自冒風(fēng)險規(guī)則研究

【作者】 汪傳才  【作者單位】 暨南大學(xué)深圳旅游學(xué)院

【分類】 侵權(quán)法

【中文關(guān)鍵詞】 自冒風(fēng)險規(guī)則；明示自冒風(fēng)險；默示自冒風(fēng)險；過失侵權(quán)

【英文關(guān)鍵詞】 assumption of risk doctrine; express assumption of nsk; implied assumption of nsk; negligence

【文章編碼】 1674-5205 (2009) 04-0080-(009)       【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A

【期刊年份】 2009年 【期號】 4

【頁碼】 80

【摘要】 自冒風(fēng)險源自羅馬法，無論在普通法系還是大陸法系，都已接受為過失侵權(quán)的抗辯事由。盡管我國立法沒有相關(guān)規(guī)定，卻已有法官依據(jù)自冒風(fēng)險規(guī)則判決的案例，這很危險。因此，深入研究自冒風(fēng)險理論，闡述其構(gòu)成要件、適用范圍等，為構(gòu)建我國的自冒風(fēng)險規(guī)則立法、消除既有法律障礙提供理論基礎(chǔ)是論文的立意所在。

【英文摘要】 The assumption of risk doctrine originated from the Roman Law. It has been accepted as the ground of plea-ding both in common law system and civil law system. Although there are no relevant regulations in our legislation, somejudges have made verdicts in line with the doctrine, which is perilous. This article endeavors to conduct a further researchon the theories of the doctrine, elaborates its constituent elements and application scope, and thus provides theoretical basisfor the construction of our legislation about the doctrine and the elimination of the existing legal barriers.

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.1136116   

　　一、引言

　　自冒風(fēng)險（Assumption of risk）源自羅馬法格言“對自愿者不構(gòu)成傷害”( Volenti non fit injuria)，即如果一個人自愿從事一項危險性的工作，那么他就不能由這個危險而造成的自身傷害請求賠償。{1}156這條格言分出二條枝權(quán)，一是作為故意侵權(quán)抗辯的受害人同意；另一是作為過失侵權(quán)抗辯的自冒風(fēng)險。

　　自冒風(fēng)險扎根于英國的普通法中，最早的是1305年一個記錄在案的判例。五百年后，普通法在Cruden v. F entham（2 Esp. 685，170 Eng. Rep. 496〔1799〕）和Priestley v. Fowler（3 M.＆W. 1，150Eng. Rep. 1030 {1837 〕）二案中明確接受了自冒風(fēng)險規(guī)則。盡管它扎根于古代，但在18、19世紀(jì)由于工業(yè)化帶來的工傷事故激增才達(dá)到鼎盛。{2}在大陸法系國家，雖然難以在法律條文中找到自冒風(fēng)險的字眼，但法官通過對成文法中誠信原則的擴(kuò)張性解釋，體現(xiàn)了同樣的內(nèi)容，也構(gòu)成侵權(quán)行為的一種抗辯。在德國，自冒風(fēng)險稱Handeln auf eigene Gefahr，作為一種完全的抗辯，即絕對地排除被告的責(zé)任。{3}這一論據(jù)今天已被各國法律接受為被告的合理的（重要的）抗辯事由。自冒風(fēng)險既存在于法官造法中亦存在于特別立法中，既存在于過失責(zé)任中亦存在于嚴(yán)格責(zé)任中。{4}608-609

　　準(zhǔn)確地說，我國法律中目前還沒有自冒風(fēng)險的規(guī)定，但司法實踐中卻不乏涉及甚至援用自冒風(fēng)險規(guī)則的案例。最早涉及自冒風(fēng)險的當(dāng)屬張連起、焦容蘭訴張學(xué)珍、徐廣秋人身傷害賠償案。{5}法院直接援用自冒風(fēng)險判決的有劉濤因替他人球隊作守門員撲球時被撞傷訴參賽雙方及碰撞人丁山花園酒店有限公司等賠償案。一審法院盡管援用自冒風(fēng)險規(guī)則，但卻按公平原則判決原被告分擔(dān)民事責(zé)任，二審法院援用自冒風(fēng)險規(guī)則予以改判。

　　法官們敏銳地覺察到自冒風(fēng)險的存在，甚至據(jù)以判案，其判斷力和首創(chuàng)精神固然值得欽佩，卻不值得效仿。因為沒有法律依據(jù)貿(mào)然引用，勢必很危險。我們以為，現(xiàn)在面臨的迫切問題，一是法律上沒有自冒風(fēng)險的一般性立法；二是現(xiàn)行法律的障礙，合同法等有關(guān)免責(zé)條款的規(guī)定使得自冒風(fēng)險的約定必然無效。學(xué)者們也注意到了，希望借民法典起草之機(jī)予以解 決，有梁慧星先生和王利明先生提出的兩大方案[1]。從條文和立法理由上看，起草人對于自冒風(fēng)險的理解和把握比較到位。自冒風(fēng)險規(guī)則成文化是兩大方案的最大成功，最大遺憾是既未能消除自冒風(fēng)險規(guī)則的既有法律障礙，也未能予以準(zhǔn)確定位[2]。

　　本文從自冒風(fēng)險的一般法理出發(fā)，探究自冒風(fēng)險作為過失侵權(quán)的一項抗辯是“如何存在”的，即自冒風(fēng)險如何構(gòu)成、證明？適用范圍如何界定？又如何區(qū)別于同意、促成過失等其他相關(guān)法律現(xiàn)象？這樣做的原因在于，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為理論多從正面討論侵權(quán)行為的構(gòu)成、賠償責(zé)任等問題，這是一種較有利于受害人的思維方式；但從加害人的利益角度系統(tǒng)提出關(guān)于免責(zé)、減責(zé)的一般原理，至今尚屬闕如。{6}563

　　二、自冒風(fēng)險之概念梳理

　　自冒風(fēng)險的概念相當(dāng)矛盾和混亂，稱謂混亂和類型混亂是具體體現(xiàn)[3]。由于歷史原因，與相關(guān)概念的關(guān)系也糾纏不清。要正確論述其概念，切入點須走得更遠(yuǎn)點。

　　冒險有自然冒險和非自然冒險。對于自然冒險，分為純粹自然冒險和不純粹自然冒險。前者反映了人與自然的關(guān)系，例如一人孤身攀登荒山。出現(xiàn)冒險人人身傷亡時，由于只是人與自然的關(guān)系，法律關(guān)系無從發(fā)生，不發(fā)生法律責(zé)任問題。至于后者，表面上是人與自然的關(guān)系，但本質(zhì)上仍是人與人的關(guān)系，即冒險行為體現(xiàn)了冒險人與其他冒險人、冒險相對人之間的關(guān)系，這種關(guān)系經(jīng)法律調(diào)整并賦予當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)后成為法律關(guān)系。至于非自然冒險，乃是人們共同參與某種有一定危險性的活動，如體育比賽產(chǎn)生的人與人關(guān)系，應(yīng)當(dāng)受法律調(diào)整。這種關(guān)系不但有冒險人的自身行為，還涉及比賽中他人的行為或協(xié)作行為。冒險人除承受自身行為的不利后果外，還同意承受他人的行為或協(xié)作行為對其造成人身傷亡的風(fēng)險。

