【法寶引證碼】CLI.A.1254469

期刊名稱：《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》 

  期刊年份：2019

摘要： 破壞土地資源類刑事案件中常涉及司法鑒定，鑒定意見在此類案件的事實(shí)認(rèn)定、定罪量刑中亦扮演著重要的角色。然而，筆者通過分析大量的案例發(fā)現(xiàn)，此類案件中司法鑒定存在著鑒定機(jī)構(gòu)多樣化，“鑒出多門”；鑒定意見超出鑒定范圍，向法律認(rèn)定僭越；土地面積鑒定備受質(zhì)疑；土地毀壞程度認(rèn)定依據(jù)不足等問題，對(duì)此，需要采取統(tǒng)一鑒定主體，強(qiáng)化標(biāo)準(zhǔn)制定；增強(qiáng)鑒定說理，落實(shí)對(duì)抗機(jī)制；鼓勵(lì)地方先行，自下而上立法；完善行刑銜接，夯實(shí)事實(shí)基礎(chǔ)等多種措施促進(jìn)上述問題的解決。 

作者：劉杰 杜昱煜

作者單位：華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院 湖北楚韜律師事務(wù)所 

分類：司法鑒定學(xué)

中文關(guān)鍵詞：破壞土地資源 司法鑒定 行刑銜接 非法占用農(nóng)用地罪 

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A  文章編碼： 1673—2391(2019)01―0046―08

  期號(hào)： 1  

頁碼： 46

　　一、引言

　　在我國(guó)刑事法律體系中，直接涉及土地犯罪的罪名分散在不同的章節(jié)中，其中包括非法占用農(nóng)用地罪，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，非法批準(zhǔn)征收、征用、占用土地罪等罪名，與之密切聯(lián)系的還有污染環(huán)境罪等罪名。在上述諸多罪名的司法認(rèn)定中，司法鑒定意見扮演著至關(guān)重要的角色，它往往是確定罪與非罪，罪重與罪輕的關(guān)鍵性裁量依據(jù)。如轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”之認(rèn)定、非法占用農(nóng)用地罪中“數(shù)量較大”“大量損壞”之認(rèn)定等在很大程度上取決于司法鑒定意見。從理論上來講，司法鑒定意見已成為準(zhǔn)確認(rèn)定此類案件的核心證據(jù)，甚至是“證據(jù)之王”，因此，對(duì)鑒定主體資質(zhì)的審核、鑒定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范、鑒定事項(xiàng)清晰程度等應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)囊?。然而，筆者在統(tǒng)計(jì)大量相關(guān)裁判文書后發(fā)現(xiàn)，上述期許似乎過于理想，涉農(nóng)土地司法鑒定在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出不甚“統(tǒng)一”，甚至混亂的局面。

　　筆者所使用的數(shù)據(jù)庫主要是“北大法寶”，通過搜索我國(guó)刑法條文第324條“法寶聯(lián)想”所對(duì)應(yīng)的裁判文書，截止2018年8月6日，共計(jì)1224篇。其中“法寶推薦”裁判文書共計(jì)120篇，“普通案例”，共計(jì)1842篇。其中前者主要是二審刑事裁定書和二審刑事判決書，筆者重點(diǎn)選取此中案例作為研究的樣本，理由在于，二審案例內(nèi)容較為豐富，犯罪嫌疑人、被告人對(duì)法院事實(shí)認(rèn)定以及定罪量刑往往爭(zhēng)議較大，特別是，上訴后，被告人及其辯護(hù)人對(duì)其中鑒定意見的相關(guān)內(nèi)容提出諸多辯護(hù)意見，為本研究提供了更多直觀的分析材料。主要參考的相關(guān)法律文本包括我國(guó)《刑法》、《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱為《破壞土地資源法律問題解釋》)、《關(guān)于國(guó)土資源行政主管部門移送涉嫌國(guó)土資源犯罪案件的若干意見》(以下簡(jiǎn)稱為《移送國(guó)土資源犯罪意見》)以及《非法占用耕地造成種植條件嚴(yán)重毀壞認(rèn)定辦法》(征求意見稿)(以下簡(jiǎn)稱為《耕地?fù)p壞認(rèn)定辦法》)等。

　　二、破壞土地資源類刑事案件鑒定存在的主要問題

　　(一)鑒定機(jī)構(gòu)多樣化，“鑒出多門”

　　在筆者所選取的120例裁判文書樣本中，剔除未明確指出司法鑒定機(jī)構(gòu)名稱的案例情形，其他案例所涉及的鑒定機(jī)構(gòu)復(fù)雜多樣。其中司法鑒定意見由國(guó)土資源(分)局出具的共18份，林業(yè)科學(xué)研究院(所)出具的共6份，社會(huì)類司法鑒定所共16份，公安機(jī)關(guān)出具的共5份(包括森林公安司法鑒定中心、公安局、林業(yè)局森林公安等)，林業(yè)調(diào)查規(guī)劃設(shè)計(jì)院(大隊(duì))出具的共15份，價(jià)格認(rèn)證中心、價(jià)格鑒定檢查局、價(jià)格評(píng)估有限公司、資產(chǎn)評(píng)估有限公司出具的各1份，地理信息系統(tǒng)工程有限公司出具的12份，工程測(cè)繪有限公司、地質(zhì)勘查測(cè)繪工程大隊(duì)、某某有限公司出具的勘察結(jié)論各1份，林業(yè)局出具的共9份，草原工作站出具的共2份，林業(yè)科學(xué)技術(shù)咨詢有限公司(林業(yè)技術(shù)員)出具的共2份，高校司法鑒定所出具的1份。

