與非司法工作人員通謀，承辦案件的司法工作人員徇私枉法，非司法工作人員幫助毀滅、偽造證據(jù)的，應(yīng)認(rèn)定為重罪（徇私枉法罪）的共犯。例如，上訴人（原審被告人）吳志華，原系?？谑泄簿中氯A分局刑警大隊(duì)龍昆北中隊(duì)民警；上訴人（原審被告人）張建海，原系?？谑泄ど叹纸瘕埞ど趟L(zhǎng)；上訴人（原審被告人）錢(qián)尚脫，原系海南省聯(lián)誼房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)總公司業(yè)務(wù)員。原判認(rèn)定的事實(shí)是：1999年9月中旬，被告人吳志華在辦理犯罪嫌疑人陳宣輝、鄧雄、符俊涉嫌搶劫案件期間，經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)了鄧雄的姐夫張建海。吳志華多次接受被告人張建海夫婦的吃請(qǐng)，當(dāng)被告人張建海向其提出想辦法將鄧雄的四份原始筆錄抽出、復(fù)印，并在四份復(fù)印件上進(jìn)行了修改。9月25日中午，被告人張建海將被告人錢(qián)尚脫從臨高叫到?？冢⒁黄鸬胶Ｄ衔逯薮缶频陞侵救A所登記的809房，張建海讓錢(qián)尚脫模仿辦案人員的筆跡，抄寫(xiě)偽造的鄧雄的四份供述材料。偽造的四份訊問(wèn)筆錄中，犯罪嫌疑人鄧雄的主要犯罪情節(jié)及性質(zhì)均已改變。9月26日，被告人吳志華將修改過(guò)的四份復(fù)印件撕毀。9月30日上午，被告人吳志華趁單獨(dú)審鄧雄之機(jī)，將四份偽造的訊問(wèn)筆錄叫鄧雄簽名、捺印，并將偽造的第一、二、四次訊問(wèn)鄧雄筆錄裝進(jìn)案件材料中。此情被陳國(guó)武發(fā)現(xiàn)后，遂向領(lǐng)導(dǎo)報(bào)告，被告人吳志華無(wú)法交出訊問(wèn)筆錄的三份原始材料。原判認(rèn)為，被告人吳志華的行為構(gòu)成徇私枉法罪；被告人張建海、錢(qián)尚脫的行為構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪。二審法院的判決指出：“被告人吳志華身為司法工作人員，利用職權(quán)毀滅、偽造證據(jù)，對(duì)明知是有罪的人而故意包庇使其不受追訴，已構(gòu)成徇私枉法罪，其作案的方法行為牽連到幫助毀滅偽造證據(jù)罪，應(yīng)擇較重罪即按徇私枉法罪處罰。因此，吳志華的行為構(gòu)成徇私枉法罪?！薄氨景副桓嫒藦埥ê?、錢(qián)尚脫參與了幫助偽造證據(jù)，我國(guó)刑法理論認(rèn)為，只要實(shí)行犯具備特定身份，其共同實(shí)施或幫助者，雖無(wú)特定身份，也成立共同犯罪。因此，本案被告人張建海、錢(qián)尚脫，雖不具備徇私枉法罪的特殊主體，但在此起犯罪中幫助同案吳志華共同實(shí)施犯罪，所以張建海、錢(qián)尚脫的行為均構(gòu)成徇私枉法罪的共犯。原判定性不準(zhǔn)，應(yīng)予改判?！盵11]顯然，二審判決具有合理性。

　　六、處罰

　　根據(jù)刑法第307條第2款的規(guī)定，犯幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員犯本罪的，從重處罰。雖然法條沒(méi)有要求“濫用職權(quán)”、“利用職權(quán)”，但是，如果司法工作人員沒(méi)有濫用職權(quán)或者利用職權(quán)，司法工作人員的身份便沒(méi)有意義，缺乏從重處罰的理由。但是，本罪中的濫用職權(quán)、利用職權(quán)，不需要利用具體的職務(wù)權(quán)限，只要利用抽象的、一般的司法職務(wù)權(quán)限即可。利用承辦貪污案件偵查的司法工作人員甲，為了收集乙貪污犯罪的證據(jù)，在對(duì)乙的住宅進(jìn)行搜查時(shí)，發(fā)現(xiàn)了乙非法持有毒品的證據(jù)，卻毀滅毒品犯罪證據(jù)的，也屬于濫用職權(quán)幫助當(dāng)事人毀滅證據(jù)，應(yīng)當(dāng)從重處罰。司法工作人員利用具體的職務(wù)權(quán)限幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)觸犯徇私枉法罪的，應(yīng)以徇私枉法罪論處。

【注釋】 ＊張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

[1][日]青柳文雄；《刑法通論II各論》，泉文堂1963年版，第26頁(yè)。

[2][日]平野龍一：《刑法概說(shuō)》，東京大學(xué)出版社1977年版，第286頁(yè)；[日]西田典之：《刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，法律出版社2005年版，第321頁(yè)。

[3][日]大谷實(shí)：《刑法講義各論》，成文堂2000年新版，第590頁(yè)。

[4][日]前田稚英：《刑法各論講義》，東京大學(xué)出版社1999年版，第464頁(yè)。

[5]參見(jiàn)陳正沓：《幫助毀滅、偽造證據(jù)罪認(rèn)定中的疑難問(wèn)題探析》，載《政治與法律》2003年第4期；彭峰：《幫助毀滅、偽造證據(jù)罪客觀(guān)要件再探》，載《前沿》2006年第4期。

[6]陳洪兵：《幫助毀滅、偽造證據(jù)罪探析》，載《四川警官高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)》2004年第3期。

[7]可以作為參考的是日本刑法規(guī)定的援助脫逃罪。日本刑法規(guī)定將援助脫逃罪的構(gòu)成要件行為規(guī)定為“提供器具或者實(shí)施其他使其容易脫逃的行為”。據(jù)此，脫逃的幫助行為無(wú)疑屬于其中。問(wèn)題是教唆脫逃的行為是否構(gòu)成援助脫逃罪寧從文言上看，教唆脫逃是否屬于“使其容易脫逃的行為”還存在疑問(wèn)，但既然幫助行為也受處罰，就沒(méi)有理由將引起脫逃的危險(xiǎn)性更大的教唆行為排除在外。所以，日本刑法理論認(rèn)為，教唆脫逃的行為也構(gòu)成援助脫逃罪（參見(jiàn)[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2005年增補(bǔ)版，第567頁(yè)以下）。

[8]以上參見(jiàn)東京リーガルマ亻ンド：《刑法Ⅲ·各論》，東京リーガルマ亻ド2006年第3版，第448頁(yè)以下。

[9]參見(jiàn)高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第551頁(yè)。

[10]參見(jiàn)周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2003年版，第527頁(yè)以下。

[11]http://law.baidu.com/00057024000317022f4200dd274c7550525300a924b8.html（訪(fǎng)問(wèn)日期：2006年11月8日）。