　　自冒風(fēng)險依同意形式可分為明示自冒風(fēng)險（ex-press assumption of risk）和默示自冒風(fēng)險（implied as-sumption of risk)。明示自冒風(fēng)險指冒險人（原告）與冒險相對人（被告）明示地約定：免除被告對原告的注意義務(wù)、對被告的過失行為造成的任何未來的損害不起訴、自己承擔(dān)風(fēng)險?！懊魇尽笨梢允菞墮?quán)書、免責(zé)書等書面形式，它反映了當(dāng)事人的合意，是雙方的共同意志的結(jié)果，除非棄權(quán)書等違反公共政策或制定法，原告就不能獲得賠償。默示自冒風(fēng)險指冒險人（原告）對于免除冒險相對人（被告）的未來責(zé)任沒有明示同意，但基于其自愿參加這種帶有固有風(fēng)險的特定活動，而推定原告有對被告免責(zé)的同意。又可分為基本型默示自冒風(fēng)險（primary implied assumption ofrisk）和派生型默示自冒風(fēng)險（secondary implied as-sumption of risk)，前者指原告通過行動表明自愿承擔(dān)活動本身所固有的風(fēng)險，被告對原告不負(fù)有消除這種固有風(fēng)險的義務(wù)。由于被告對原告不負(fù)有或不違反義務(wù)，被告沒有過失，原告也就沒有過失侵權(quán)的訴權(quán)。有人認(rèn)為它不是一項真正的過失侵權(quán)抗辯。至于后者[4]，被告對原告負(fù)有注意義務(wù)，且已違反了這種注意義務(wù)，原告在知悉存在被告違反義務(wù)造成傷害的風(fēng)險的情況下，仍自愿選擇面對這種風(fēng)險。由于原告參加活動的可歸責(zé)性，構(gòu)成比較過失，可以相應(yīng)減輕被告的責(zé)任[5]?？傊?，明示自冒風(fēng)險反映了冒險人與冒險相對人的合意，是一種合同行為；而默示自冒風(fēng)險，是冒險人單方行為，與冒險相對人的意志無關(guān)。

　　另一個需厘清的是自冒風(fēng)險與相關(guān)概念的關(guān)系。其一，自冒風(fēng)險不同于同意（consent)。有人認(rèn)為，英美法上，受害人同意在故意的侵權(quán)行為下以“受害人同意”的名義出現(xiàn)，在過失的侵權(quán)行為下以“自冒風(fēng)險”的名義出現(xiàn)。{7}這混淆了二者的區(qū)別。形式上看，同意和自冒風(fēng)險都是侵權(quán)行為的一項抗辯，但同意適用于故意侵權(quán)，自冒風(fēng)險則適用于過失侵權(quán)。但實質(zhì)區(qū)別在于侵權(quán)行為發(fā)生的確定性與否。如果是“同意”，原告在同意時，對于故意侵權(quán)的發(fā)生，是確信無疑的，行為發(fā)生具有確定性，損害的發(fā)生也因此具有確定性；而過失侵權(quán)，原告在“自冒風(fēng)險”時，對于侵權(quán)行為的發(fā)生是不確定的，可能發(fā)生，也可能不發(fā)生。冒險人是一賭其不發(fā)生，其內(nèi)心也不愿意損害發(fā)生。因此，侵權(quán)的發(fā)生是不確定的，損害的發(fā)生也是不確定的。其二，自冒風(fēng)險不同于促成過失。促成過失指只要受害人對其傷害有哪怕存在一點微不足道的過失，受害人也不能得到任何賠償，即便加害人有重大過失。盡管與自冒風(fēng)險的結(jié)果相同，但自冒風(fēng)險對原告而言，是一種大無畏的（adventurous）行為，是自愿而為，而促成過失則是一種魯莽行為（reck-lessness)，是不合理的疏忽所致。認(rèn)定自冒風(fēng)險采用主觀標(biāo)準(zhǔn)，即知悉并了解風(fēng)險以冒險人的主觀認(rèn)知為依據(jù)，而促成過失采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，即理性人應(yīng)當(dāng)如何行為。自冒風(fēng)險的適用范圍更廣泛，可以作為嚴(yán)格責(zé)任的抗辯事由，促成過失卻只適用于過失侵權(quán)。一開始就有人促成過失批評促成過失導(dǎo)致了對受害人過于苛刻的結(jié)果，并由此產(chǎn)生了損失分配的不公平。一個僅僅犯有輕微過錯的原告卻被要求承擔(dān)百分之百的損失。{8}216促成過失現(xiàn)已被比較過錯取代[6]。最后，自冒風(fēng)險不同于比較過失。根據(jù)比較過失，受害人不會僅僅因為輕微的過失就被法院拒之門外，相反，受害人的行為與加害人行為予以比較，確定是否應(yīng)該給予某種賠償。{9}因此，與完全取消了原告求償權(quán)的自冒風(fēng)險相比（派生型默示自冒風(fēng)險例外），比較過失規(guī)則允許原告請求數(shù)量相應(yīng)減少的賠償金，這既公平，也是利用司法能動性消除普通法所致困難的一種不得已的方法。

　　一個普遍接受的自冒風(fēng)險的簡潔定義是，如果某人承受損失、傷害或損害的風(fēng)險就不能對造成這種損失、傷害或損害的人起訴索賠。{10}如果冒險人在發(fā)生損害時，由自己而不是別人承擔(dān)，即自冒風(fēng)險的，就不會有糾紛和訴訟。此時，盡管沒有法院裁判，冒險人和冒險相對人均按自冒風(fēng)險規(guī)則行事。問題是，如果冒險人在損害發(fā)生時不愿意承擔(dān)，而以過失侵權(quán)起訴請求冒險相對人承擔(dān)，冒險相對人卻以自冒風(fēng)險抗辯而主張不承擔(dān)責(zé)任時，法院又如何裁定被告抗辯成立呢？

　　三、自冒風(fēng)險之構(gòu)成

　　自冒風(fēng)險性質(zhì)上是一種抗辯權(quán)，針對原告的請求權(quán)而存在，起否定或阻延原告請求權(quán)的功能。沒有請求權(quán)也就沒有抗辯權(quán)。它是被告手里的盾，只能起防御作用，不是也不能當(dāng)作矛用于進(jìn)攻。自冒風(fēng)險抗辯的成立，必須符合法律規(guī)定的要件，即基礎(chǔ)關(guān)系要件與自冒風(fēng)險行為要件：

　　冒險人與相對人之間必先存在一個基礎(chǔ)法律關(guān)系，然后才能發(fā)生受到指控的侵權(quán)關(guān)系，被告再提出自冒風(fēng)險抗辯。本于基礎(chǔ)法律關(guān)系使得行為人得以從事自甘冒險之危險行為。基礎(chǔ)法律關(guān)系與從事自甘冒險行為系截然不同的兩個法律關(guān)系。前者法律關(guān)系為后者法律關(guān)系之基礎(chǔ)。{11}88可見，基礎(chǔ)法律關(guān)系是侵權(quán)關(guān)系得以發(fā)生的前提，它發(fā)生于兩個以上人之間，大部分是合同關(guān)系（如探險旅游合同、游樂園與旅游者之間的旅游合同），也可以是法律規(guī)定的非合同關(guān)系（如土地所有人／占有人與進(jìn)人者之間關(guān)系、運動員之間的關(guān)系、體育場館有人與運動員／觀眾的關(guān)系），可以是有償或無償?shù)摹？傊?，自冒風(fēng)險必然涉到一人對另一人的關(guān)系，因為通過“自冒風(fēng)險”這個法律事實，他們可能直接或間接地彼此影響；它表示原告的自由行為與被告行為自由之間的關(guān)系，行為人與相對人均遵守該法律關(guān)系所衍生之義務(wù)。在此各遵守義務(wù)之前提下，自甘冒險行為之法律關(guān)系上演。{11}89其構(gòu)成要件是：