　　需要說明的是，上述分類存在一定的交叉和重疊，由于裁判文書或是未指出鑒定機(jī)構(gòu)名稱，或是未詳細(xì)列出司法鑒定機(jī)構(gòu)之間的隸屬關(guān)系，而單純從裁判文書來看，并不能直接反映出該問題。但是，據(jù)此可以肯定的是，司法實(shí)踐中，鑒定意見在此類案件中幾乎成為必需的證據(jù)種類之一，而且結(jié)合被告人、辯護(hù)人的辯護(hù)意見，其對(duì)原判決不滿之處也多體現(xiàn)在鑒定意見上。

　　“鑒出多頭”帶來一系列問題。其一，被告人對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)及其鑒定人的資質(zhì)存疑。如在肖某某等非法占用農(nóng)用地、合同詐騙等一案(案號(hào)：(2017)遼04刑終300號(hào))中，辯護(hù)人提出調(diào)查規(guī)劃設(shè)計(jì)大隊(duì)不具備鑒定資質(zhì)、鑒定人員也不具備司法鑒定資格，所以出具的鑒定(意見)書不應(yīng)當(dāng)作為定案依據(jù)。但二審法院在判決理由闡述部分未直接對(duì)該問題予以回應(yīng)，而是徑直以遼寧省林科院林業(yè)司法鑒定中心出具的鑒定意見書以及證人證言和現(xiàn)場(chǎng)指認(rèn)筆錄認(rèn)定被告構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪。再如陳某非法占用農(nóng)用地案(案號(hào)：(2018)豫15刑終16號(hào))中，辯護(hù)人質(zhì)疑公安司法鑒定中心出具的鑒定結(jié)論為非法證據(jù)，二審法院對(duì)之不予采納，理由竟然是“該鑒定中心是具備法醫(yī)類檢驗(yàn)鑒定、痕跡類檢驗(yàn)鑒定的國(guó)家級(jí)鑒定機(jī)構(gòu)，具備相應(yīng)的鑒定資質(zhì)”。其二，不同鑒定機(jī)構(gòu)之間所適用的鑒定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。在我國(guó)并無統(tǒng)一的認(rèn)定土地資源破壞程度的標(biāo)準(zhǔn)，盡管原國(guó)土資源部曾頒布《耕地?fù)p壞認(rèn)定辦法》，但該辦法自2009年至今仍是“征求意見稿”，并未見最終規(guī)范文本。且從其內(nèi)容來看，仍然粗糙，這一點(diǎn)筆者將在下文詳述。部分省市便“結(jié)合本地實(shí)際情況”制定了“耕地破壞程度鑒定辦法”，應(yīng)當(dāng)說此舉是在此類司法鑒定的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)尚付之闕如的情況下，司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)地方實(shí)踐的積極探索，值得鼓勵(lì)，但這也意味著司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)的地方化和差異化，顯然與我國(guó)統(tǒng)一司法鑒定管理目標(biāo)相悖。其三，鑒定主體多樣，采用的鑒定技術(shù)也呈現(xiàn)出多元化傾向。在筆者所搜集的案例中，采用谷歌地圖、衛(wèi)星遙感影像圖、GPS定位、土地利用現(xiàn)狀圖等技術(shù)不一而足，不同的鑒定主體采用不同的鑒定技術(shù)方法，往往使得鑒定意見在“性質(zhì)、范圍、深度”等方面形成較大差別。{1}上述諸多問題往往以當(dāng)事人(被告人)對(duì)鑒定意見不滿，繼而對(duì)司法審判不滿的形式表現(xiàn)出來，進(jìn)而也在很大程度上影響了司法鑒定公信力，導(dǎo)致涉鑒糾紛出現(xiàn)。

　　(二)鑒定意見超出鑒定范圍，向法律認(rèn)定僭越

　　司法鑒定主要利用鑒定人所掌握的科學(xué)技術(shù)或是專門知識(shí)解決訴訟中所涉及的“專門性問題”，顯然需要鑒定的專門性問題是“案件證明對(duì)象范圍內(nèi)的事項(xiàng)”，是“通過人們五官感知或邏輯推理無法直接認(rèn)識(shí)和判斷的，必須借助于科學(xué)技術(shù)和專門知識(shí)進(jìn)行鑒別和判斷”的問題{2}，據(jù)此，司法鑒定的范圍應(yīng)當(dāng)局限于案件事實(shí)問題，而非法律問題。

　　但是，在破壞土地資源犯罪案件所涉鑒定中，大量的鑒定意見突破了事實(shí)鑒定范圍，向法律認(rèn)定僭越。例如在孔某某非法占用農(nóng)用地案(案號(hào)：(2018)陜10刑終25號(hào))中，在證據(jù)種類中，法院列舉了“鑒定意見”，其中一份是“占用農(nóng)用地現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)報(bào)告”，其中對(duì)具體的“占用”畝數(shù)(137.84畝)，所占林地的性質(zhì)(全部為地方公益林)等進(jìn)行了描述。筆者以為該項(xiàng)描述至少存在以下三個(gè)問題值得商榷：一是“現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)報(bào)告”是否屬于鑒定意見，在效力上是否等同于作為證據(jù)種類的鑒定意見，即能否經(jīng)過查證屬實(shí)后作為定案的根據(jù)。[1]二是“占用”一詞描述是否得當(dāng)。筆者以為，“占用”，甚至在為數(shù)不少的案例鑒定意見中直接使用“非法占用”字眼[2]，是鑒定人“以鑒代審”的直接體現(xiàn)，鑒定人自然有權(quán)利了解鑒定所需之相關(guān)案情，但應(yīng)僅以此作為完成鑒定之需的必要的信息資料準(zhǔn)備，而不能借此突破鑒定范圍向法律規(guī)范，向法官的審判權(quán)僭越。“非法”“占用”顯然已經(jīng)突破證明事項(xiàng)中專門性問題范疇，帶有明顯的價(jià)值判斷意味，是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人主觀心理狀態(tài)不恰當(dāng)?shù)耐茰y(cè)和揣度。三是“林地的性質(zhì)”是否屬于司法鑒定的范圍?！巴恋亍毙再|(zhì)亦是此類案件中司法鑒定經(jīng)常涉及的問題，如在陳某非法占用農(nóng)用地案(案號(hào)：(2018)豫15刑終16號(hào))中，森林公安司法鑒定中心首先給出的鑒定意見即是判斷被毀損土地的性質(zhì)為“公益林地”。在王勝林非法占用農(nóng)用地二審刑事裁定書(案號(hào)：(2018)黑27刑終6號(hào))，林業(yè)調(diào)查規(guī)劃設(shè)計(jì)院鑒定意見顯示，“現(xiàn)場(chǎng)破壞并占用的地塊地類為林地，權(quán)屬為國(guó)有”等。而司法鑒定意見中關(guān)于土地性質(zhì)的判定亦被辯護(hù)人所質(zhì)疑，在于某某非法占用農(nóng)用地二審刑事裁定書(案號(hào)：(2018)黑12刑終34號(hào))中，辯護(hù)人指出“一審將爭(zhēng)議地塊認(rèn)定為林地證據(jù)不足”。筆者認(rèn)為，不論是基于土地的利用現(xiàn)狀圖還是基于土地利用規(guī)劃，不論是基于土地的自然屬性還是社會(huì)屬性，對(duì)涉案土地性質(zhì)的判斷難以被認(rèn)定為“需要司法鑒定解決的‘專門性問題’”，其或是依賴于歷史檔案的記載，或是依賴于土地利用的未來規(guī)劃即可以判斷，甚至，有學(xué)者認(rèn)為“是否造成‘農(nóng)用地大量損毀’原則上不需要鑒定”，因?yàn)樵谄淇磥磉@“不是一個(gè)專業(yè)性問題”{3}，盡管筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)有失偏頗，但至少反映出一部分客觀事實(shí)。

　　(三)土地面積鑒定備受質(zhì)疑

　　依據(jù)《破壞土地資源法律問題解釋》中關(guān)于非法占用農(nóng)用地罪“數(shù)量較大”“造成耕地大量毀損”之犯罪構(gòu)成要件的解釋[3]，占有以及毀損的土地面積成為犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人密切關(guān)注的重點(diǎn)，也成為常見的辯護(hù)方向，如董某某、白某某非法占用農(nóng)用地罪刑事裁定書(案號(hào)：(2018)遼13刑終72號(hào))、普某某非法占用農(nóng)用地二審刑事判決書(案號(hào)：(2018)豫96刑終41號(hào))等。這其中有辯護(hù)律師的辯護(hù)策略問題，但筆者認(rèn)為不能排除面積鑒定上的不足之處。