　?。ㄒ唬╋L(fēng)險或危險的存在

　　風(fēng)險指損害發(fā)生的不確定性。對冒險人來說，指從事某種冒險行為導(dǎo)致其自身人身傷亡的一種可能性。沒有風(fēng)險則無險可冒，也根本不可能發(fā)生人身傷亡，自冒風(fēng)險自無成立之余地。損失的不確定性指：1.導(dǎo)致冒險人人身傷亡的隨機(jī)事件是否發(fā)生不確定；2．傷亡發(fā)生的時間和地點不確定；3．傷亡程度和范圍不確定。因此，風(fēng)險是具體的，并非抽象的，用公式描述：風(fēng)險（R)＝傷亡的程度（H) x發(fā)生的可能性（P) 。如果可能性大，發(fā)生的概率高，風(fēng)險就大；如果可能性小，發(fā)生的概率小，風(fēng)險就小。就冒險相對人而言，風(fēng)險大小與其注意義務(wù)成正比例。由于存在風(fēng)險，冒險相對人就可能負(fù)有保障冒險人人身安全的注意義務(wù)。風(fēng)險發(fā)生造成冒險人人身傷亡時，冒險相對人要么承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，要么通過主張自冒風(fēng)險而免責(zé)。

　　“風(fēng)險”有：1．固有風(fēng)險（ilnherent risk )。該“風(fēng)險”是活動的組成部分，與活動不可分離。或者一旦消除風(fēng)險，運動則失去其原有屬性。這種風(fēng)險是參加者希望面對的，風(fēng)險吸引了參加者參與活動。再“風(fēng)險”是不可避免的，既不是參與者所希望的，也不是相對人所能控制的，無論其措施合理與否。法律認(rèn)定，固有風(fēng)險對于風(fēng)險相對人來說，是不可控制或消除的，對冒險人不承擔(dān)注意的義務(wù)。不過，固有風(fēng)險只存在于休閑活動中，對于其他活動，對應(yīng)詞是“公開且顯而易見的風(fēng)險（open and obvious risk) ”，美國《侵權(quán)法（第一次）重述》第343A(1)條規(guī)定了一個“公開且顯而易見”的規(guī)則：被許可人、商業(yè)受邀人受到的傷害是他們已知和認(rèn)識到的風(fēng)險所造成，土地占有人不負(fù)責(zé)任。因為占有人盡管有義務(wù)警告進(jìn)人者其土地上存在的潛在風(fēng)險，特別要檢查和發(fā)現(xiàn)土地上的潛在危險，一旦受邀人知悉危險狀況，他們應(yīng)為自身的人身安全負(fù)責(zé)，受邀人受到傷害時，則自冒風(fēng)險。{12}《侵權(quán)法（第二次）重述》繼承了該原則，但進(jìn)行了修改：受邀人因土地上他們已知的或顯而易見的活動或情況遭受人身傷害的，土地占有人不承擔(dān)責(zé)任，除非這種已知的或顯而易見的危險造成的損害是土地占有人應(yīng)當(dāng)預(yù)見的。2．其他風(fēng)險（other risks) 。這是一種可以避免的風(fēng)險。在其他風(fēng)險場合，冒險相對人有檢查、發(fā)現(xiàn)、警告和消除的義務(wù)，在冒險人受傷時，即便其自冒風(fēng)險，相對人也有過失。對冒險人得適用派生型默示自冒風(fēng)險，從而認(rèn)定比較過錯，相應(yīng)減輕冒險相對人的賠償責(zé)任。

　?。ǘ┟半U人的認(rèn)知

　　冒險人的認(rèn)知對象，一是對活動本身的認(rèn)知；二是對活動所涉風(fēng)險的認(rèn)知?；顒又埃半U人必須了解活動的性質(zhì)、活動所需要的技能和身體素質(zhì)以及活動所需的其他條件。同時，還必須知悉并了解活動可能帶來的傷害，即風(fēng)險。兩相比較，這種對風(fēng)險的認(rèn)知更重要。它既指對于風(fēng)險的認(rèn)識，也指面對風(fēng)險的自愿選擇，故著重加以分析：

　　首先，冒險人須知悉并了解風(fēng)險。這是冒險人對風(fēng)險的一種認(rèn)知狀態(tài)，知悉與了解風(fēng)險是兩個獨立因素。知悉指原告實際上知道這種風(fēng)險，從而區(qū)別于推定知悉。原告本應(yīng)知悉的事實，盡管相當(dāng)于事實上知悉，也只是意味著原告應(yīng)當(dāng)可以發(fā)現(xiàn)這種風(fēng)險，促成過失的抗辯成立，但不是自冒風(fēng)險。對危險不知悉的人，不能認(rèn)定為自冒風(fēng)險。從邏輯上看，如果原告事實上對風(fēng)險一無所知，就不可能明智地作出面對風(fēng)險的決策，也就不能在法律上指控原告知悉并了解風(fēng)險[7]。了解指原告知道風(fēng)險的程度，即風(fēng)險的特點、范圍及持續(xù)期間、潛在傷害的程度及性質(zhì)、發(fā)生潛在傷害的可能性等。當(dāng)然，只能是對風(fēng)險的大致了解，并非精確了解。知悉并了解風(fēng)險是一個主觀標(biāo)準(zhǔn)[8]，認(rèn)定原告是否事實上知悉風(fēng)險及是否因此而自冒風(fēng)險，必須對原告的年齡、經(jīng)歷、能力連同其他證據(jù)等情形一并考慮。但否定推定知悉也不是絕對的，在特殊情況下，如果是一個公開且顯而易見的風(fēng)險，原告不能閉上眼睛，因為危險是如此明顯以致必須視為原告知悉并了解它，則原告自冒風(fēng)險。如果是固有風(fēng)險，不管是否了解，原告應(yīng)視為自冒風(fēng)險。有一些風(fēng)險是任何成年人都必須知悉的：冰上滑行的危險、跌落下沒有遮蔽的口子的危險、舉起重物的危險……，以及其他危險等等。{13}488