　　其一是土地鑒定所依據(jù)的“鑒定對(duì)象”問題。鑒定對(duì)象即上文所述土地性質(zhì)，在鑒定占用土地?cái)?shù)量及其破壞程度時(shí)，前置條件即需要確定具體的鑒定“載體”，即是根據(jù)土地的規(guī)劃用途還是其實(shí)際用途(兩種在實(shí)際中常常出現(xiàn)不一致的情形{4})來開展鑒定工作。這一問題至關(guān)重要，一方面其可能影響土地違法性質(zhì)的認(rèn)定，另一方面從司法實(shí)踐來看，“部分鑒定中認(rèn)為耕地包含了規(guī)劃中和現(xiàn)狀中的耕地，部分鑒定認(rèn)為耕地鑒定對(duì)象僅限于現(xiàn)狀耕地，差異的存在會(huì)影響到破壞數(shù)量的認(rèn)定”{5}。對(duì)此，在上述案號(hào)為(2017)遼04刑終300號(hào)的案例中，辯護(hù)人提出“改變被占用土地用途，數(shù)量較大與事實(shí)不符”，稱其“實(shí)際占用林地面積為11.95公頃”。在其他案例中同樣也有相關(guān)的辯護(hù)主張。其二是技術(shù)性問題。案例顯示，面積鑒定的方法可謂多種多樣，而且被告人對(duì)此“專業(yè)性”幾乎沒有辯護(hù)的余地，二審法院往往以鑒定意見是“委托林業(yè)工程師依照法定程序作出，涉案林地面積計(jì)算既符合客觀情況又有科學(xué)依據(jù)，真實(shí)可信”[4]為由直接認(rèn)定上訴意見不成。面積界定方法種類繁多，其中包括導(dǎo)線測(cè)量法、GPS定位測(cè)量法、勾繪法，以及結(jié)合林業(yè)信息地理平臺(tái)和谷歌地圖來判斷和測(cè)算等{6}，不同的鑒定方法運(yùn)用不同的鑒定技術(shù)，也容易出現(xiàn)不同的鑒定結(jié)果。其三是法律條文模糊性問題。在非法占用農(nóng)用地罪罪狀描述中“非法占用農(nóng)用地，改變用途，數(shù)量較大，造成農(nóng)用地大量損壞”等客觀行為之間的關(guān)系存在一定的模糊性，司法實(shí)踐中也存在一定的理解上的差異。有學(xué)者從語法邏輯上推測(cè)，“數(shù)量較大”與“大量損毀”之間是“并且”而非“選擇”的關(guān)系，即兩者必須同時(shí)具備，但從其適用效果來看，又憂心其適用標(biāo)準(zhǔn)過高，不利于犯罪控制。{7}還有學(xué)者指出兩者之間是“包容關(guān)系”，即后者的量被包括在前者的量之內(nèi)，即“數(shù)量較大的農(nóng)用地被占用，被占用的農(nóng)用地中已有大量被毀壞”{8}。在司法實(shí)踐中，有辯護(hù)人提出，構(gòu)成此罪必須對(duì)農(nóng)用地“大量損壞且無法恢復(fù)”[5]，但在部分案例中，司法鑒定意見僅僅指出被告人占用農(nóng)用地的面積，對(duì)其是否造成毀壞則未予體現(xiàn)。但法院亦據(jù)此引用該罪條文認(rèn)定其構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪[6]。其四，未考慮存在的特定情形。如有辯護(hù)人提出鑒定意見瑕疵“只是對(duì)土地四周壘起的外框進(jìn)行了鑒定，忽略對(duì)壩內(nèi)土地現(xiàn)狀進(jìn)行采集”[7]，如外力因素的介入造成涉案土地面積的擴(kuò)大，有辯護(hù)人指出“4號(hào)土地面積是特大洪災(zāi)泥石流沖毀的地塊，且沖毀嚴(yán)重，已經(jīng)失去了農(nóng)用地的法律屬性”[8]，故認(rèn)為該塊土地面積不應(yīng)納入鑒定范圍。再如“該地塊一直有他人在開采。除了部分屬于林地外，其他為居民點(diǎn)，應(yīng)根據(jù)國(guó)土資源局記載來計(jì)算林地破壞面積”[9]等。

　　(四)土地毀壞程度認(rèn)定依據(jù)不足

　　根據(jù)刑法及《破壞土地資源法律問題解釋》，“土地毀壞程度”“種植條件嚴(yán)重毀損或嚴(yán)重污染”，是構(gòu)成該罪的必要條件之一，然而，此項(xiàng)認(rèn)定亦是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)所在。

　　實(shí)踐中有辯護(hù)人提出，其修建房屋和圈舍的行為并沒有專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)出具林地因此行為而毀壞的鑒定結(jié)論，而依據(jù)法律規(guī)定，必須達(dá)到“嚴(yán)重毀壞或嚴(yán)重污染才符合本罪”[10]，所以其不構(gòu)成本罪，二審法院根據(jù)其所建養(yǎng)殖場(chǎng)“占用一般防護(hù)林地10.1畝”和公安機(jī)關(guān)的情況說明即判斷被告人行為符合刑法所規(guī)定的“數(shù)量較大，造成林地大量毀壞”的結(jié)果。筆者以為，在該案的事實(shí)認(rèn)定中，法院解決專門性問題的依據(jù)分為兩個(gè)部分，其一是司法鑒定意見，即具體占用面積的認(rèn)定；二是公安機(jī)關(guān)的情況說明?？梢钥闯觯P(guān)于“嚴(yán)重毀壞”并沒有“專門的依據(jù)”，從其所列舉的證據(jù)來看，得出該結(jié)論主要依據(jù)的是現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄、照片和證人證言。如此，似乎可以認(rèn)為“大部分案件并不需要做此項(xiàng)鑒定”。然而，從筆者所搜集的案例來看，此類案件審理中大部分證據(jù)類型都包含司法鑒定意見，且其中都有“土地嚴(yán)重毀壞”的表述。筆者認(rèn)為，審理此類案件的重點(diǎn)在于解決土地面積和毀損程度兩個(gè)方面的專業(yè)性問題，尤其是后者，涉及到林學(xué)、農(nóng)學(xué)、化學(xué)、土壤學(xué)等多方面的學(xué)科知識(shí)，其專業(yè)性程度更高，更需要具有專門知識(shí)和技術(shù)的人予以輔助。

　　但從其鑒定依據(jù)來看，目前主要是《耕地?fù)p壞認(rèn)定辦法》，對(duì)于該辦法，學(xué)者指出其存在諸多不足之處，如盡管其在第六條對(duì)“種植條件嚴(yán)重毀壞”做了三方面的界定，即“被硬化”“耕作層被破壞”“被污染”。但是仍然缺乏具體的、操作性強(qiáng)的規(guī)定：沒有就每種破壞類型進(jìn)一步劃分破壞程度；沒有考慮被破壞土地的恢復(fù)難易程度等。{9}同時(shí)該學(xué)者還指出相關(guān)法律并未對(duì)耕地質(zhì)量進(jìn)行有效區(qū)分，畢竟對(duì)不同質(zhì)量的耕地采取破壞行為所造成的危害性會(huì)有所差異。還有學(xué)者從土地資源管理的角度將耕地?fù)p毀劃分為五種類型，并采用層次分析法構(gòu)建了評(píng)價(jià)指標(biāo)體系。{10}筆者認(rèn)為該認(rèn)定辦法還存在以下幾方面的不足：其一，該規(guī)范目前仍然處于“征求意見”狀態(tài)(盡管其征求意見日期早已截止)，難以發(fā)揮應(yīng)有的約束效力；其二，從適用范圍來看，該規(guī)范主要涉及到“行政執(zhí)法與刑事司法”銜接方面，但是對(duì)于辦案機(jī)關(guān)直接委托第三方鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行有關(guān)鑒定事宜則指導(dǎo)性(約束力)不足；土地毀損認(rèn)定主體部門主要是，甚至是限制在國(guó)土資源行政主管部門內(nèi)部，難免有“既當(dāng)裁判員又當(dāng)運(yùn)動(dòng)員”的嫌疑；其三，對(duì)此類鑒定意見作為證據(jù)在由行政執(zhí)法向刑事司法移送的過程中是否存在程序瑕疵，是否需要補(bǔ)強(qiáng)等考慮不周；其四，該辦法部分條文與司法實(shí)踐不符。如本節(jié)案例所述，司法實(shí)踐中法院往往依據(jù)占用土地的面積，然后依據(jù)“常識(shí)”即認(rèn)定土地已經(jīng)被“嚴(yán)重毀壞”，徑行判定被告人構(gòu)成本罪，據(jù)此筆者以為該辦法第五條“認(rèn)定前提條件”第三項(xiàng)以及第十三條關(guān)于“終止認(rèn)定”在部分案件中具有沖突的可能。即如果法院認(rèn)定被告人占用以及破壞土地的行為已經(jīng)既遂，而行政主管部門認(rèn)為已經(jīng)達(dá)到終止認(rèn)定的條件，如此則可能導(dǎo)致兩者在事實(shí)認(rèn)定上的沖突。

　　三、破壞土地資源類刑事案件中涉鑒問題的完善路徑

　　破壞土地資源鑒定最大的特點(diǎn)在于“多龍治水”，不同的鑒定主體采用不同的鑒定技術(shù)和方法，依據(jù)不同的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，完全有可能給出不同的鑒定意見。由于此類鑒定意見在該類案件審理中被法官賦予了極大的證明力，幾乎成為決定訴訟成敗的關(guān)鍵。所以從這個(gè)意義上來說，保障鑒定意見的科學(xué)性和準(zhǔn)確性，是確保法院正確審理類案、準(zhǔn)確定罪量刑的客觀要求，也是確保法律適用統(tǒng)一、同案同判的題中之義。整體上而言，筆者認(rèn)為完善路徑宜在“統(tǒng)一”上著力。具體而言，包括如下幾個(gè)方面：