　　其次，自愿面對風(fēng)險或處于危險之中。行為人對于可能發(fā)生但不確定發(fā)生之損害，表示有意一賭其不發(fā)生，并于損害不幸發(fā)生時，愿意承受其不利益。{11}90有人說，“Volenti non fit injuria”，不是沒有傷害（inju-ria)，而是因為自愿（Volenti)。沒有自愿，談不上自冒風(fēng)險。從歷史上看，法院在認(rèn)定受害人自愿的問題上經(jīng)歷了從寬松到嚴(yán)格的發(fā)展過程。在西方資本主義發(fā)展初期，對自愿的認(rèn)定是極其寬松的?！S著社會的發(fā)展和人們對于維護(hù)受害人權(quán)利的不斷重視，法院對自愿的認(rèn)定也日趨嚴(yán)格。{14}威爾士法官在Os-borne v. London and（North Western Rly Co〔1888〕21 QBD220）案中指出，如果被告想要自冒風(fēng)險抗辯成立的話，他必須證明原告是自由、自愿的，且完全知悉他所遭遇的風(fēng)險的性質(zhì)和范圍，明確地同意承受它。認(rèn)定“自愿”的因素有：1．冒險人決策的信息充分。這種信息主要指對風(fēng)險評估有意義的信息，不知悉并了解風(fēng)險，就作出冒險的決策必然是盲目的。2．冒險人決策自由，即決策時沒有受到脅迫、欺詐等。3．存在其他選擇[9]，而他只選擇這樣做。沒有選擇，也就沒有自愿。對于明示自冒風(fēng)險，“自愿”極易認(rèn)定。自愿是通過棄權(quán)書等法律文件表達(dá)的。但默示自冒風(fēng)險，由于是通過行為來推定自愿，這種推定有一定的主觀性、危險性。不過，在體育傷害、危險性休閑活動案件中，證明這一點，不是個問題，因為參加通常是自愿的。另外，如果原告繼續(xù)自愿面對風(fēng)險的狀況，即便提出抗議，行為說明他沒有堅持其異議，而是同意承擔(dān)風(fēng)險并自己當(dāng)心，盡管不很情愿。{13}490當(dāng)然，這種自愿是事前的，而非事后的。

　　冒險人為什么“自愿”呢？是為了獲取非常規(guī)利益。非常規(guī)利益包括無償、重賞或特殊期待。這些人并不是為了冒險而冒險，他們會獲得某種獎賞，諸如新奇的體驗、心理上的滿足感、刺激感、成就感，一種難忘的生活經(jīng)歷等，使冒險具有了合理性。很多人都有著從害怕到熱衷于這種活動的經(jīng)歷。作出冒險的決定是你的經(jīng)歷的不可分割的一部分。除非他們能獲得回報，否則，正常的人不會約定同意他人過失地對他們造成傷害。承擔(dān)風(fēng)險的真正含義是，人們放棄了要求他人對任何由過錯引起的損害予以補償?shù)恼埱髾?quán)。所以，他人對于受害人并不負(fù)有法定義務(wù)，盡管道德義務(wù)依然存在。這種對權(quán)利的放棄是可能的，因為人們可能希望藉此從事某些活動。{15}292

　?。ㄈ╋L(fēng)險的現(xiàn)實化

　　風(fēng)險不再是潛在的，既不是冒險人對風(fēng)險的一種預(yù)料，更不是對風(fēng)險的一種臆想，而是在現(xiàn)實中確確實實地發(fā)生了，造成了原告的人身或財產(chǎn)損害。風(fēng)險引發(fā)風(fēng)險事故，造成原告現(xiàn)實的損害，通過風(fēng)險事故把損害的可能性變成了現(xiàn)實性，但這種現(xiàn)實的損害必須在原告自愿承擔(dān)的范圍內(nèi)。由此：1．發(fā)生了損害。雖有風(fēng)險，但沒有發(fā)生風(fēng)險事故，造成損害的風(fēng)險后果，即造成原告的人身或財產(chǎn)損害，自冒風(fēng)險自然不能成立。2，該損害是風(fēng)險經(jīng)由風(fēng)險事故所導(dǎo)致，或者說風(fēng)險與損害之間有因果關(guān)系。如果損害與風(fēng)險事故無關(guān)，也就不具有因果關(guān)系，自冒風(fēng)險也不能成立。3．損害在原告自愿承擔(dān)的范圍之內(nèi)。由于這種損害只是將來的危險，是一種可能的損害，故是不確定的概括損害，認(rèn)定上存在相當(dāng)困難。不能認(rèn)為，一經(jīng)同意，任何損害都在原告自愿承擔(dān)的范圍之內(nèi)，這固然減少了認(rèn)定的麻煩，但對于原告來說是不公平的，應(yīng)當(dāng)以原告已經(jīng)或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的損害為限。超過承受范圍的，相對人承擔(dān)損害。顯然，自冒風(fēng)險不過是在原被告之間分擔(dān)損失的一種補救方式。

　　四、自冒風(fēng)險規(guī)則的適用范圍

　　（一）主體的適用范圍

　　這涉及到冒險人的同意能力。冒險人必須具備表示“冒險”的同意能力，如果沒有，則不能認(rèn)定為自冒風(fēng)險。成年人無論體格，還是心智都已發(fā)育成熟，具備足夠的判斷力和分辯能力為自己作出是否參與冒險活動的決定，一般不會存在同意能力問題，得對成年人適用自冒風(fēng)險規(guī)則。問題在于，未成年人有沒有自冒風(fēng)險的同意能力？再就是特定身份者與自冒風(fēng)險的關(guān)系如何？

　　1.未成年人與自冒風(fēng)險。法律的一般原則是，未成年人沒有同意的能力。組織者舉辦活動時，只要接受了未成年人，就意味著在活動中他們要承擔(dān)父母的責(zé)任，如同“合理謹(jǐn)慎的父母”那樣，保護(hù)未成年人免受外部和自我傷害的危險，未成年人受傷時，組織者不能提出自冒風(fēng)險的抗辯，要適用“替代父母在場”規(guī)則（doctrine of in loco parentis)。但是，英美等國家的法官認(rèn)為，未成年人的同意能力要結(jié)合案件的具體情況，不能一概認(rèn)定。

　　未成年人參加某種冒險活動受傷了，有未成年人、其父母或者他們聯(lián)合簽署的免責(zé)聲明、棄權(quán)書等，被告主張明示自冒風(fēng)險的，其抗辯能否成立？法律規(guī)定是，無論誰簽署了這種免責(zé)的法律文件，對未成年人都沒有法律約束力，抗辯難以成立。在英美法系國家，合同法允許未成年人在成年前或合理期間內(nèi)取消該文件。由于這些活動并非生活或?qū)W習(xí)的必需品，一般是不可強制執(zhí)行的。當(dāng)然，如果未成年人成年后仍繼續(xù)參加或接受休閑服務(wù)，成年后也可以認(rèn)可這種文件，從而使文件可以被強制執(zhí)行。此外，父母簽署的免責(zé)聲明對未成年人沒有約束力，但對父母仍有法律效力，足以阻止其父母的訴求。

　　至于默示自冒風(fēng)險，通過未成年人的行為來認(rèn)定，與父母的意志無關(guān)，且認(rèn)定未成年人自冒風(fēng)險也沒有法律障礙。在Gillick v. West Norfolk＆WisbechAHA (〔1986〕 AC 112）案中，法院裁定，除非制定法另有規(guī)定，如果未成年人有足夠的理解力和智力作出決定的，他可以給予同意。未成年人能不能自冒固有風(fēng)險？可以，即便他／她年齡很小。在活動的固有風(fēng)險的場合下，無論什么年齡段的人參加，活動的固有風(fēng)險都依然存在，是不可避免的，也不可控制或消除，未成年人受傷起訴時，被告提出的基本型默示自冒風(fēng)險抗辯成立。如果說提供商沒有義務(wù)保護(hù)參加活動的成年人，使其免受活動的固有風(fēng)險的損害，同樣也沒有義務(wù)保護(hù)參加活動的未成年人。固有風(fēng)險規(guī)則既適用于成年人，也適用于未成年人[10]。