　　(一)統(tǒng)一鑒定主體，強(qiáng)化標(biāo)準(zhǔn)制定

　　從司法實(shí)踐來看，此類案件的鑒定主體主要是國(guó)土資源行政部門和林業(yè)行政部門下屬單位林業(yè)規(guī)劃調(diào)查院(大隊(duì))，同時(shí)，還包含諸多的其他類型的鑒定機(jī)構(gòu)，如價(jià)格評(píng)估檢查局，資產(chǎn)評(píng)估公司等。即從其類型劃分來看，既包括行政機(jī)關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)，也包括社會(huì)類鑒定機(jī)構(gòu)，還包括高校事業(yè)單位鑒定機(jī)構(gòu)。不同類型的鑒定主體，受到不同的監(jiān)督管理制度約束，遵循不同的制度邏輯，也依據(jù)不同的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。這就容易導(dǎo)致當(dāng)事人(辯護(hù)人)對(duì)鑒定主體資質(zhì)及其所出具的鑒定意見產(chǎn)生質(zhì)疑。此類案件的鑒定主體依據(jù)主要是原國(guó)土資源部制定的《移送國(guó)土資源犯罪意見》，該意見至今仍發(fā)揮效用。筆者認(rèn)為，由于國(guó)土資源案件涉及到傳統(tǒng)的林業(yè)、農(nóng)業(yè)以及國(guó)土資源等諸多部門，單純依賴某一個(gè)部門的規(guī)范制度難以起到統(tǒng)一管理的作用，因此宜抓住國(guó)務(wù)院部門調(diào)整之契機(jī)，由自然資源部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、生態(tài)環(huán)境部協(xié)商司法部門(包括司法行政部門)共同商議此類司法鑒定管理事宜，統(tǒng)一類案司法鑒定主體，在現(xiàn)有的司法鑒定類別框架下，將之納入調(diào)整范圍。比較可行的思路是將之納入環(huán)境損害類司法鑒定中，仍然以原有的“行政鑒定”為主導(dǎo)，但是就其中專業(yè)的問題依托于專門的環(huán)境損害司法鑒定機(jī)構(gòu)更為適宜。即形成破壞土地資源鑒定主輔兩支力量，傳統(tǒng)的行政主導(dǎo)格局不變，納入新的技術(shù)支持力量。

　　(二)增強(qiáng)鑒定說理，落實(shí)對(duì)抗機(jī)制

　　增強(qiáng)司法鑒定的說理制度和促進(jìn)有“有專門知識(shí)的人”與之形成對(duì)抗機(jī)制是強(qiáng)化司法鑒定質(zhì)量控制的一體兩面。司法實(shí)踐中，往往注重裁判文書的說理，卻忽略了司法鑒定文書的說理。[11]就其原因而言，筆者認(rèn)為這可能與司法鑒定文書的性質(zhì)有關(guān)。[12]但不能因?yàn)槠涫欠駥儆凇胺晌臅钡姆懂牰鴮?duì)之說理有所忽視。增強(qiáng)司法鑒定文書說理具有特定的意義：一是鑒定的事項(xiàng)是“專門性問題”，而且從司法實(shí)踐來看，該問題往往成為訴訟各方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，對(duì)之進(jìn)行說理，既是揭開關(guān)鍵爭(zhēng)議事實(shí)迷霧的需要，同樣也是緩解訴訟各方疑慮的需要；二是鑒定人所依據(jù)的鑒定技術(shù)和專門知識(shí)盡管具有相當(dāng)?shù)摹翱茖W(xué)”屬性，但與此同時(shí)仍然具有一定的“經(jīng)驗(yàn)”屬性，帶有主觀判斷意味。而且，就其“科學(xué)”屬性來看，學(xué)者也指出，司法鑒定與真正的科學(xué)活動(dòng)是不同的，它與真正意義上的科學(xué)在社會(huì)活動(dòng)特點(diǎn)和知識(shí)特點(diǎn)上存在重大差異；司法鑒定自身的確存在著重大的缺陷。{11}如此一來，司法鑒定過程及其所采用的方法、推理判斷過程則更顯必要。三是從司法鑒定的功能來看，其不僅具有證據(jù)功能、訴訟功能，同時(shí)還具有一定的社會(huì)功能，突出地表現(xiàn)在其通過一定的“科學(xué)的手段”對(duì)社會(huì)矛盾容納、吸收和化解上，而通過“科學(xué)地說理”“以理服人”就顯得尤為重要。從案例來看，增強(qiáng)此類司法鑒定文書的說理性，是緩解被告人疑慮，促進(jìn)糾紛解決的有力途徑。

　　增強(qiáng)說理的另一面是引入“有專門知識(shí)的人”作為輔助專家形成積極對(duì)抗。從筆者搜集的案例來看，無一例涉及專家輔助人，究其原因可能是被告人主體身份因素，所以從這個(gè)角度而言，筆者認(rèn)為可以通過一定的制度激勵(lì)措施，引導(dǎo)司法鑒定援助者以專家輔助人身份對(duì)司法鑒定意見發(fā)表意見，以此強(qiáng)化庭審對(duì)此類司法鑒定意見的質(zhì)證，也有利于幫助法官的裁判說理。此外，也有學(xué)者從鑒定意見質(zhì)證實(shí)質(zhì)化的角度對(duì)此問題進(jìn)行了較為宏觀層面的分析{12}，例如科學(xué)界定鑒定人出庭情形等，應(yīng)當(dāng)說此類建議不無合理之處。

　　(三)鼓勵(lì)地方先行，自下而上立法

　　與其他類司法鑒定事項(xiàng)比較而言，土地?fù)p害司法鑒定具有其特殊性。其中之一便是其地域性很強(qiáng)，我國(guó)土地幅員遼闊，土地類型也復(fù)雜多樣，不同地形不同階梯土壤的利用價(jià)值差異非常之大，且不同地域不同省份地理位置、經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度、農(nóng)業(yè)地域類型差別很大，即土地作為生產(chǎn)資料扮演的角色有所不同。筆者以為，在統(tǒng)一司法管理體制的大背景下，可以分步驟按階段分門別類地進(jìn)行司法鑒定立法，即先“分”后“統(tǒng)”，以求得破壞土地資源類刑事案件司法鑒定立法的靈活實(shí)用性與制度約束性的統(tǒng)一。

　　在土地毀損鑒定規(guī)范制作上，各地進(jìn)行著積極探索。如泰州市國(guó)土資源局在經(jīng)過一年多的探索試行之后，于2016年底正式發(fā)文《泰州市國(guó)土資源局耕地破壞鑒定辦法》，主要從耕地破壞鑒定的法律依據(jù)、適用范圍、鑒定機(jī)構(gòu)、專家?guī)斓脑O(shè)置、鑒定條件、提交材料、鑒定程序和相關(guān)人員責(zé)任等內(nèi)容依法進(jìn)行規(guī)范，體現(xiàn)了現(xiàn)勢(shì)性、前瞻性和可操作性。{13}2013年廣西亦出臺(tái)了《廣西壯族自治區(qū)耕地破壞損毀鑒定辦法(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)，《辦法》明確了認(rèn)定耕地破壞損毀的6大條件，還將耕地破壞程度分為輕、中、重3個(gè)等級(jí)，從破壞面積、損毀深度、后續(xù)影響時(shí)間長(zhǎng)短等方面進(jìn)行劃分。{14}海南省于2014年出臺(tái)《耕地破壞鑒定技術(shù)規(guī)范》，明確了耕地破壞鑒定工作相應(yīng)的技術(shù)規(guī)范，對(duì)耕地破壞鑒定方式、破壞行為、破壞程度、鑒定資質(zhì)進(jìn)行了明確規(guī)定。{15}此外還有河北省、浙江省以及諸多地級(jí)市都曾出臺(tái)過類似的鑒定規(guī)范。應(yīng)當(dāng)說，地方在這一方面已經(jīng)積累了較為豐富的立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

　　(四)完善行刑銜接，夯實(shí)事實(shí)基礎(chǔ)

　　此類案件屬于典型的行刑銜接類案件。在司法實(shí)踐中往往是地方林業(yè)局或是國(guó)土資源局發(fā)現(xiàn)案件線索后進(jìn)行證據(jù)搜集，根據(jù)相關(guān)的證據(jù)材料對(duì)案件的性質(zhì)作出初步的判斷，隨后在行政主管部門負(fù)責(zé)人審批之下決定是否移送相關(guān)部門。對(duì)此，《移送國(guó)土資源犯罪意見》對(duì)移送范圍、移送機(jī)關(guān)、移送證據(jù)和移送程序進(jìn)行了較為明晰的規(guī)定。同時(shí)該意見還對(duì)鑒定的“出具”主體，收集保管“有關(guān)鑒定結(jié)論(現(xiàn)為鑒定意見)”要求，移送時(shí)應(yīng)否附有“有關(guān)鑒定結(jié)論(鑒定意見)”等涉鑒事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定。所以，事實(shí)上鑒定意見在此過程中占據(jù)著非常關(guān)鍵，甚至可以說是至關(guān)重要的地位，它是行政機(jī)關(guān)對(duì)案件定性的依據(jù)，是決定移送與否的依據(jù)，也是移送的必要附送材料，同時(shí)在移送之后，其也成為司法機(jī)關(guān)，包括公安機(jī)關(guān)和檢察院(現(xiàn)為監(jiān)察委)認(rèn)定事實(shí)的關(guān)鍵性證據(jù)?？梢哉f，在此類案件中，行刑銜接的關(guān)鍵性證據(jù)即在鑒定意見，它構(gòu)成了所涉部門認(rèn)定案件事實(shí)的基礎(chǔ)。筆者以為，涉案相關(guān)部門可以通過搭建相關(guān)信息共享平臺(tái)，構(gòu)建聯(lián)席會(huì)議制度，后續(xù)部門的提前介入等方式做到涉案信息的及時(shí)傳遞和共享，與此同時(shí)，強(qiáng)化對(duì)行政執(zhí)法人員的培訓(xùn)，增強(qiáng)對(duì)其所出具的鑒定意見的內(nèi)審和監(jiān)督力度，必要的時(shí)候引入第三方力量來審核甚至是出具涉案相關(guān)鑒定意見，以克服“自審自鑒”的弊端，確保案件基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性事實(shí)經(jīng)得起檢驗(yàn)。