　　2．特定身份者與自冒風(fēng)險。冒險人不應(yīng)當(dāng)具有職業(yè)或道德上的特定身份。行為人非因盡法律上或道德上之義務(wù)而蹈危險：構(gòu)成自甘冒險者，應(yīng)非盡法律上或道德上之義務(wù)而然者，始屬相當(dāng)。{11}90行為人盡法律或道德上義務(wù)，如基于職務(wù)的消防員救火或警察的救人行為、見義勇為者基于道德的救助行為，盡管救助者知悉危險，但依法律或道德，他必須這樣做的，不得適用自冒風(fēng)險。因此，適用自冒風(fēng)險普通法上有二個例外，即消防員規(guī)則（the Fireman＇s Rule）和行善人規(guī)則（Good Samaritans)[11]。英國有一個對救助者適用自冒風(fēng)險到拒絕適用的變化過程。原告看到被告馬車的一匹馬在無人駕馭的情況下，進(jìn)入一塊地里，馭手試圖制服它并呼請幫助，原告在試圖抓住那匹馬時受了傷。上訴法院認(rèn)為“自愿”原則使他無權(quán)得到賠償。法官說：“如果一個沒有任何義務(wù)的人自愿跑上前去阻止另一個人的馬，并且這樣做的一般結(jié)果必然受到傷害，那么，損害只能由他自己而不能由馬的主人承擔(dān)。”[12]在1959年Baker v. T. E. Hopkins＆Son Ltd.（〔1959〕 3 All ER 225）案中，被告受雇清理一口受污染的井，二名工人被毒氣曛倒，Baker醫(yī)生去井下救助時死亡。二審法院指出，不得對救助者援用自冒風(fēng)險。第一，醫(yī)生的救人行為發(fā)生在被告過失所致危險之后；不能認(rèn)為他自冒被告過失引起的危險；第二，他是在“人性的直接激勵下”如此行為，并不是作為一個自愿者。

　　不過，對于特定職業(yè)人員，美國消防員規(guī)則與英國的正好相反。法院在Burroughs Adding Mach. Co.v. Fryar, 179 S. W. 127，128（Tenn. 1915）和Krauthv. Geller, 157 A. 2d 129, 131 (N. J. 1960）案中指出，消防員或警察對與其職業(yè)有關(guān)的風(fēng)險造成的人身傷害，不能獲得賠償。消防員或警察是履行其職責(zé)，財產(chǎn)所有人對他們不負(fù)有義務(wù)，除非故意傷害。消防員規(guī)則的合理性在于自冒風(fēng)險或公共政策。因為雇用消防員或警察就是為了讓他們面對這種職業(yè)的固有風(fēng)險，消防員或警察主要應(yīng)自冒傷害的風(fēng)險。但消防員規(guī)則不適用于普通救助者，造成需要冒險救助境地的人對于潛在救助人員負(fù)有不發(fā)生過失行為的義務(wù)。對于普通救助者來說，這是卡多佐法官所稱的“危險呼喚救助”，而不是自冒風(fēng)險。

　?。ǘ┛腕w適用范圍

　　自冒風(fēng)險適用于過失侵權(quán)、嚴(yán)格責(zé)任。但對于故意侵權(quán)（intentional tort)、重大過失侵權(quán)（gross negli-gence）以及魯莽行為（recklessness)[13]。侵權(quán)人作為被告時，不得提出自冒風(fēng)險抗辯。

　　1．過失侵權(quán)

　　自冒風(fēng)險，起初作為雇傭關(guān)系中過失侵權(quán)的抗辯，現(xiàn)在縮小到在非雇用關(guān)系領(lǐng)域中發(fā)生作用。最近的趨勢表明，盡管我們不能否認(rèn)過失侵權(quán)仍是自冒風(fēng)險的主要適用范圍，但無論制定法，還是法院的判例似乎更愿意對休閑活動中發(fā)生的過失侵權(quán)適用自冒風(fēng)險。因此，過失侵權(quán)，不是泛泛而論，而是集中在休閑活動上。休閑活動指出于鍛煉、放松、愉悅目的而從事的任何活動，包括這種活動的指導(dǎo)、訓(xùn)練。美國各州的立法中，休閑活動是一個包括體育、旅游等項活動的非常廣泛的概念。它包括：

　　(1)體育休閑活動。它的范圍很廣，甚至與后面的分類還有交叉的情況。它可以分為職業(yè)運動與業(yè)余運動、競賽性運動與非競賽性運動等。體育活動風(fēng)險的受害人，既可以是運動員，也可以是觀眾。許多體育項目中人與人之間的沖撞是難以避免的，甚至正是比賽的一部分，且運動員上場比賽本身就是同意接受沖撞的意思表示。若不允許參加者“合理的沖撞”，它便稱不上“勇敢者的運動”。因此，運動員之間的身體沖撞，就是該項運動的固有風(fēng)險。因合理沖撞而受傷的，彼此不負(fù)責(zé)任，是自冒風(fēng)險。當(dāng)然，允許的只是必要的沖撞，如果超越規(guī)則所允許的范圍，或者超越運動本身的性質(zhì)和目的所要求和容忍的限度，就會轉(zhuǎn)變成侵權(quán)行為。觀眾自愿地去觀賞帶有固有風(fēng)險的比賽，因該風(fēng)險受害的，觀眾也構(gòu)成自冒風(fēng)險。各國立法對此大致相同。

　　(2）游樂園休閑活動。游樂園的核心服務(wù)就是旅游者利用經(jīng)營者提供的游藝機(jī)、游樂設(shè)施開展各項游藝、游樂活動，以實現(xiàn)休閑、健身的目的。由于游藝機(jī)、游樂設(shè)施的高空、高速的性質(zhì)，對游客的人身安全有著極大的危險性。即便游樂設(shè)施的技術(shù)在安全性上已取得巨大進(jìn)步，人身傷亡事故仍不可避免。美國產(chǎn)品安全委員會（The Consumer Product Safety Com-mission）統(tǒng)計，盡管2000年比1999年下降了14%,全美固定式游樂園發(fā)生的傷亡事故仍有6,594起。據(jù)估計，全美游樂園的訪問者每年有3200萬人，游客乘坐旅游樂設(shè)施時，發(fā)生嚴(yán)重傷害的比例是二千五百萬分之一。{16}這類事故，游客應(yīng)自冒風(fēng)險。

　　(3）探險性旅游活動。指允許個體在一個完全陌生的環(huán)境下挑戰(zhàn)其體力與精神，從不確定性中找到刺激感、成就感的一項新奇、勇敢、專業(yè)性很強的體驗式旅游活動。具有結(jié)果的不確定性、風(fēng)險性和挑戰(zhàn)性等特征。探險旅游按其發(fā)生的區(qū)域大致可以分為三大類：第一類是陸域型旅游活動；常見的有登山、攀巖、洞穴探險、極地探險、荒地穿越、狩獵、車輛越野、高山滑雪等；第二類是水域型旅游活動；主要活動有漂流、沖浪、滑水、泛舟、海上航行、潛水等；第三類是空域型旅游活動。有跳傘、熱氣球、滑翔等活動。顯然，活動的風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于普通旅游活動，旅游者應(yīng)自己承擔(dān)由此所致的風(fēng)險。