　　五、結(jié)語

　　2018年中央一號(hào)文件提出《關(guān)于實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》，其中提及“鄉(xiāng)村治理體系更加完善”“加強(qiáng)農(nóng)村突出環(huán)境問題綜合治理”“健全農(nóng)村公共法律服務(wù)體系”“強(qiáng)化鄉(xiāng)村振興法治保障”等諸多內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)說，完善涉及農(nóng)地司法鑒定制度是強(qiáng)化農(nóng)村土地資源法治保障，完善農(nóng)村公共服務(wù)法律體系的必要組成部分，也是重要的實(shí)現(xiàn)路徑。這一方面與司法鑒定在涉農(nóng)糾紛以及涉及土地資源違法犯罪案件中對(duì)案件定性與處罰的重要地位有關(guān)，另一方面，從司法鑒定自身來講，也是統(tǒng)一司法鑒定管理體制的客觀要求，而從法律適用角度來看，也是保障“同案同判”的需要。所以，無論從哪個(gè)角度來說，都應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對(duì)此類案件中涉鑒行為的研究，增強(qiáng)其客觀性、科學(xué)性和合法性。

　　【責(zé)任編校：楊二慧】

【注釋】

【作者簡(jiǎn)介】劉杰，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)講師；杜昱煜，法律碩士，湖北楚韜律師事務(wù)所律師。

　　【基金項(xiàng)目】2018年華東政法大學(xué)復(fù)合型課程建設(shè)項(xiàng)目“‘人工智能+法律’的二維面向”(A-4999-18-003037)；華東政法大學(xué)2018年本科一流計(jì)劃第二課堂建設(shè)項(xiàng)目“法律人工智能的實(shí)踐面向”(A-4999-18-003207)。

　　[1]有學(xué)者對(duì)該問題進(jìn)行了實(shí)證研究，結(jié)論顯示檢驗(yàn)報(bào)告被法官高頻率采信，檢驗(yàn)報(bào)告的功能事實(shí)上就等同于鑒定意見。顯然這一現(xiàn)象與立法及相關(guān)司法解釋的精神背道而馳。參見{1}涂舜，陳如超.刑事檢驗(yàn)報(bào)告制度的實(shí)證研究——評(píng)最高法院《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》第87條[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2018(03):100-114.

　　[2]如梁某某非法占用農(nóng)用地案(案號(hào)：(2018)粵17刑終34號(hào))判決書中，某司法鑒定所鑒定指出，“非法使用林地的林地類型為用材林林地、非法使用林地總面積47.8畝、非法使用林地的毀損程度是嚴(yán)重?fù)p毀等”。

　　[3](一)非法占用耕地“數(shù)量較大”，是指非法占用基本農(nóng)田五畝以上或者非法占用基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上。(二)非法占用耕地“造成耕地大量毀壞”，是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者進(jìn)行其他非農(nóng)業(yè)建設(shè)，造成基本農(nóng)田五畝以上或者基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上種植條件嚴(yán)重毀壞或者嚴(yán)重污染。

　　[4]參見普某某非法占用農(nóng)用地二審刑事判決書，案號(hào)(2018)豫96刑終41號(hào)。

　　[5]參見林某某故意傷害、非法占用農(nóng)用地案，案號(hào)(2018)閩07刑終60號(hào)。

　　[6]參見劉某非法占用農(nóng)用地案二審刑事判決書，案號(hào)(2018)黔03刑終148號(hào)。

　　[7]參見劉某某非法占用農(nóng)用地案，案號(hào)(2018)津01刑終88號(hào)。

　　[8]參見梁志超非法占用農(nóng)用地案，案號(hào)(2018)粵17刑終34號(hào)。

　　[9]參見劉某艷非法占用農(nóng)用地案二審裁定書，案號(hào)(2018)遼13刑終21號(hào)。

　　[10]參見梁某某非法占用農(nóng)用地二審刑事裁定書，案號(hào)(2017)冀07刑終3號(hào)。

　　[11]自十八屆三中全會(huì)以來，“加強(qiáng)法律文書說理性，推動(dòng)公開法院生效裁判文書”逐步落地生根，學(xué)理上的研究也越來越多，司法實(shí)務(wù)部門和學(xué)者對(duì)之從不同的角度提出了完善建議，相關(guān)的研究成果日益豐富。如黃野松.法律文書說理的路徑選擇[J].人民司法，2014(11):18-20；凌斌.法官如何說理：中國(guó)經(jīng)驗(yàn)與普遍原理[J].中國(guó)法學(xué)，2015(5):99-117等。但探討“鑒定說理”制度的文章則少之又少。

　　[12]有學(xué)者認(rèn)為司法鑒定文書并非嚴(yán)格意義上的“法律文書”，認(rèn)為它是指“公檢法以及監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)在訴訟活動(dòng)中依據(jù)職權(quán)所制作的司法文書，以及仲裁、公證機(jī)構(gòu)和訴訟當(dāng)事人及其代理人依法制作的各類文件、文書”。參見周道鸞.法律文書教程[M].北京：法律出版社.2010:4。作者在該教程中也并未涉及司法鑒定文書格式規(guī)范。這種內(nèi)容安排具有一定道理，但從作者對(duì)法律文書的界定來看，“依據(jù)職權(quán)”是其核心內(nèi)容，司法鑒定文書性質(zhì)則依據(jù)其出具主體不同而有所不同，如此，司法機(jī)關(guān)出具的司法鑒定文書則應(yīng)當(dāng)納入法律文書的范疇。

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