　　2．嚴(yán)格責(zé)任

　　嚴(yán)格責(zé)任是過失責(zé)任的一種例外，是特殊的侵權(quán)責(zé)任。被告得提出自冒風(fēng)險抗辯的是：

　　(1)產(chǎn)品責(zé)任。產(chǎn)品具有某種不合理的危險，受害人知悉，自愿承擔(dān)時，使用該產(chǎn)品受到傷害時，消費者無權(quán)獲得賠償。最有名的是，吸煙者因吸食香煙致癌起訴香煙制造商敗訴，因為香煙致癌是個常識上的風(fēng)險，吸食者因此致癌是自冒風(fēng)險。美國確立自冒風(fēng)險作為產(chǎn)品責(zé)任的抗辯是1974年Kirkland v. Gener-al Motors Corp.（1974 OK 52，46，521 P. 2d 1353，1366 (10th Cir. 1974)）案。美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》第112條規(guī)定，在自冒風(fēng)險情形下法官可以根據(jù)相應(yīng)情況和比較責(zé)任的分?jǐn)?，考慮減少對原告的賠償，或者判決由原告自行負(fù)責(zé)。這種抗辯如果成立，被告必須證明：(a)原告知悉產(chǎn)品存在缺陷，這種缺陷是造成傷害的風(fēng)險；(b)原告了解風(fēng)險且有避免風(fēng)險的機(jī)會；(c）自愿面對風(fēng)險。{1}

　　(2）動物致害。招惹危險動物引起傷害的，受害人因自冒風(fēng)險而無權(quán)讓動物主人負(fù)賠償責(zé)任。因為危險的存在是明顯的，因而有理由認(rèn)為，原告是在明知有危險的情況下主動介人危險的，而這種介入引發(fā)了損害的發(fā)生，即可以原告已承擔(dān)了風(fēng)險為理由使被告免于承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。{18}156英國《1971年動物法》(Animals Act 1971）第5(2）條規(guī)定，受害人自愿接受風(fēng)險時，保有者不承擔(dān)第2條下的賠償責(zé)任。

　　(3）異常危險活動（abnormally dangerous activi-ties)。美國《侵權(quán)法（第二次）重述》第523條規(guī)定，如果原告自愿地承擔(dān)了由某種異常危險活動引起損害的風(fēng)險，則不能就該損害獲得賠償。例如，被告提供的服務(wù)具有超常風(fēng)險已眾所周知，原告利用被告的服務(wù)就可能被視為已承擔(dān)了風(fēng)險。至于受害人明知駕車者過于疲勞或酒后駕車，受害人仍搭乘其機(jī)動車，發(fā)生車禍后，駕車者有沒有責(zé)任值得探討。有學(xué)者主張，在這種情況下不能一概而論，自冒風(fēng)險情形嚴(yán)重時，應(yīng)排除駕車者的責(zé)任。{19}

　　(4）物引起的損害。土地占有人的許可進(jìn)入，涉及物引起損害時的責(zé)任，即土地占有人對來訪者或非法進(jìn)入者的責(zé)任。英國《1957年占有人責(zé)任法》(Oc-cupier＇s Liability Act 1957）第2(5）條規(guī)定，對于來訪者自愿接受的風(fēng)險，通常的注意義務(wù)并不會使占有者對來訪者負(fù)有賠償責(zé)任。因此，來訪者自擔(dān)風(fēng)險可以成為占有者免責(zé)的理由。英國學(xué)者認(rèn)為，如果來訪者沒有選擇的余地，就不能認(rèn)為他已經(jīng)自愿地承擔(dān)了風(fēng)險。英國1984年《土地占有人責(zé)任法》第1(6)條規(guī)定，侵入者及其他非法來訪者在自冒風(fēng)險的情況下，受到傷害可以成為免責(zé)的理由。而對于來訪者卻沒有自冒風(fēng)險的問題。

　　五、自冒風(fēng)險之證明

　　在原告對于其冒險所致?lián)p失以過失侵權(quán)為由起訴，而被告提出自冒風(fēng)險抗辯時，應(yīng)如何證明其抗辯成立呢？由于自冒風(fēng)險種類不同，證明要求也有別。

　?。ㄒ唬┟魇咀悦帮L(fēng)險的證明

　　人們完全可以事先明示同意被告無需對自己的安全承擔(dān)注意義務(wù)，因而被告也就不必對正常情況下會被認(rèn)為是過失行為所產(chǎn)生的后果承擔(dān)法律責(zé)任。{20}對于明示自冒風(fēng)險，被告必須證明：1．原告知悉傷害的風(fēng)險；2．存在含有自冒風(fēng)險內(nèi)容的免責(zé)書或棄權(quán)書等法律文件；3．上述文件系原告簽署；4．自冒風(fēng)險的內(nèi)容清楚、確定且不含糊。{21}當(dāng)然，重點是證明免責(zé)約定等文件的法律效力。危險性活動的參加者通常被要求簽署一份文件，承諾自己承擔(dān)活動中其可能遭受的人身傷害的責(zé)任。這種文件有棄權(quán)書、免責(zé)聲明等不同形式，都可歸入免責(zé)協(xié)議項下。這種免責(zé)協(xié)議是當(dāng)事人之間關(guān)于一方免除另一方過失造成傷害的責(zé)任的一種合同安排。當(dāng)事人通過私人協(xié)議變更其侵權(quán)法規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，放棄本應(yīng)由被告對原告承擔(dān)的注意義務(wù)，原告自己照顧自己，受傷時也放棄對被告起訴求償?shù)臋?quán)利。這是雙方的一種約定，是合同法對這種合同的調(diào)整。免責(zé)協(xié)議是明示的自冒風(fēng)險抗辯成立的有力證據(jù)。從理論上說，免責(zé)協(xié)議對被告提供的保護(hù)與基本型默示自冒風(fēng)險相比，似乎更大些。盡管基本型默示自冒風(fēng)險使經(jīng)營者不再對運動的固有風(fēng)險造成的損害承擔(dān)責(zé)任，仍要求其履行合理的注意義務(wù)。另一方面，免責(zé)協(xié)議能使被告免除承擔(dān)其過失引起的責(zé)任。法院通常裁定，如果表明被告不承擔(dān)責(zé)任的免責(zé)協(xié)議清楚、確定，是事先簽署的，且不免除被告的重大過失責(zé)任，也不違反公共政策，法院會強制執(zhí)行這種免責(zé)協(xié)議。{22}

　　但是，免責(zé)協(xié)議并非是萬靈藥，也受到嚴(yán)格限制：一是法院對于執(zhí)行免責(zé)協(xié)議，即允許一方避免自身過失侵權(quán)的結(jié)果，通常很警覺，這種協(xié)議要受到仔細(xì)審查。除非當(dāng)事人以一種明確的、不含糊的、清楚的語言在約定中表明了限制被告責(zé)任的意圖，被告不得利用這種棄權(quán)而拒絕賠償。{2}二是父母不得代表孩子對免除被告的責(zé)任表示同意。三是免責(zé)協(xié)議因違反公共政策而無效。法律禁止公共服務(wù)機(jī)構(gòu)、商業(yè)承運人、旅店店主以及公共倉庫訂立免責(zé)條款，因為這些企業(yè)被認(rèn)為對公共利益有特殊影響。至于其他企業(yè)可否利用合同免除侵權(quán)責(zé)任，加州最高法院在Tunklv. Regents of Univ. of California (383 P. 2d 441，445- 46 (1963)）案中提出了“六要素”認(rèn)定法，具有以下情形的，得認(rèn)定為違反公共政策：1．所涉協(xié)議通常是適宜公共管制的類型；2.主張免責(zé)方提供的服務(wù)對社會公眾的重要性，通常為社會公眾的一些成員所必需；3．該方當(dāng)事人對外聲稱愿意為社會公眾中尋求這種服務(wù)的任何人提供服務(wù)；或者至少為任何符合既定條件的社會成員提供服務(wù);4．該方當(dāng)事人在交易中與尋求這種服務(wù)的社會成員相比，擁有明顯優(yōu)勢的交易力量；5．運用優(yōu)勢交易力，簽署了標(biāo)準(zhǔn)化的免責(zé)附合合同，而對“對方當(dāng)事人支付合理的額外費用，獲得免受過失侵權(quán)的保護(hù)”不作規(guī)定。6．除供應(yīng)商、其雇員或其代理人的疏忽風(fēng)險之外，尋求服務(wù)的社會成員必須置于服務(wù)供應(yīng)商的控制下。簡言之，下列情況下的棄權(quán)將被限制：1．允許一個人棄權(quán)將損及其他人的自治；2．個人棄權(quán)并非出于自治；3．作出棄權(quán)的決策成本過大。{24}

　?。ǘ┠咀悦帮L(fēng)險的證明

　　默示自冒風(fēng)險是原告的行為表明同意免除被告過失侵權(quán)的責(zé)任。因此，如果是基本型自冒風(fēng)險，被告必須證明：1．原告自愿地參加了活動；2．活動涉及到固有風(fēng)險； 3．原告的傷害系固有風(fēng)險造成；4．被告是活動的共同參加者。如果是派生型自冒風(fēng)險，原告成功證明了被告的行為增加了固有風(fēng)險，故違反了不增加固有風(fēng)險的注意義務(wù)。自冒風(fēng)險只是表明原告自愿面對一個被告行為所致的已知風(fēng)險，對其受害也有過失。這時，被告需證明：1．原告知悉增加的固有風(fēng)險；2．原告自愿地面對這種風(fēng)險。{21}178-179以上證明中，最困難的是要證明存在固有風(fēng)險以及是否增加了這種固有風(fēng)險。

　　六、結(jié)論

　　立法構(gòu)建自冒風(fēng)險規(guī)則固然重要，仍只是解決了問題的大部分，保障了自冒風(fēng)險規(guī)則的確定性，但并非當(dāng)然消除了現(xiàn)行法律障礙。因為依據(jù)現(xiàn)行合同法等，認(rèn)定明示自冒風(fēng)險有效幾乎沒有可能。對此，我們有兩條途徑可達(dá)此目的：

　　一是修改《合同法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》等相關(guān)法律，對明示自冒風(fēng)險網(wǎng)開一面。實踐表明，明示自冒風(fēng)險所免除的就是經(jīng)營者對活動參加者人身傷害的侵權(quán)責(zé)任。如果免除人身傷害責(zé)任的條款一律無效，會使一些涉及風(fēng)險的行業(yè)舉步維艱。例如體育運動、探險旅游等，這些活動有著或高或低的人身危險性，如果不能事先免除固有風(fēng)險、顯而易見的風(fēng)險或行為人一般過失造成參加者人身傷害的責(zé)任，經(jīng)營者會采取購買責(zé)任保險、提高費用等方法來轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。如果買不上保險，就可能停止經(jīng)營以避免風(fēng)險。因此，立法應(yīng)當(dāng)允許企業(yè)，至少是涉及風(fēng)險的特殊行業(yè)，允許通過明示的或默示的自冒風(fēng)險免除或減輕其對消費者的法律責(zé)任，使企業(yè)可以確定風(fēng)險、估算成本。

　　二是在未來的民法典中構(gòu)建自冒風(fēng)險規(guī)則，同時宣稱關(guān)于明示自冒風(fēng)險的效力，其他法律的規(guī)定與民法典發(fā)生沖突的無效。考慮到我國正在制定民法典的情況，后一種方法似乎比較可行。

　　生活中總伴隨著某種風(fēng)險，如果你活得越長，風(fēng)險也就越多。{25}長期以來，人們都把冒險作為一種意欲避免的令人不快的作法，在人們的印象中，冒險與損害仿佛如影隨形。那么，人們在風(fēng)險社會究竟如何行事，樂于冒險還是怯于冒險？“假冒險是不需要防范的疾病”, Birgit Kleinwellfonder向我們?nèi)绱藫?dān)保，剛好相反，在冒險中存有生機(jī)。{26}427而且，冒險是行為人挑戰(zhàn)自我、拓展生命的英雄維度、彰顯其生命力的一種有效方法，對提高生活品質(zhì)和個人幸福有著積極的影響。如同金錢不是一切一樣，安全也不是一切，冒險也未必就是壞事情。看來，不是要不要冒險的問題，而是冒險所受損害的處理問題。冒險必須限制在一定范圍內(nèi)，并受法律的嚴(yán)格制約。就侵權(quán)法而言，冒險后果的處理其實是法律責(zé)任的分配問題。冒險人自己承擔(dān)的，就是自冒風(fēng)險；由冒險相對人承擔(dān)的，就談不上自冒風(fēng)險了。

【注釋】 [1]《中國民法典草案建議稿附理由》第1558條規(guī)定，受害人同意加害人對其實施加害行為或者自愿承擔(dān)危險及相應(yīng)后果的，加害人不承擔(dān)民事責(zé)任。加害行為超過受害人同意范圍的，加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。受害人同意的內(nèi)容違反法律和善良風(fēng)俗的，不發(fā)生免除或者減輕加人害民事責(zé)任的效力。參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由（侵權(quán)行為編 繼承編）》，法律出版社2004年版?！吨袊穹ǖ鋵W(xué)者建議稿》第1851條規(guī)定，受害人明確同意對其實施加害行為，并且自愿承擔(dān)損害后果的，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。加害行為超過受害人同意范圍的，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。受害人自愿承擔(dān)損害的內(nèi)容違反法律或者社會公共道德的，不得免除行為人的民事責(zé)任。參見王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》，法律出版社2005年版。

[2]具體表現(xiàn)在：一是未能劃定自冒風(fēng)險規(guī)則的適用范圍，混淆了它與同意的界線；二是沒有區(qū)分明示和默示的自冒風(fēng)險，尤其沒有意識到明示自冒風(fēng)險存在法律障礙，并立法予以消除；三是沒有考慮到娛樂行業(yè)的特殊需要，據(jù)筆者掌握的資料，法院適用自冒風(fēng)險規(guī)則的判決，基本都是娛樂活動中發(fā)生的案件。

[3]Assumption of risk的翻譯不統(tǒng)一，除自冒風(fēng)險外，還有自甘冒險、自擔(dān)風(fēng)險、風(fēng)險自負(fù)、自愿承受危險、自愿承擔(dān)損害等，筆者譯為自冒風(fēng)險，似乎更順口些。

[4]在采用比較過失原則后，有人又根據(jù)原告面對的已知風(fēng)險的合理與否，把派生型默示自冒風(fēng)險分為“合理的默示自冒風(fēng)險（reason-able secondary implied assumption of risk)”和“不合理的默示自冒風(fēng)險(unreasonable secondary implied assumption of nsk )”。

[5]基本型默示自冒風(fēng)險一般只適用于共同參加運動的情況，而派生型默示自冒風(fēng)險的適用范圍更廣泛些，除共同參加運動的情形外，還適用于教練與運動員、教師／學(xué)校與學(xué)生、、球隊與隊員之間、運動場館所有人與觀眾之間等特定關(guān)系。他們對學(xué)生、參加者或運動員、觀眾等負(fù)有注意義務(wù)：學(xué)生和動動員、觀眾等信賴他們的意見，需要聽從他們的指示。所以，由于他們對學(xué)生等負(fù)有注意義務(wù)，在不適用基本型默示自冒風(fēng)險時，得適用派生型默示自冒風(fēng)險作為抗辯。而對于娛樂活動，前者指固有風(fēng)險；后者則指增加的固有風(fēng)險，冒險相對人對于增加的固有風(fēng)險，具有過失，而冒險人自冒風(fēng)險，也有過失，故構(gòu)成比較過失。

[6]美國絕大多數(shù)州已廢除了促成過失，發(fā)展出比較過失，后又有比較過錯。但美國仍有六個州繼續(xù)承認(rèn)促成過失是一種完全的抗辯，它們是Alabama, D. C，Maryland, North Carolina, South Carolina,Virginia. see Rodney J. Blackman, Ethics and the historical developmentof comparative fault tort reform as applied in reported sports and recreationcases, UMI Microform 3062903 (2002) , pp. 12-14．約1800年，英國建立了促成過失規(guī)則，1945年以前，英國法律仍然承認(rèn)它是一個完全拒絕賠償?shù)目罐q。1945年《法律改革（促成過失）法》(The law reform（contributory negligence) act 1945）第1（1）條規(guī)定，一個人遭受損害，部分是因為自身的過錯，部分是因為他人的過錯，……該人就損害能獲得的賠償，由法院公平和公正地按照原告對損害承擔(dān)的責(zé)任份額相應(yīng)減少。這樣，英國建立了比較過失原則。加拿大、澳大利亞也對促成過失規(guī)則進(jìn)行了改革，從拒絕給予賠償?shù)桨催^錯比例給予賠償，故此促成過失已非彼促成過失了。

[7]關(guān)于知悉：第一階段，采客觀標(biāo)準(zhǔn)，不要求冒險人／受害人主觀上知道這種風(fēng)險，相反，按理性人標(biāo)準(zhǔn)衡量，他應(yīng)當(dāng)知道就足夠了。第二階段，采主觀標(biāo)準(zhǔn)，要求冒險人／受害人對風(fēng)險的主觀認(rèn)識，受害人主觀上必須知道被告造成的風(fēng)險，才能適用，不承認(rèn)推定知悉。美國侵權(quán)法第一次重述和第二次重述都采用這一概念。第三階段，區(qū)分風(fēng)險，對于固有風(fēng)險，無論是否知悉，只要參與這種帶有固有風(fēng)險的活動，冒險人即為知悉；而對于其他風(fēng)險，仍必須是冒險人事實上知悉。

[8]主觀標(biāo)準(zhǔn)，又稱合理信賴標(biāo)準(zhǔn)，它以原告本人的主觀意識為基礎(chǔ)，但同時強調(diào)原告在分析被告之陳述或相關(guān)行為時須盡到應(yīng)有的謹(jǐn)慎(due diligence)，以使人相信他當(dāng)時不知悉風(fēng)險具有合理性。顯然，主觀標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重于原告的心理狀態(tài)?？陀^標(biāo)準(zhǔn)，又稱正當(dāng)信賴標(biāo)準(zhǔn)，它以一個假定的理性人在當(dāng)時情況下是否知悉案中的風(fēng)險為判斷依據(jù)，來決定本案原告所主張之不知悉在法律上是否正當(dāng)。這一標(biāo)準(zhǔn)的適用結(jié)果不因當(dāng)事人本人的具體情況不同而變化，從而恒定在理性人應(yīng)當(dāng)具備的心理狀態(tài)上，因而具有相當(dāng)?shù)目陀^性。

[9]一般而言，冒險人面對的選擇有：1．不參加這項活動，有效避免了風(fēng)險，但不能享有參加該活動帶來的利益；2．參加這項活動，但可能會遇到人身傷亡的危險；結(jié)果是，參加了，沒有風(fēng)險，享受利益。或者參加了，但遇到風(fēng)險，享受不利益。3．參加其他沒有風(fēng)險或風(fēng)險很低的活動作為替代。不參加這項活動，有其他活動可供選擇。

[10]這方面有Murray v. Harringay Arena Ltd. ({ 1951 〕 2 KB529.）案（在一場冰球比賽上，原告，一個六歲男孩，被擊進(jìn)觀眾席的冰球擊傷眼睛。被告提出自冒風(fēng)險抗辯，原告辯稱六歲男孩很難說有“真實的同意”，法院認(rèn)為，觀眾是個孩子并不重要，法院判決被告不承擔(dān)過失侵權(quán)的責(zé)任。）、 Spooner v. City of Camilla ( Ga. Ct. App.2002）案（三個孩子在一個采礦坑形成的水塘邊騎車，一個13歲的孩子跳進(jìn)水里，盡管他不會游泳。水邊沒有設(shè)障礙或警示標(biāo)志。法院指出，在7-14歲的孩子之間，自冒風(fēng)險的能力取決于案件的具體情況。與火、水、高空墜落有關(guān)的危險，非常小的孩子也會明白的，會遠(yuǎn)遠(yuǎn)地躲開這些造成人身傷害的危險。）和De lacy et al v. Catamount Dev.Corp (302 A. D. 2d 735 (N. Y. App. Div. 2003)）案（一個七歲的孩子從架空滑車上摔下來，認(rèn)定孩子自冒風(fēng)險。法院認(rèn)為，盡管孩子因為年齡太小不具有認(rèn)識危險的經(jīng)驗，也因為年齡太小而不能照顧自己以避免危險，但這不是認(rèn)定的唯一因素。事實上，孩子的父母允許他在沒有監(jiān)護(hù)的情況下在事故區(qū)域玩耍，就意味著他們認(rèn)為孩子有足夠的能力知悉危險和風(fēng)險。）。

[11]這是英美侵權(quán)法上的一項原則，是指一人救助處于緊急危險中另一人時受傷的，他可以對導(dǎo)致該項危險的有過錯者提起訴訟請求賠償，并且對他不得主張促成過失或自冒風(fēng)險抗辯，除非救助意圖或救助行為不合理。目的在于為見義勇為者提供更多的法律保護(hù)。

[12]卡特勒訴聯(lián)合牛奶場案（1933年），轉(zhuǎn)引自〔英〕彼德斯坦等：《西方社會的法律價值》，王獻(xiàn)平譯，中國法制出版社2004年版，第156頁。一個類似但裁決結(jié)果正相反的是Haynes v. Harwood( { 1935 〕1 KB 146)案（一位警察跑到大街當(dāng)中試圖攔住一匹奔跑的馬受了傷，當(dāng)時這匹馬沿著大街正向一群孩子們正在玩耍的地方?jīng)_去。上訴法院判決他有權(quán)獲得賠償。他自由地承擔(dān)了風(fēng)險，但他不是自愿者，因為他依法律和道德義務(wù)而行為，他可以從馬的主人那里得到補償。）參見徐愛國：《英美侵權(quán)行為法》，法律出版社1999版，第8頁。

[13]但是，美國《侵權(quán)法（第二次）重述》允許對魯莽行為提出自冒風(fēng)險的抗辯，但多數(shù)州的制定法或普通法不允許這樣做。

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